Réf. : CCP.2002.92/cab
A. Le 8 décembre 2000, le pharmacien cantonal a dénoncé W. au Ministère public dans deux courriers séparés : d'une part, sur demande de l'Office intercantonal de contrôle des médicaments du 5 décembre 2000, il signalait que W. vendait sans autorisation ni enregistrement des capsules d'huile de bourrache, en dépit d'une première condamnation prononcée par le Tribunal de police du district de La Chaux-de-Fonds, le 30 avril 1996. L'OICM s'offusquait en particulier du fait que l'entreprise du prévenu, D., se prévalait, dans sa publicité, d'une double reconnaissance de l'Office fédéral de la santé et de l'OICM, alors qu'il n'en était rien. Dans sa deuxième dénonciation, le pharmacien cantonal s'en prenait à la commercialisation d'autres huiles (pépins de cassis, saumon et onagre), dont D. vantait les propriétés thérapeutiques.
Après enquête de police et préavis du pharmacien cantonal, le Ministère public a renvoyé W. devant le tribunal de police, le 26 février 2001, en requérant contre lui une peine de 2'000 francs d'amende, en application des articles 109, 110 et 122 de la Loi cantonale sur la santé, 48, 55 et 85 du Règlement cantonal sur l'exploitation des pharmacies, la fabrication et le commerce des agents thérapeutiques (RPE), ainsi que 3 et 68 de l'Ordonnance fédérale sur les denrées alimentaires (ODAI).
B. A l'audience du 13 septembre 2001, le prévenu a déclaré être dans l'attente de la délivrance, imminente, de l'autorisation de commercialiser ses produits, par l'OFSP. La procédure a donc été suspendue, initialement, jusqu'à fin novembre 2001 au plus tard. Ultérieurement, le prévenu a laissé entendre que son mandataire en la procédure d'autorisation, le bureau RCC Ltd, était sans nouvelles de l'OFSP mais que le silence de l'autorité laissait augurer favorablement de la suite de la procédure (voir le courrier de Me Jacopin-Grimonprez, du 21 janvier 2002). En réalité, l'OFSP avait demandé divers compléments d'informations et correction(s) d'étiquetage au bureau RDD Ltd, le 15 janvier 2002. Ce bureau estimait, le 27 juin 2002, pouvoir donner suite aux exigences de l'office d'ici la fin juillet.
Une seconde audience fut appointée au 29 août 2002 et W. ne put produire, à cette occasion, les autorisations toujours en attente. La clôture de l'instruction fut prononcée et, dans son jugement du 12 septembre 2002, le tribunal de police condamna W. à 1'500 francs d'amende, en application des articles 109 et 122 de la Loi cantonale de santé.
En substance, le tribunal de police retient que, selon la classification de l'OICM, les huiles de bourrache, de poisson et d'onagre constituent des médicaments; que le prévenu avait obtenu un préavis favorable de l'OICM mais n'a jamais satisfait aux exigences de cet office, pour mener à son terme la procédure engagée; que l'huile de pépins de cassis constitue peut-être un simple complément alimentaire, mais qu'elle doit être traitée comme agent thérapeutique dès l'instant où le prévenu la présente comme tel; que la peine doit tenir compte de la persistance du prévenu dans l'activité délictueuse, mais également du fait qu'à l'heure actuelle, il pourrait vraisemblablement faire enregistrer ses produits comme compléments alimentaires.
C. W. se pourvoit en cassation contre le jugement précité et conclut à sa cassation, avec renvoi au tribunal de police pour "nouvelle décision au sens des considérants". Pour l'essentiel, il fait valoir que les produits en cause sont des compléments alimentaires et non des médicaments; qu'en 1991, "ne sachant comment définir ses produits", il avait entrepris des démarches d'autorisation tant auprès de l'OFSP que de l'OICM (recours, p.9), avant de renoncer à la seconde procédure, après que l'OFSP lui a déclaré, le 18 novembre 1992, que l'huile de bourrache pouvait être commercialisée sans autorisation, comme denrée alimentaire, à condition notamment qu'on ne mentionne aucune action thérapeutique à son sujet. Il expose par ailleurs que le retard de son mandataire et de l'OFSP, dans la procédure d'autorisation pendante, ne lui est pas imputable.
D. La présidente suppléante du tribunal de police ne formule pas d'observations et s'en remet à l'appréciation de la Cour, alors que le substitut du procureur général conclut au rejet du pourvoi, sans formuler d'observations.
CONSIDERANT
en droit
1. Le jugement entrepris a été notifié à la mandataire du recourant le 2 octobre 2002, de sorte que le pourvoi intervient en temps utile. Respectant par ailleurs les formes légales, il est recevable.
2. A tout le moins implicitement, le recourant reproche au tribunal de première instance d'avoir arbitrairement considéré les huiles en cause comme des médicaments et d'avoir appliqué à tort, par conséquent, l'article 109 de la Loi de santé à cet état de fait.
