Réf. : CCP.2007.7/dr
A. Dans la nuit du 22 au 23 novembre 2003, I. et son ancienne petite amie, F., se sont trouvés réunis, peu de temps après leur rupture, à une soirée d'anniversaire au chalet X.. Ils ont beaucoup discuté et se sont embrassés. Décidés à dormir ensemble, ils se sont rendus dans un dortoir inoccupé. Là, ils se sont enlacés, embrassés et caressés sur le pyjama. A partir du moment où, à l'initiative de I., les caresses sont devenues sous-jacentes, F. les a repoussées en disant qu'il ne fallait pas. I. a ignoré ce refus et recommencé ses explorations, remettant à deux reprises la main de F. dans son caleçon et lui touchant par ailleurs le sexe. Mais il a de nouveau été repoussé et il a alors vu dans le regard de F. qu'il était en train de la perdre. Il lui a ensuite descendu de force le bas du pyjama et s'est positionné sur elle. Elle l'a repoussé avec les genoux et les jambes. Il s'est relevé et a lui baissé de force la culotte. Il s'est repositionné et, baissant son caleçon, a cherché à plusieurs reprises à la pénétrer avec son sexe. Elle s'est débattue et l'a repoussé en lui signifiant que non. Enfin, après une durée qui a paru interminable à F., il s'est rendu compte qu'il allait trop loin et il a arrêté. Elle était sous le choc. Ils se sont rhabillés, se sont couchés sans rien dire et se sont endormis.
B. Après cette soirée, ils se sont revus puis progressivement perdus de vue. En juin 2006, ne supportant plus les images du dortoir qui refluaient, ressentant le besoin de comprendre, F. a repris contact avec I. pour lui demander des explications sur son comportement ce soir-là. Insatisfaite de ses réponses, elle a déposé plainte pénale le 19 juillet 2006. Une médiation pénale a été entreprise en parallèle.
C. Par jugement du 6 décembre 2006, le Tribunal correctionnel du district du Val-de-Travers a condamné I. à une peine de 14 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans. Il l'a en outre condamné à payer les frais de la cause, arrêtés à 1'600 francs, et à verser à F. une indemnité de dépens de 500 francs. Le Tribunal a retenu que I. s'était rendu coupable de tentative de viol sur la personne de F., à combiner avec un désistement au sens de l'article 21 al. 2 aCP englobant des actes de contrainte sexuelle accomplis en préliminaire. En bref, il a considéré que I. a cherché à accomplir l'acte sexuel, qu'à partir du moment où F. a été touchée, elle n'a cessé de lui faire part, tant par la parole que par le geste, de son refus d'aller plus loin que les baisers, qu'il n'a pas tenu compte de ce refus, évident et constant, et que par ses assauts ultérieurs, tous repoussés, il avait commis sous la contrainte des actes d'ordre sexuel et une tentative d'acte sexuel, son intention étant bien de contraindre F. à subir l'acte sexuel par la force et non de lui faire accepter l'acte par des manœuvres délicates de reconquête.
D. I. se pourvoit en cassation contre ce jugement, concluant à sa cassation, sous suite de frais et dépens des deux instances. En bref, il invoque une appréciation arbitraire des faits ayant conduit à une fausse application de l'article 190 CP en lien avec une erreur sur les faits. Les premiers juges auraient ainsi mal interprété les circonstances du cas d'espèce (relation amoureuse antérieure, soirée langoureuse, attitude ambiguë de la plaignante), n'en déduisant qu'une simple circonstance atténuante alors qu'elles commandaient, du moins le recourant le dit-il implicitement, l'abandon de la prévention. De plus, l'intention délictuelle ferait défaut en l'espèce, le recourant ne pouvant que comprendre, vu son jeune âge et l'état dans lequel les parties s'étaient mises, que la plaignante avait consenti à une relation sexuelle future, commettant ainsi une erreur sur les faits. Subsidiairement, il s'en prend à la quotité de la peine, qu'il juge excessivement sévère compte tenu du grand nombre de circonstances atténuantes retenues, circonstances qui commandaient une peine légère n'excédant pas 6 mois d'emprisonnement ou une peine pécuniaire correspondante.
