A. En date du 4 mars 1999, le Ministère public a requis le juge d'instruction de Neuchâtel d'ouvrir une information à l'encontre des époux K., prévenus de discrimination raciale au sens de l'article 261bis CP. Le 5 mars 2001, la police cantonale a perquisitionné au domicile des époux K. et séquestré une grande quantité de matériel, dont 4'746 disques compacts (ci-après CD), 533 revues et diverses disquettes, ainsi que 3'320 marks allemands et 2'600 francs français. La police fédérale a analysé le contenu des disques séquestrés et établi un document de près de 500 pages, retranscrivant tout ou partie des paroles, avec des explications sur leur sens et leur portée. Il est apparu que ces CD revêtaient un caractère raciste, xénophobe et négationniste.
L'enquête a par ailleurs révélé que les époux K. se livraient à un important commerce de marchandises à caractère raciste, xénophobe et négationniste, ce que ceux-ci n'ont d'ailleurs pas contesté. Ils ont admis que, pour écouler leurs produits, ils avaient édité et distribué à certains clients deux catalogues, chacun à une cinquantaine d'exemplaires. Selon la police, le nombre de CD dont il a été fait commerce s'élève à environ 17'000, auprès d'environ 200 clients, représentant un chiffre d'affaire de près de 70'000 francs. La prévenue a articulé le chiffre de 10'000 CD, alors que le prévenu n’en a admis que 1'000 à 2'000. Si les prévenus ont admis le caractère raciste, xénophobe et négationniste de leurs marchandises, ils ont toutefois contesté le caractère public de la diffusion, en soulignant ne s’être adressés qu’à des personnes déjà intéressées par ce type de produits. Enfin, ils ont reconnu appartenir à un mouvement d'extrême droite (skinhead).
B. Alors que l'instruction était en cours, les époux K. ont fait l'objet d'un contrôle douanier à Lörrach le 20 février 2000. Ils ont été trouvés en possession d'environ 150 CD à caractère raciste et de plusieurs milliers de francs. Par la suite, le 28 mars 2000, la société C. AG, à Bergdietikon, a informé la police argovienne de commandes passées par les prévenus entre l'automne 1999 et la mi-mars 2000, concernant le pressage de quatre CD à environ 3'000 exemplaires chacun, dont l'analyse a révélé le contenu raciste, xénophobe et négationniste. Le prévenu a déclaré que ces disques devaient être envoyés aux Etats-Unis et au Danemark, tandis que la prévenue a également mentionné l'Allemagne. Au terme de l'instruction, le ministère public a renvoyé les époux K. devant le Tribunal correctionnel du district de Neuchâtel, sous la prévention de discrimination raciale au sens de l'article 261bis CP.
C. Par jugement du 14 mars 2001, le Tribunal correctionnel du district de Neuchâtel a condamné l’époux K. à une peine de 12 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 5 ans, révoqué un sursis accordé le 25 juin 1996 et ordonné l'exécution de la peine de 20 jours d'emprisonnement alors prononcée. Par même jugement, le Tribunal correctionnel a condamné l’épouse K. à 6 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 3 ans et prononcé à son encontre une mesure d'expulsion du territoire suisse pour une durée de 5 ans, avec sursis pendant 3 ans. Enfin, le Tribunal correctionnel a ordonné la confiscation et la destruction de l'ensemble du matériel séquestré, ainsi que la confiscation et la dévolution à l'Etat des sommes séquestrées.
S'agissant de la diffusion du catalogue et du commerce de CD, les premiers juges ont retenu, en se fondant sur une jurisprudence très récente du Tribunal fédéral (ATF 126 IV 20), que ceux-ci revêtaient un caractère public. Les époux K. ont donc été condamnés pour discrimination raciale, dans la mesure où leur but est de répandre la haine qu'ils nourrissent notamment à l'égard des personnes de race noire et de confession juive par l'intermédiaire de tiers appartenant à la même mouvance.
