A. Par jugement du 5 mars 1998, V. a été condamné par le Tribunal de police du district de Boudry à une peine d'emprisonnement de six mois avec sursis pendant 3 ans ainsi qu'à une part des frais de la cause, en application des articles 136, 138, 195, 197 ch. 1 et 3 CP, 55, 58, 64, 68, 85 du règlement cantonal sur l'exploitation des pharmacies, la fabrication et le commerce des agents thérapeutiques, 19 et 19 a LStup, 31 al.1 et 2, 32 al.1, 90 al.2, 91 al.1 LCR, 2 al.1 et 2, 3 al.1 OCR, 3 al.3 et 23 al.1 LSEE, 2 et 11 du concordat intercantonal sur le commerce des armes et des munitions, 40 al.1 let.a, 41 al.1 let.b et 49 de l'arrêté cantonal concernant les armes et les munitions, 41 CP, 89 al.1 et 2 CPPN. Le tribunal a retenu notamment qu'il avait poussé T. à la prostitution, qu'il avait mis en circulation des cassettes représentant de la pornographie dure, qu'il avait mis à la portée de son jeune fils un important stock d'articles pornographiques, qu'il avait employé des prostituées sans autorisation de travail, qu'il avait commandé et distribué du nitrite d'anyle, plus connu sous le nom de "Poppers", qu'il avait fumé et vendu du haschisch à des personnes dont il savait qu'elles avaient moins de 16 ans, qu'il avait détenu un spray sans être au bénéfice d'un permis de port d'armes et qu'il avait perdu la maîtrise de son véhicule en circulant à une vitesse inadaptée et sous l'effet de l'alcool.
B. Par arrêt du 4 août 1999, la Cour de céans a déclaré partiellement bien fondé le recours interjeté par V. contre le jugement susmentionné. Elle a considéré que V. devait être acquitté de la prévention d'encouragement à la prostitution au sens de l'article 195 CP, que le premier juge devait se prononcer formellement sur la prévention d'abus de confiance et a finalement renvoyé la cause à ce dernier pour nouveau jugement au sens des considérants.
C. Avant que cet arrêt ne soit rendu, soit le 2 décembre 1998, V. a encore été condamné par le Tribunal correctionnel du district de Neuchâtel à une peine de 18 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 4 ans, dont à déduire 156 jours de détention préventive, principalement pour des infractions graves à la loi sur les stupéfiants. Ces infractions avaient été commises avant même le premier jugement du 5 mars 1998, et avaient fait l'objet d'une requête de jonction des causes, requête que la présidente suppléante du Tribunal de police de Boudry avait rejetée par ordonnance du 16 décembre 1997.
D. Par jugement après cassation du 17 décembre 1999, le Tribunal de police du district de Boudry a condamné V. à une peine de 3 mois d'emprisonnement ferme, valant peine complémentaire à celle infligée le 2 décembre 1998. Le tribunal a retenu que V. s'est rendu coupable de pornographie au sens de l'article 197 ch. 1 et 3 CP, d'infractions à la LSEE, qu'il a violé l'article 136 CP en remettant du haschisch à des mineurs, l'article 19 LStup en offrant et vendant la même substance, et diverses dispositions de la LCR. Les autres préventions, et notamment l'abus de confiance, ont en revanche été abandonnées. Le tribunal a ensuite fixé la peine à 3 mois d'emprisonnement, mentionnant qu'elle ne pouvait être assortie du sursis puisque V. avait déjà écopé d'une peine de 18 mois d'emprisonnement avec sursis lors du jugement du 2 décembre 1998.
E. Le 14 avril 2000, V. se pourvoit en cassation, invoquant une fausse application de la loi. Il fait notamment valoir que les faits qui sont l'objet du jugement après cassation étaient déjà connus du Tribunal correctionnel du district de Neuchâtel au moment où ce dernier a rendu son jugement. Il en tire la conséquence que l'article 68 ch.2 CP relatif au concours réel rétrospectif, ne trouve pas application en l'espèce, que le Tribunal de police du district de Boudry ne devait pas fixer une peine complémentaire et que la peine de 3 mois prononcée doit être assortie du sursis, comme cela avait été le cas lors de son premier jugement.
F. La présidente suppléante du Tribunal de police de Boudry, ainsi que le substitut du procureur général n'ont pas formulé d'observations ni pris de conclusions.
CONSIDERANT
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux (art.244 CPP), le pourvoi est recevable.
2. a) Aux termes de l'article 68 ch.2 CP, si le juge doit prononcer une condamnation en raison d'une infraction punie d'une peine privative de liberté que le délinquant a commise avant d'avoir été condamné pour une autre infraction punie également d'une peine privative de liberté, il fixera la peine de telle sorte que le délinquant ne soit pas plus sévèrement puni que si les diverses infractions avaient fait l'objet d'un seul jugement. Pour que l'on puisse admettre le concours réel rétrospectif, il suffit que le premier jugement ait été prononcé, pour autant qu'il entre en force ultérieurement (ATF 109 IV 87).