E. L'autorité de jugement ne présente ni observations ni conclusions. Le Ministère public conclut au rejet du pourvoi au terme de brèves observations. L'intimée renonce à procéder.
CONSIDERANT
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le pourvoi est recevable.
2. Une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle contredit de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. A l'instar du Tribunal fédéral, la Cour des céans ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité de première instance que si elle apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation de fait, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision critiquée soient insoutenables, encore faut-il que cette dernière soit arbitraire dans son résultat (ATF 131 I 57 cons.2, p.61; 129 I 8, cons.2.1, p.9; 173 cons.3.1, p.178; 128 I 177 cons.2.1, p.182). A cet égard, il ne suffit pas non plus qu'une solution différente de celle retenue par l'autorité de première instance apparaisse également concevable ou préférable (ATF 128 II 259 cons.5, p.280; 127 I 54 cons.2b, p.56; 60 cons.5a, p.70).
Lorsque le recourant – comme en l'espèce – s'en prend à l'appréciation des preuves et à l'établissement des faits, la décision n'est entachée d'arbitraire que si le juge ne prend pas en compte, sans raison sérieuse, un moyen de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'il se trompe manifestement sur le sens et la portée d'un tel élément, ou encore lorsqu'il tire des déductions insoutenables à partir des éléments recueillis (ATF 129 I 8 cons.2.1, p.9; 127 I 38 cons.2a, p.41; 124 I 208 cons.4a, p.211).
3. En l'espèce, le recourant peut être suivi lorsqu'il affirme que sa relation passée avec la plaignante et le déroulement de la soirée pouvaient augurer, de son point de vue du moins, un rapport sexuel. Il peut à la rigueur être suivi lorsqu'il prétend qu'une fois au lit, il pouvait se sentir autorisé à aller, dans ses gestes, plus loin que les baisers. Mais c'est avec raison que les premiers juges ont retenu qu'aussitôt "touchée" – par quoi il faut lire aussitôt que les mains ont touché les sexes – la plaignante a manifesté un premier signal de refus. Le recourant l'a du reste admis tout au long de la procédure (cf. ad 11 et 12 de l'arrêt de renvoi; cf. aussi les déclarations du recourant reproduites en page 3 du jugement: "Elle répondait à ses baisers. Il l'a caressée sous le pyjama pour l'exciter et lui "donner envie". Elle a enlevé sa main en lui disant "non, il ne faut pas.""). Il ne saurait donc prétendre, comme il le laisse entendre dans son pourvoi (p.8, § 7), que la plaignante a répondu à ces caresses-là. Certes, on peut concevoir qu'à partir de ce moment, il lui ait fallu un peu de temps pour capter le message et que les tentatives subséquentes d'attouchement ont pu faire partie d'un processus de retour sur terre. Toutefois, la réaffirmation du refus en réponse à ses nouvelles tentatives aurait dû être comprise comme un refus bien réel. Elle l'a du reste été si l'on en juge à la remarque du recourant, selon laquelle "Il a alors vu dans le regard de celle-ci qu'il était en train de la perdre" (jugement, p. 3). Le déshabillage subséquent, manifestement contraint, et tout ce qui a suivi est incompréhensible et répréhensible, les premiers juges ne pouvant pas, sauf à s'écarter du dossier, assimiler ces nouveaux assauts à des manœuvres de reconquête, ni comprendre que le recourant avait encore besoin de temps pour enregistrer le refus. A ce stade, le jeune âge n'est plus une excuse, d'autant qu'il s'est passé un temps relativement long – et on veut bien croire interminable pour la plaignante – entre le moment où il a capté un message dans le regard de l'autre et le moment où il s'est désisté, le recourant ayant encore trouvé le temps, au mépris de tous les sémaphores, d'enlever le pyjama de la victime, de monter sur elle, de se relever, de lui enlever la culotte, de se repositionner, et de tenter à plusieurs reprises la pénétration. Dans ces conditions, le recourant ne peut pas décemment invoquer une erreur sur les faits.