En ce qui concerne le pressage des CD, le tribunal de première instance a retenu qu'en acceptant de faire presser en Suisse des CD dont ils connaissaient le contenu discriminatoire et dont ils savaient qu'ils seraient diffusés dans un pays, en l'occurrence l'Allemagne, où une telle diffusion est interdite, les prévenus avaient commis un acte de propagande réprimé par l'article 261bis CP.
D. Les époux K. se pourvoient en cassation contre ce jugement. Invoquant une violation de la loi, notamment du principe in dubio pro reo, l'arbitraire dans la constatation des faits et un manque de motivation, ils concluent à l'annulation du jugement entrepris, au renvoi de la cause au Tribunal correctionnel du district de Neuchâtel pour de nouvelles conclusions et à ce que la levée de la confiscation sur les sommes de 2'600 francs français et 3'320 marks allemands soit ordonnée. Les recourants soutiennent que nombre d'articles saisis n'enfreignaient pas l'article 261bis CP, qu'au surplus les échanges avaient lieu principalement avec les USA et le Danemark, pays ne possédant pas de législation équivalente à la disposition précitée, de sorte qu'en vertu de l'article 6 CP les actes y relatifs ne pouvaient être poursuivis en Suisse, que la commercialisation sur notre territoire concernait au maximum 10 % du matériel et un cercle particulièrement limité de personnes, appartenant toutes au milieu skinhead et qu'ainsi l'ordre public n'aurait pas été atteint, le cas étant très proche de celui qui avait valu au recourant un acquittement en 1997. Subsidiairement les recourants prétendent avoir agi en toute bonne foi, en se fondant sur ce récent acquittement, de sorte qu'ils devaient être mis au bénéfice de l'erreur de droit au sens de l'article 20 CP. Concernant le pressage de CD pour le compte de commanditaires américains, les recourants invoquent qu'une confusion est née de l'audition de l’épouse K., qui a été entendue en allemand par le juge d'instruction alors qu'il ne s'agit pas de sa langue maternelle, que l'ensemble de ces CD ont été retournés directement aux USA et non en Allemagne, de sorte qu'il n'y a pas eu commission de l'infraction en Suisse, l'article 261bis CP n'incriminant pas la production, mais la diffusion et la propagation d'une idéologie. Enfin, s'agissant de la confiscation de tout le matériel saisi au domicile des recourants, ceux-ci relèvent que la décision de première instance n'est pas motivée sur ce point et que cette mesure est disproportionnée, car une grande partie de ces articles, notamment les t-shirts et 81 titres parmi les CD, ainsi que l'argent ne tomberaient pas sous le coup de la loi.
E. La présidente du Tribunal correctionnel du district de Neuchâtel n'a ni formulé d'observations ni présenté de conclusions. Invité à se déterminer, le ministère public a conclu au rejet du pourvoi, sans formuler d'observations.
CONSIDERANT
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux (art.244 CPP), le pourvoi est recevable.
2. a) L'article 261bis CP, entré en vigueur le 1er janvier 1995, incrimine celui qui publiquement aura incité à la haine ou à la discrimination envers une personne ou un groupe de personnes en raison de leur appartenance raciale, ethnique ou religieuse (al.1) ou celui qui publiquement aura propagé une idéologie visant à rabaisser ou à dénigrer de façon systématique les membres d'une race, d'une ethnie ou d'une religion (al.2). Cette disposition réprime également le fait de nier, minimiser grossièrement ou justifier un génocide (al.4 in fine). Cela concerne en particulier les thèses révisionnistes selon lesquelles l'Holocauste n'aurait jamais eu lieu et les chambres à gaz jamais existé. Selon la jurisprudence, l'article 261bis CP qui est classé parmi les infractions contre la paix publique, protège essentiellement la dignité de l'homme en tant que membre d'une race, d'une ethnie ou d'une religion (ATF 124 IV 121 cons.2c, 123 IV 202 cons.3a). Dans ce contexte, conformément à la volonté du législateur, les trois premiers alinéas de l'article 261bis CP visent plus précisément à combattre la haine raciale et l'alinéa 4 à interdire les atteintes discriminatoires (ATF 123 IV 202 cons.3b). Déterminer le contenu d'un message relève des constatations de fait qui lient la Cour de cassation pénale à l'instar du Tribunal fédéral ; dire si ce contenu correspond aux notions figurant dans la loi est une question de droit.