Dans ce cas, le juge doit tout d'abord se demander comment il aurait fixé la peine en cas de concours simultané; ensuite, il lui appartient de fixer la peine complémentaire à subir pour l'infraction qui reste à juger en tenant compte de la condamnation déjà prononcée. (Trechsel, Kurzkommentar, Schweizerisches Strafgesetzbuch, n.25 ad art. 68). Malgré le principe de l'unité du jugement, il n'en demeure pas moins que la peine additionnelle ne conduit pas à une peine d'ensemble qui remplace le jugement principal (ATF 120 Ib 57 et les références). D'ailleurs, l'article 68 ch.2 CPS ne confère à l'inculpé aucun droit à être jugé dans une procédure unique par un seul et même juge (ATF 95 IV 32).
b) La jurisprudence a précisé que le juge, avant de prononcer une peine complémentaire, doit attendre que le premier jugement soit entré en force, car seulement dans ce cas il dispose d'une base suffisante pour prendre une décision (ATF 97 IV 241). Il peut toutefois statuer immédiatement, mais c'est alors une peine indépendante qui doit être prononcée, à laquelle une peine complémentaire sera ajoutée dans le cadre de l'autre procédure (ATF 102 IV 242). Ce procédé, évitant la jonction des causes, est envisagé par exemple par la doctrine lorsqu'une des procédures est déjà fort avancée ou qu'une des deux causes est menacée de prescription (Trechsel, op. cit, n.17 ad art.68; Marcel Niggli, Retrospektive Konkurrenz-Zusatzstrafe bei Kassation des Ersturteils ? in SJZ 1995, p.378 FN 11).
3. En l'espèce, le recourant conteste qu'il faille appliquer l'article 68 ch. 2 dans son cas, alors que l'application de cette disposition est de manière générale requise par les délinquants, leur étant généralement favorable. C'est à tort que le recourant se réfère à un arrêt du Tribunal Fédéral publié aux ATF 116 IV 14 et suivants, pour exclure l'application de l'article 68 ch.2 CP aux motifs que les faits qui font l'objet du jugement entrepris "étaient déjà connus par le Tribunal correctionnel du district de Neuchâtel au moment où ce dernier a rendu son jugement". Cette jurisprudence ne lui est d'aucun secours car l'ignorance des infractions par le tribunal saisi en premier n'est qu'une possibilité parmi d'autres, comme en atteste l'adverbe "notamment" (ATF 116 IV 16 cons.2a). En l'espèce, le fait que le Tribunal de police du district de Boudry ait refusé la jonction des causes n'aurait en aucun cas empêché le Tribunal correctionnel du district de Neuchâtel de prononcer une peine complémentaire, si le jugement du 5 mars 1998 était entré en force. Comme tel n'était pas le cas, le Tribunal correctionnel de Neuchâtel a très justement prononcé une peine principale (ATF 124 II 39 cons.2c). Dès lors, conformément à la jurisprudence rappelée ci-dessus (ATF 102 IV 242), c'est également avec raison que le Tribunal de police du district de Boudry, suite à la cassation de son premier jugement, a fixé une peine complémentaire au sens de l'article 68 ch.2 CP. Il ne peut donc lui être fait grief de violation du droit fédéral. Il est vrai que si V. avait retiré son premier recours, ou si ce dernier avait été rejeté par la Cour de cassation pénale, la première peine prononcée par le Tribunal de police de Boudry de 6 mois d'emprisonnement avec sursis serait entrée en force. Dans une telle hypothèse, le recourant aurait pu, si ses droits étaient lésés, se prévaloir de la garantie de l'article 350 al.2 CP (ATF 124 II 43-4).
4. a) Au moment de fixer la mesure de la peine complémentaire, le premier juge doit tout d'abord se demander quelle peine d'ensemble aurait été prononcée si toutes les infractions avaient été jugées simultanément. En partant de cette peine d'ensemble hypothétique, il doit ensuite fixer la mesure de la peine en tenant compte de la première peine déjà fixée par un jugement passé en force (BJP 1996 n.31, ATF 109 IV 93 cons.2d). Cela nécessite que le premier juge soit en possession du dossier concernant le jugement passé en force, ou à tout le moins du jugement lui-même. L'apport de ces pièces essentielles doit être ordonné d'office par le tribunal amené à fixer une peine complémentaire (SJ 1947 p.552, Trechsel, op. cit. n.25 ad art.68 CP).
b) En l'espèce, la Cour de céans n'est pas en mesure de vérifier si les règles susmentionnées ont été respectées, puisque le premier juge n'a pas ordonné la production du jugement du Tribunal correctionnel du district de Neuchâtel du 2 décembre 1998. La seule référence à la peine prononcée par ce dernier tribunal est insuffisante, si bien que la cause sera retournée à un autre tribunal pour qu'il fixe une peine complémentaire en tenant compte des principes ci-dessus rappelés.