Le grief est mal fondé. Certes, malgré le caractère lacunaire du dossier (qui ne contient pas, notamment les différentes listes de spécialités établies par l'OICM à l'époque, ni le jugement antérieur du tribunal de police, ni le courrier du laboratoire cantonal au recourant, du 18.3.1997), il est hautement probable qu'objectivement les huiles litigieuses soient des denrées alimentaires plutôt que des médicaments (voir en particulier l'avis adressé à D. par l'OFSP, le 18.11.1992, au sujet de l'huile de bourrache; voir également le courrier du même office, du 15.1.2002, dont la préoccupation ne concerne pas l'éventuelle qualité d'agents thérapeutiques des produits soumis, mais leur insuffisance en tant que compléments alimentaires, dans les quantités recommandées). La présente cause illustre cependant la nécessité de "soumettre à une réglementation les produits qui se situent à la limite de la législation sur les produits thérapeutiques et de celle sur les denrées alimentaires, et qui servent au bien-être et à la promotion de la santé ("functional food", "food supplements", etc.)", comme relevé par le Conseil fédéral dans son Message du 1er mars 1999 (FF 1999 IV 3178 et 3266). La qualité objective d'agent thérapeutique n'était toutefois pas décisive en l'espèce, dès lors que le recourant attribue manifestement, dans sa publicité, des vertus préventives, voire curatives aux produits en cause (voir notamment le catalogue général apparemment paru en 2000). Or tant l'article 106 al.5 de la Loi cantonale de santé que l'article 4 al.1er litt.a LPTh définissent comme médicaments les produits présentés comme tels (soit ceux dont l'on vante les effets médicaux sur l'organisme humain ou animal). Comme souligné dans le Message précité (p.3266), "il s'ensuit que les produits nutritifs faisant l'objet d'une publicité leur attribuant des vertus thérapeutiques sont considérés comme des médicaments et dès lors soumis au contrôle des autorités compétentes en la matière".
Le grief principal du recourant doit dès lors être rejeté.
3. W. ne peut, par ailleurs, rejeter la responsabilité de sa situation sur son mandataire administratif ou sur l'autorité fédérale, dont le retard serait à l'origine, selon lui, de sa situation irrégulière. D'une part, il n'est pas certain que le recourant lui-même ait fourni rapidement les compléments d'information qui étaient requis par l'OFSP. D'autre part, selon ce qui précède, l'admission des produits soumis à l'OFSP, en tant que denrées alimentaires, ne résoudrait pas leur statut de prétendus agents thérapeutiques ou préventifs. Enfin et surtout, il saute aux yeux qu'en cas de nécessité d'une autorisation administrative le commerçant ne peut anticiper l'issue de la procédure d'autorisation dès qu'il l'a engagée, voire avant d'avoir accompli une quelconque démarche.
Ce deuxième moyen est également mal fondé, par conséquent.
4. La violation des règles sur la compétence à raison de la matière est une cause absolue de nullité du jugement entrepris (voir Piquerez, Procédure pénale suisse, 2000, N.3427), que la Cour de cassation pénale doit examiner d'office (Bauer/Cornu, CPPN annoté, N.12 ad art.251 et les références citées).
En l'espèce, les infractions retenues à charge du recourant, soit la vente d'agents thérapeutiques sans l'autorisation prévue à l'article 109 de la Loi de santé ni l'enregistrement et la soumission aux directives de l'OICM, selon les articles 48 et 55 du Règlement sur l'exploitation des pharmacies, entrent exclusivement, désormais dans le champ d'application de la Loi fédérale sur les produits thérapeutiques (voir en particulier l'art.10 LPTh), entrée en vigueur le 1er janvier 2002. Certes, les faits à juger sont antérieurs à l'entrée en vigueur, et même à l'adoption de la loi fédérale précitée, de sorte qu'ils tombaient effectivement, à l'époque, sous le coup de la loi cantonale. Le jugement attaqué a toutefois été rendu après l'entrée en vigueur de la loi fédérale, laquelle attribue à l'Institut suisse des produits thérapeutiques la compétence de poursuivre et juger, selon les normes du droit pénal administratif, les infractions commises "dans le domaine d'exécution de la Confédération" (art.90 al.1er LPTh), tandis que "la poursuite pénale dans le domaine d'exécution des cantons relève de la compétence de ceux-ci" (art.90 al.2 LPTh). Le domaine d'exécution des cantons, tel que défini à l'article 83 LPTh, comporte par exemple, selon le Message (FF 1999 IV 3252), le pouvoir de fixer "les émoluments, régir l'organisation et la procédure du contrôle cantonal des produits thérapeutiques, fixer les exigences techniques à respecter pour l'exploitation d'une pharmacie" etc., mais en aucun cas l'autorisation des produits thérapeutiques et de leur vente. Le jugement attaqué a donc été rendu en exerçant une compétence qui n'appartenait plus aux juridictions cantonales.
Sous l'empire de la maxime d'accusation, qui impose notamment au juge de se prononcer sur l'action pénale dont il est saisi (Piquerez, op.cit. N.743), c'est toutefois l'acte de renvoi qui détermine la compétence matérielle (idem, N.1085). Au demeurant, il serait inacceptable que, la nouvelle autorité fédérale ne pouvant statuer sur des faits antérieurs à sa création, des infractions demeurent impunies du seul fait du changement de régime juridique intervenu. Il convient donc d'admettre, même si la LPTh ne comporte par de dispositions transitoires spécifiques, que la saisine du tribunal de police demeurait valable après l'entrée en vigueur de la loi (voir, par analogie, l'art.94 al.2 LPTh, s'agissant des procédures administratives).
5. Le recours de W. doit dès lors être rejeté, sous suite de frais.
Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION PENALE
1. Rejette le recours.
2. Condamne le recourant aux frais de justice, par 550 francs.
Neuchâtel, le 4 septembre 2003