b) En l'espèce, en ce qui concerne les CD séquestrés, les juges de première instance se sont fondés sur un rapport de la police fédérale de près de 500 pages, qui met en évidence leur caractère raciste, xénophobe et négationniste. Les recourants n'ont d'ailleurs nullement contesté que les articles en question revêtaient un tel caractère, que ce soit pendant l'instruction, lors de l'audience préliminaire ou lors de l'audience de jugement. Ils se contentent, dans leur pourvoi, d'affirmer que nombre de CD ne tomberaient pas sous le coup de l'article 261bis CP, sans nullement faire état d'éléments susceptibles d'infléchir les constatations de l'enquête fouillée menée par la police fédérale. Contrairement à ce que soutiennent les recourants, la retranscription des paroles des 81 CD mentionnés en page 4 de leur mémoire, révèle que ceux-ci incitent, par certaines d'entre elles du moins, à la haine raciale ou sont de nature discriminatoire ou négationniste.
c) En ce qui concerne le domaine d'application géographique de l'article 261bis CP, on applique les règles générales (art.3ss CP). Toutefois, l'article 261bis CP instituant un délit formel, il en ressort qu'en dehors du lieu de perpétration même, il n'y a pas de possibilité de rattachement au droit pénal national (art.7 CP). Il en résulte que, selon le droit pénal suisse, une action réprouvée par l'article 261bis CP n'est pas passible de poursuite si elle a été perpétrée à l'étranger (Niggli, Discrimination raciale, Schulthess, Zurich 2000, n.61-64). En l'espèce, les recourants éditaient en Suisse des catalogues proposant du matériel à caractère raciste, xénophobe et négationniste. Les articles concernés arrivaient pour l'essentiel à Neuchâtel, à l'adresse d'une case postale ouverte par le recourant, et étaient réexpédiés depuis la Suisse. L'infraction a dès lors été commise en Suisse même si une partie de ce matériel était envoyée dans des Etats ne disposant pas d'une législation interdisant cette diffusion.
d) Tant à l'alinéa 4 qu'aux alinéas 1 à 3 de l'article 261bis CP, l'auteur doit agir publiquement, c'est-à-dire s'adresser à un large cercle de destinataires (ATF 126 IV 20 et suivants, spécialement 25 cons.1c, 124 IV 121 cons.2b, 123 IV 20 cons.3d). En l'espèce, le catalogue a été édité à une cinquantaine d'exemplaires et, de l'aveu même du recourant, les clients réguliers étaient au nombre de 50, le nombre total se montant à100, voire 150 (D.71-72), de sorte que les recourants ont agi publiquement.
3. Les recourants ne peuvent davantage être suivis lorsqu'ils affirment avoir agi sous l'empire d'une erreur de droit. En effet l'article 20 CP ne s'applique qu'à l'erreur sur l'illicéité d'un comportement déterminé ; ne se croit en droit d'agir au sens de cette disposition que celui qui pense que ce qu'il fait est licite, que son comportement n'est pas interdit ; il ne suffit en revanche pas qu'il pense que son comportement n'est pas punissable (ATF 104 IV 217 cons.2). En l'espèce, les recourants n'ignoraient pas la teneur de l'article 261bis CP. De plus, le recourant ayant fait l'objet de deux précédentes procédures pénales pour infraction à cette disposition, dont une ayant abouti à une condamnation avec sursis en 1996, les époux K. ne pouvaient évidemment pas ignorer que le commerce auquel ils se livraient était interdit.