5. a) Aux termes de l'article 251 al.1 CPP, lorsqu'une seule partie a recouru, le jugement ne peut être cassé ou modifié à son détriment. Cette disposition consacre l'interdiction de la reformatio in pejus, qui n'est pas un principe de droit constitutionnel fédéral ou cantonal (Piquerez, L'interdiction de la reformatio in peius en procédure civile et en procédure pénale, in Mélanges Assista 1989, p.502; Kolly, Zum Verschlechterungsverbot im schweizerischen Strafprozess, in RPS 113 p.295; Richard Calame, Appel et cassation thèse, Berne 1993, n.179). La justification de cette règle réside dans le fait que le condamné ne doit pas être empêché d'exercer son droit de recours par crainte de s'exposer à un nouveau jugement plus sévère (Piquerez, op.cit, n.3346 p.721; Kolly, op.cit. p.298; Hauser/Schweri, Schweizerisches Strafprozersrecht, n.3 p.417). L'interdiction de la reformatio in pejus s'adresse en principe non seulement au tribunal saisi, mais aussi à la juridiction de renvoi (ATF 110 IV 117; BJP 1991 n.149; Piquerez, op.cit., p.513-14; Hauser/Schweri, op.cit., n.4 p.417 et n.12 p.419; Kolly, op.cit., p.299 et 301). Il y a également reformatio in peius lorsque la durée d'une peine privative de liberté est diminuée, et que parallèlement, le sursis accordé en première instance est refusé (Piquerez, Procédure pénale suisse, Zürich, 2000,n.3357, p.723; Kolly, op.cit., p.312). L'inverse est d'ailleurs aussi exclu car il n'est pas possible de mettre en balance les avantages et désavantages liés à la durée de la peine et à l'octroi ou refus du sursis (Kolly, ibidem).
b) En l'espèce, le jugement entrepris condamne le recourant à 3 mois d'emprisonnement ferme alors que ce dernier s'était vu infliger une peine d'emprisonnement de 6 mois avec sursis en première instance. Cependant, l'interdiction de la reformatio in peius n'empêche pas un tel prononcé en l'espèce, car un fait nouveau – l'entrée en force du jugement du tribunal correctionnel de Neuchâtel du 2 décembre 1998 condamnant le recourant à une peine d'emprisonnement de 18 mois avec sursis – a pour conséquence qu'elle est inapplicable (Kolly, op.cit., p.300). Le présent cas est analogue à celui dont a dû s'occuper la IIe Chambre pénale du tribunal cantonal bernois en 1972 (ZBJV 111 (1975) p.86). En termes de justice et d'équité, la solution est satisfaisante. En effet, par son recours contre le jugement de première instance, V. a échappé au prononcé d'une peine complémentaire par le tribunal correctionnel de Neuchâtel. Or, si la peine d'ensemble (hypothétique) avait dépassé 18 mois, le recourant se serait vu infliger par le Tribunal de Neuchâtel une peine ferme de plus de 12 mois. Cela aurait été encore plus désavantageux pour le recourant, si, comme celui-ci l'avait requis, les causes avaient été jointes, car l'intégralité de sa peine d'emprisonnement – pour autant bien sûr qu'elle soit supérieure à 18 mois aurait été prononcée sans sursis. Enfin, si l'ensemble des infractions devait déboucher sur une peine d'emprisonnement de 18 mois – ce que devra d'ailleurs examiner le juge de renvoi – le recourant sera condamné à une peine de "grandeur zéro" (cf considérant précédent) et ne sera donc pas perdant.
c) A supposer même que l'interdiction de la reformatio in pejus soit applicable en l'espèce, elle devrait céder le pas, en vertu du principe de la force dérogatoire du droit fédéral, à l'application combinée des articles 68 ch.2 et 41 ch.1 CP. Dans sa jurisprudence, le Tribunal fédéral a considéré qu'en vertu du principe précité, la procédure cantonale ne saurait entraver la mise en œuvre du droit matériel fédéral. Les règles de procédure et de compétence cantonales doivent être aménagées de manière à permettre l'application en droit fédéral (ATF 119 IV 277 cons.1a, 119 II 302 cons.4). Il ne serait pas admissible que l'interdiction de la reformatio in pejus – règle de droit procédure cantonale – empêche le juge appelé à prononcer une peine complémentaire de refuser le sursis à cette dernière alors qu'il en a l'obligation selon le droit pénal fédéral, lorsque, cumulée à la peine principale, la durée de 18 mois est dépassée (ATF 109 IV 71; Trechsel, op.cit., n.27 ad art.68 CP).
6. Le pourvoi est dès lors partiellement bien fondé, ce qui entraîne la cassation du jugement entrepris et son renvoi devant un tribunal de première instance pour nouveau jugement au sens des considérants. Compte tenu du sort de la cause, il est statué sans frais. Il sera statué ultérieurement sur l'indemnité due à l'avocat d'office du recourant.
Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION PENALE
1. Annule le chiffre 4 du dispositif du jugement du Tribunal de police du district de Boudry du 17 décembre 1999.
2. Renvoie la cause au Tribunal de police du district de Neuchâtel pour nouveau jugement au sens des considérants.
3. Maintient le jugement pour le surplus
4. Laisse les frais à la charge de l'Etat.
Neuchâtel, le 2 octobre 2000