4. a) Aux termes de l'article 63 aCP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité du délinquant, en tenant compte des mobiles, des antécédents et de la situation personnelle de ce dernier. Le critère essentiel est celui de la gravité de la faute. Le juge doit prendre en considération, en premier lieu, les éléments qui portent sur l'acte lui-même, à savoir sur le résultat de l'activité illicite, sur le mode et l'exécution et, du point de vue subjectif, sur l'intensité de la volonté délictueuse ainsi que sur les mobiles. L'importance de la faute dépend aussi de la liberté de décision dont disposait l'auteur; plus il lui aurait été facile de respecter la norme qu'il a enfreinte, plus lourdement pèse sa décision de l'avoir transgressée et, partant, sa faute.
L'article 63 aCP confère au juge un large pouvoir d'appréciation, de sorte qu'à l'instar du Tribunal fédéral, la Cour de cassation n'intervient que s'il a outrepassé ce pouvoir, en prononçant un jugement manifestement insoutenable, car exagérément sévère ou clément, ou encore choquant dans son résultat, voire en contradiction avec les motifs ou fondé sur des critères dénués de pertinence (ATF 127 IV 104, 123 IV 51, RJN 1996, p.70). La Cour doit également annuler un jugement lorsqu'elle n'est pas en mesure de déterminer si tous les critères d'appréciation ont été correctement évalués, c'est à dire si la motivation est insuffisante pour permettre de contrôler le respect de l'article 63 aCP (voir en particulier ATF 116 IV 290 et en dernier lieu ATF 127 IV 104). Dans ce dernier arrêt, le Tribunal fédéral rappelle en particulier que la motivation doit justifier la peine prononcée, en permettant de suivre le raisonnement adopté, sans toutefois que le juge doive exprimer en chiffres ou en pourcentage l'importance qu'il accorde à chaque élément qu'il cite, mais que plus la peine est élevée, plus la motivation doit être complète.
b) Le tribunal correctionnel a fixé la peine à 14 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans. Il a tenu compte, à décharge, d'une certaine confusion des sentiments au début, d'un usage limité de la force, du désistement du fait de l'opposition marquée par la victime, du jeune âge (moins de 20 ans au moment des faits), de l'écoulement du temps sans nouvelles infractions, de la franchise du condamné, de son accord à entreprendre une médiation avec la victime, de ses regrets sincères, d'un casier judiciaire vierge, et de renseignements généraux favorables. A charge, il a retenu son refus répété de respecter l'opposition de la victime, l'usage de la force, la gravité certaine des gestes (toucher du sexe avec ses doigts et tentative de pénétration vaginale avec son sexe), l'assouvissement de pulsions sexuelles au détriment de la victime et l'impact des actes sur la victime.
De l'avis de la Cour, la peine infligée au recourant est excessivement sévère. Tout d'abord, dès l'instant où l'on est en présence d'une tentative (art. 21 al. 1 aCP) et d'un désistement (art. 21 al. 2 aCP) – combinaison peu banale mais retenue à bon droit par les premiers juges – voire encore d'un repentir sincère (art. 64 aCP), le cadre légal de la peine prévue à l'article 190 al. 1 CP (emprisonnement de 1 an à 10 ans) est susceptible d'être élargi vers le bas (art. 65 aCP), et plutôt deux, voire trois fois qu'une. De plus, les éléments d'appréciation relatifs à la personne du recourant, sans lien avec les actes commis (casier judiciaire vierge, renseignements généraux favorables), lui sont clairement favorables, à l'instar de son comportement relativement exemplaire après les faits (absence d'infractions dans les trois ans qui ont suivi la commission des actes, franchise, accord à une médiation). En outre, on ne peut faire abstraction des liens intimes qui avaient uni auteur et victime dans un passé très proche (cf. ATF 116 IV 179). Certes, les premiers juges effleurent cet élément en relevant une certaine confusion des sentiments, mais de manière insuffisante dès lors que l'état de confusion n'est décrit que sous l'angle des marques affectives échangées durant la soirée (baisers, volonté de dormir ensemble). Or, la proximité du passé intime entre l'auteur et la victime a aussi eu un rôle dans le déroulement des faits propre à diminuer la culpabilité du recourant, celui-ci pouvant davantage pressentir un consentement de l'intimée à un rapport sexuel dès lors qu'ils se connaissaient déjà intimement. Vu la multiplication des éléments favorables, tous relevés par les premiers juges à une exception près, une peine de 14 mois d'emprisonnement accorde encore trop de poids à la gravité du comportement réprimé par l'art. 190 CP, gravité qui ne doit pas non plus être minimisée évidemment.