4. S'agissant du pressage de quatre CD pour le compte de commanditaires américains, c'est à juste titre que les premiers juges ont retenu que leur contenu était illégal à mesure que le rapport de la police fédérale (D.232) a relevé des passages explicites en la matière, probablement nettement audibles à une oreille exercée, même si l'audition a été particulièrement astreignante. Par ailleurs, les actes de soutien et d'encouragement à des actions de propagande sont incriminés par l'article 261bis al.3 CP et l'impression de matériel destiné à la publication en fait partie (Niggli, op.cit., n.900), de sorte qu'il faut admettre que le pressage en Suisse de CD dont le contenu est illicite est constitutif de cette infraction, que ces CD aient ou non été renvoyés exclusivement aux USA, pays qui ne dispose pas d'une norme pénale équivalente à celle de l'article 261bis CP.
5. a) Selon l'article 58 al.1 CP, alors même qu'aucune personne déterminée n'est punissable, le juge prononcera la confiscation d'objets qui ont servi ou devaient servir à commettre une infraction ou qui sont le produit d'une infraction, si ces objets compromettent la sécurité des personnes, la morale ou l'ordre public. Cette disposition permet donc notamment de confisquer des objets qui ont servi à commettre une infraction ou devaient servir à la commettre, à la condition toutefois qu'ils compromettent la sécurité des personnes, la morale ou l'ordre public. On ne saurait cependant émettre des exigences élevées en ce qui concerne ce danger ; il suffit qu'il soit vraisemblable qu'il y ait un danger si l'objet n'est pas confisqué en mains de l'ayant droit (Trechsel, Kurzkommentar, 2ème édition, Zurich, 1997, n.9 ad art.58 CP).
b) En l'espèce, les premiers juges ont considéré qu'une grande quantité de matériel avait été séquestrée pendant l'enquête, que ces supports servaient manifestement à propager une idéologie discriminatoire et qu'il y avait donc lieu d'en ordonner la confiscation et la destruction. Les recourants soutiennent que cette mesure est disproportionnée, car une grande partie de ce matériel ne serait pas illégale, en particulier 81 CD énumérés ad page 4 de leur mémoire, de même que les t-shirts et l'argent. Comme d'ores et déjà souligné, les 81 CD mentionnés contiennent, par certaines paroles du moins, un message à contenu raciste, négationniste ou discriminatoire. Les recourants ne demandant pas de faire expurger à leurs frais les CD, en supprimant les passages condamnables, la mesure prononcée n'apparaît pas disproportionnée. En ce qui concerne les t-shirts, ils font la promotion des groupes musicaux auteurs des CD à contenu prohibé, ou de la société M., nom sous lequel les recourants assuraient la diffusion de ce matériel (D. 76-79 et 83), de sorte qu'il se justifiait également d'ordonner leur destruction. Quant aux sommes d'argent en francs français et en marks allemands dont la confiscation et la dévolution à l'Etat ont été ordonnées, il n'y a pas eu de violation de la présomption d'innocence ni de l'article 59 CP. En effet ces sommes ont été découvertes dans une enveloppe qui se trouvait dans le hall de l'appartement occupé à l'époque par les recourants. Le dossier établit que ceux-ci exerçaient leur commerce illicite avec divers pays européens, de sorte qu'il est hautement vraisemblable qu'ils aient été payés à plusieurs reprises en monnaie étrangère. Les recourants soutiennent que les marks allemands auraient été offerts par la mère de l’épouse K.. à cette dernière, ce qui n'est nullement plausible. La seule pièce à ce sujet figurant au dossier est un courrier électronique qui émanerait de la mère de la recourante, avec sa traduction en français (D.45-46). Outre que ce courrier ne comporte pas de signature manuscrite, vu son mode de transmission, il n'est pas vraisemblable qu'une femme vivant en Pologne, pays où les revenus sont notoirement dérisoires par rapport à ceux réalisés en Occident, apporte un soutien financier à sa fille vivant en Suisse. Cette dernière a d'ailleurs déclaré, dans le cadre du rapport de renseignements généraux (D.42), que son mari subvenait à ses besoins, sans faire aucune allusion à une aide financière quelconque de sa mère.
6. Mal fondé, le pourvoi doit être rejeté et les frais mis à la charge des recourants.
Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION PENALE
1. Rejette le recours.
2. Condamne les recourants aux frais arrêtés à 1'100.00 francs.
Neuchâtel, le 19 mars 2002