Réf. : CCP 2004.110/cab-vp
A. Créée le 5 janvier 2000, B. SA, qui avait pour administrateur D. et C., a été déclarée en faillite le 19 novembre 2001. Conformément à son but, cette société a exploité jusqu'en juillet 2001 une discothèque dans le bâtiment sis [...]. Pour ce faire, cette société, dotée d'un capital social de 100'000.-- francs, avait repris une convention signée le 26 novembre 1999 par D. personnellement avec les époux S., anciens locataires et gérants de cette discothèque. Aux termes de cette convention, les époux S. avaient transféré leur bail et cédé leur fonds de commerce à D. pour le prix de 619'820.30 francs, dont près de 500'000 francs par reprise de diverses dettes. Cette convention contenait un plan de paiement précis et autorisait les époux S., en cas de retard et à certaines conditions, à reprendre personnellement l'exploitation de la discothèque, tout en conservant les acomptes déjà encaissés.
Au 30 septembre 2001, les dettes de B. SA s'élevaient à 869'105.40 francs, sans compter un prêt d'actionnaires postposé de 200'000 francs, alors que ses actifs étaient à peu près nuls. Cette situation a conduit D. et C. à déposer le bilan en date du 2 novembre 2001. Après avoir prononcé la faillite de la société, le juge de la faillite a informé le Ministère public de la situation, considérant que la question d'une gestion fautive se posait et justifiait en conséquence qu'une enquête préliminaire soit ordonnée.
B. C'est ainsi que D. et C. ont finalement été renvoyés devant le Tribunal de police du district de Neuchâtel, tous deux prévenus de gestion fautive au sens de l'article 165 CP, et de diverses infractions à la LCR pour ce qui est du premier. Par jugement du 15 juin 2004, le Tribunal de police du district de Neuchâtel a condamné D. à trois mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, peine partiellement complémentaire à celle prononcée le 30 octobre 2001 par le Tribunal correctionnel de Boudry et à une part des frais de justice fixée à 850 francs, mais a acquitté par contre C.. Dans son jugement, il a considéré en bref qu'au vu des conditions de la reprise de la discothèque, l'échec financier était programmé. Les engagements souscrits dans la convention du 26 novembre 1999, qui accordaient des avantages extraordinaires aux époux S., étaient en effet impossibles à tenir au vu de la surface financière totalement insuffisante de la société B. SA qui a d'emblée dû investir tout son capital dans cette opération. Cette issue était d'autant plus évidente que les deux sociétés qui avaient précédemment exploité cet établissement public avaient elles-mêmes déjà fait faillite. S'agissant de C., le Tribunal de police du district de Neuchâtel a tenu compte du fait d'une part qu'il n'avait pas négocié la convention avec les époux S., d'autre part qu'il était entré dans la société tardivement, presque à la veille de la faillite, soit bien après la reprise de l'établissement, de sorte qu'il n'était pas possible de le considérer comme auteur de gestion fautive, à l'inverse de D., lequel a par ailleurs admis avoir commis un grave excès de vitesse.
C. D. se pourvoit en cassation contre ce jugement pour erreur de droit. Selon lui, si les infractions à la LCR sont effectivement incontestables, les éléments constitutifs de l'infraction de l'art. 165 CP ne sont par contre pas réalisés, hormis bien sûr le cas de faillite. Il conclut dès lors à ce qu'après cassation, la cause soit renvoyée au premier juge pour qu'il fixe une peine plus légère. Selon D., aucune faute de gestion ne peut tout d'abord lui être reprochée à mesure que le prix d'achat de 620'000 francs, même s'il a servi en grande partie à rembourser les dettes personnelles des époux S., n'avait rien d'extravagant, partant d'exagéré, par rapport à ce qui se pratiquait à l'époque. Compte tenu des apports privés importants effectués par ses associés et lui-même, on ne saurait pas davantage considérer que la société était dotée d'un capital insuffisant. D. nie également toute intention chez lui ou un quelconque manque du sens des responsabilités. Au vu de ses expériences précédentes dans ce domaine, rien ne lui permettait en effet de penser à un risque d'insolvabilité lorsqu'il a racheté aux conditions que l'on sait le fonds de commerce de la discothèque. Sans cela, il n'aurait d'ailleurs pas investi personnellement dans B. SA, ni pris d'engagements à titre solidaire. Enfin, et c'est là l'argument essentiel, le surendettement de B. SA n'est en rien la conséquence de fautes de gestion, preuve en est que jusqu'en juin 2001, cette société a toujours enregistré des rentrées suffisantes. Sa faillite est donc essentiellement due à une baisse importante de fréquentation et à des problèmes administratifs qui ont provoqué la fermeture de la discothèque.
D. La présidente du Tribunal de police du district de Neuchâtel transmet le dossier sans formuler d'observations, ni prendre de conclusions. Le Ministère public conclut pour ce qui le concerne au rejet du pourvoi, sans formuler d'observations.
CONSIDERANT
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux (art.244 CPP), le pourvoi est recevable.
2. L'article 165 CP pose des limites à la liberté de chacun de mener ses affaires comme il l'entend. Il vise à protéger les créanciers du dommage que peuvent causer les actes de gestion effectués avec une grand légèreté, qui relèvent d'un optimisme aveugle, ou démontrent un manque de lucidité blâmable. Cette disposition tend donc à réprimer les comportements qui, indiscutablement, dénotent un manque du sens des responsabilités.