5. Au vu de ce qui précède, le pourvoi doit être partiellement admis et le jugement entrepris cassé dans la mesure où il prononce une peine excessive. Dès l'instant où le système des sanctions du code pénal a été profondément modifié par les révisions des 13 décembre 2002 et 24 mars 2006, entrées en vigueur le 1er janvier 2007, la Cour de céans n'est pas, en dépit de la teneur de l'article 252 al.2 lit.a CPP, en mesure de statuer elle-même. Il se justifie dès lors de renvoyer l'affaire aux premiers juges afin que ceux-ci fixent une nouvelle peine sensiblement moins élevée au sens des considérants qui précèdent.
6. Le recourant obtenant partiellement gain de cause, seule une partie des frais de la procédure de recours sera mise à sa charge. Il ne sera pas alloué de dépens, l'équité ne le commandant pas dès lors que par son avocate, la plaignante déclare ne pas souhaiter participer à la procédure de recours. Il ne se justifie pas davantage de condamner celle-ci à verser des dépens au recourant.
Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION PENALE
1. Déclare le pourvoi partiellement bien fondé.
2. Casse le jugement rendu le 6 décembre 2006 par le Tribunal correctionnel du district du Val-de-Travers.
3. Renvoie la cause pour nouveau jugement au Tribunal correctionnel du district de Boudry.
4. Condamne I. à une part réduite des frais de justice arrêtés à 330 francs.
5. Dit qu'il n'est pas alloué de dépens.
Neuchâtel, le 11 mai 2007
Art. 21 aCP
1 La peine pourra être atténuée (art. 65) à l'égard de celui qui aura commencé l'exécution d'un crime ou d'un délit, sans toutefois poursuivre jusqu'au bout son activité coupable.
2 Celui qui, de son propre mouvement, aura renoncé à poursuivre jusqu'au bout son activité coupable pourra être exempté de toute peine pour sa tentative.
Art. 63 aCP
Le juge fixera la peine d'après la culpabilité du délinquant, en tenant compte des mobiles, des antécédents et de la situation personnelle de ce dernier.
Art. 64 aCP
Le juge pourra atténuer la peine :
lorsque le coupable aura agi
en cédant à un mobile honorable,
dans une détresse profonde,
sous l'impression d'une menace grave,
sous l'ascendant d'une personne à laquelle il doit obéissance ou de laquelle il dépend;
lorsqu'il aura été induit en tentation grave par la conduite de la victime;
lorsqu'il aura été entraîné par la colère ou par une douleur violente, produites par une provocation injuste ou une offense imméritée;
lorsqu'il aura manifesté par des actes un repentir sincère, notamment lorsqu'il aura réparé le dommage autant qu'on pouvait l'attendre de lui;
lorsqu'un temps relativement long se sera écoulé depuis l'infraction et que le délinquant se sera bien comporté pendant ce temps;
lorsque l'auteur était âgé de 18 à 20 ans et ne possédait pas encore pleinement la faculté d'apprécier le caractère illicite de son acte.
Art. 190 CP
Viol
1 Celui qui, notamment en usant de menace ou de violence, en exerçant sur sa victime des pressions d’ordre psychique ou en la mettant hors d’état de résister, aura contraint une personne de sexe féminin à subir l’acte sexuel, sera puni d’une peine privative de liberté de un à dix ans.
2 ...1
3 Si l’auteur a agi avec cruauté, notamment s’il a fait usage d’une arme dangereuse ou d’un autre objet dangereux, la peine sera la peine privative de liberté de trois ans au moins.2
1 Abrogé par le ch. I de la LF du 3 oct. 2003 (Poursuite des infractions entre conjoints ou partenaires), avec effet au 1er avril 2004 (RO 2004 1403 1407; FF 2003 1750 1779). 2 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 3 oct. 2003 (Poursuite des infractions entre conjoints ou partenaires), en vigueur depuis le 1er avril 2004 (RO 2004 1403 1407; FF 2003 1750 1779).
Etat le 19 décembre 2006