Un seul acte de gestion fautive suffit pour que l'infraction soit réalisée. La faute de gestion peut revêtir diverses formes, dont l'article 165 ch. 1 CP donne quelques exemples, notamment ceux de la dotation insuffisante en capital et des dépenses exagérées. La liste figurant dans cette disposition n'est toutefois pas exhaustive. Le premier exemple vise tous les cas où une entreprise ne dispose pas, dès le départ, de fonds propres suffisants compte tenu des dépenses et des affaires envisagées. On pense ici notamment à la situation où les moyens engagés pour la constitution d'une société sont totalement insuffisants. Pour ce qui est du second exemple, les dépenses peuvent apparaître exagérées non seulement en fonction des ressources du débiteur, mais également en tenant compte de leur faible justification commerciale (Bernard Corboz, Les principales infractions, vol.I, p.481 et 482).
Pour pouvoir admettre que la faute de gestion telle que définie ci-dessus a causé le surendettement (ou l'insolvabilité) ou aggravé cette situation, il doit exister entre celle-là et celui-ci un lien de causalité naturelle et adéquate (ATF 116 V 30 cons.4b). Il suffit que les actes reprochés à l'auteur aient joué un rôle causal dans l'apparition de la situation ou dans son aggravation et qu'ils aient été propres, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, à entraîner un tel résultat, sans que ces actes soient seuls à l'origine du résultat, ni qu'ils en soient la cause directe (Bernard Corboz, op.cit., p.485).
L'article 165 CP consacre enfin un délit intentionnel qui, en raison de la définition des formes particulières de gestion fautive, contient néanmoins certains éléments de négligence (FF 1991 II, p.1037, cité in Favre/Pellet/Stoudmann, Code pénal annoté, n.1.8 ad. art.165). L'élément subjectif de la gestion fautive présente donc une certaine ambivalence, qui ressort bien de la définition qu'en donne Bernard Corboz (op.cit., p.450), en résumant ainsi la jurisprudence y relative : "L'auteur doit avoir adopté volontairement un comportement qui, considéré objectivement, doit être qualifié de fautif, en fonction des circonstances dont il avait connaissance ou acceptait l'éventualité; il faut encore que ce comportement, de manière prévisible pour lui, ait causé l'insolvabilité ou le surendettement ou aggravé cette situation. L'intention ne doit par contre pas porter sur les conséquences, à savoir sur la déclaration de faillite ou l'établissement d'un acte de défaut de biens, qui sont des conditions objectives de punissabilité".
3. Contrairement à ce que le recourant laisse entendre dans son pourvoi, des difficultés ont surgi dès la première année d'exploitation de la discothèque. Il l'a d'ailleurs lui-même admis en cours d'instruction, en précisant que les premiers problèmes financiers ont commencé en septembre 2000. L'organe de contrôle de B. SA l'a également relevé dans son premier rapport de révision, en y mentionnant que la trésorerie était fragile, de sorte que la société avait des difficultés à honorer les créanciers. B. SA a donc bien connu des problèmes de trésorerie dès son premier exercice. On en veut d'ailleurs pour preuve que cette société n'a pas pu se passer dès le départ de l'aide d'une autre société, F. SA, qui lui a versé d'importantes sommes d'argent pour qu'elle puisse assumer les premiers investissements indispensables, puis pour compenser ses pertes d'exploitation. Force est ainsi d'admettre que B. SA n'avait pas les fonds propres nécessaires à son activité, soit que sa dotation en capital était insuffisante. Cela n'a d'ailleurs rien de surprenant lorsque l'on sait qu'avec un capital social de 100'000 francs, cette société a dû commencer par verser des acomptes substantiels sur le montant de 620'000 francs qu'elle a accepté de payer comme pas de porte d'un établissement public dont les deux précédents exploitants avaient fait faillite en l'espace de quelques mois, ce que le recourant n'ignorait pas.
Au sujet précisément de cette transaction, qui a fait l'objet de la convention du 26 novembre 1999, il faut bien admettre qu'elle engageait aussi B. SA dans une dépense sans justification commerciale. Le recourant l'a d'ailleurs admis, implicitement d'abord en expliquant ne pas avoir eu d'autre choix que d'accepter cette convention, expressément plus tard en reconnaissant qu'il s'agissait de "la plus grosse connerie" jamais faite, à mesure que le prix d'achat était beaucoup trop élevé. Son associé C. l'a également reconnu, en des termes plus choisis. Avec le recul, il lui a en effet paru "vraiment fantaisiste" de verser 620'000 francs pour reprendre un fonds de commerce inexistant, puisque la salle n'était plus équipée d'aucune installation et était donc vide. Le témoin N. a lui aussi estimé que l'établissement était trop cher, ajoutant encore que les frais étaient également trop élevés. Pour ce qui est du mandataire du recourant, il a relevé pour sa part dans une correspondance que le rachat du fonds de commerce pour un montant extrêmement important était l'une des causes au moins de la faillite de la société B. SA.
Tous ces éléments contenus dans le dossier permettent sans la moindre hésitation d'admettre que le recourant a effectivement commis une faute de gestion qui a causé le surendettement de cette société, pour partie au moins. Avec le premier juge, il convient ainsi d'admettre que les engagements souscrits étaient impossibles à tenir et que l'échec financier était ainsi programmé, soit prévisible. Cela est d'autant plus évident que le recourant avait l'expérience nécessaire pour savoir au surplus qu'une discothèque subit les effets de mode et ne dure souvent pas longtemps. Le recourant a donc fait preuve d'une grande légèreté et a objectivement manqué du sens des responsabilités. Sa condamnation pour violation de l'art. 165 CP est donc justifiée.
4. Entièrement mal fondé, le pourvoi doit être rejeté et les frais de procédure mis à la charge du recourant.
Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION PENALE
1. Rejette le recours.
2. Met à la charge du recourant les frais arrêtés à 660 francs.
Neuchâtel, le 22 décembre 2005