A. Alors qu'il était au chômage, S. a déposé à l'office du chômage, le 20 mai 1994, une demande d'assentiment de fréquentation d'un cours d'opérateur en horlogerie, cours donné de septembre 1994 à juin 1995 à Morteau. Il a obtenu l'autorisation désirée le 28 septembre 1994. La décision de l'office du chômage mentionne que sa requête est partiellement admise et fixe les indemnités dues "pour autant que les autres conditions dont dépend le droit soient remplies".
Pendant la durée du cours, S. a résidé chez une amie, aux Gras, près de Morteau. Il n'a pas retiré ses papiers à la police des habitants de la Ville de La Chaux-de-Fonds. Son permis C étant échu entre-temps, la police des habitants l'a considéré comme parti pour la France.
S. n'a pas signalé son lieu de résidence à l'office du chômage. Par décision du 5 juillet 1995, l'agence de La Chaux-de-Fonds de la Caisse cantonale neuchâteloise d'assurance-chômage a condamné S. à restituer les prestations, soit 31'489.30 francs à titre d'indemnités journalières et 2'380 francs pour les frais de déplacement et de subsistance, frais calculés selon les factures déposées par le recourant.
La décision du 5 juillet 1995 retient que S. n'était pas domicilié en Suisse, de telle sorte qu'il n'avait pas droit à l'indemnité de chômage.
Sur recours de S., le Département de l'économie publique a confirmé la décision attaquée. Il a retenu que S. n'avait plus de domicile en Suisse dans la mesure où son permis C lui avait été retiré (cons.II 4 de la décision du 24.10.1995).
Dénoncé par l'administration centrale de la Caisse cantonale neuchâteloise d'assurance-chômage, S. a été renvoyé devant le Tribunal de police du district de La Chaux-de-Fonds par ordonnance de renvoi du 13 février 1996, le procureur général requérant contre lui une peine de 6 mois d'emprisonnement.
B. Le jugement attaqué condamne S. à 60 jours d'emprisonnement avec sursis pendant 4 ans. Le premier juge a notamment retenu ce qui suit :
"Que le prévenu conteste vainement, en se référant à une lettre de la police des étrangers à son adresse du 10 janvier 1996, avoir à un moment ou à un autre perdu son domicile en Suisse,
Que le caractère indu des prestations touchées par le prévenu a, comme déjà dit, été reconnu par la CCNAC et le département de l'Economie publique,
Que le Tribunal de céans est lié par de telles décisions administratives, sauf en cas de violation manifeste de la loi ou d'abus du pouvoir d'appréciation (Arrêt de la CCP du 8 juin 1994 en la cause P.R., p.4, rendu en matière de police des constructions, et citant notamment l'ATF 98 IV 110 - 111),
Que l'on est loin ici, d'un cas de violation manifeste de la loi ou d'abus du pouvoir d'appréciation,
Que le prévenu lui-même reconnaît n'avoir eu ni logis, ni travail, ni autre activité importante (un stage de quelques jours dans l'entreprise E. mis à part) en Suisse à l'époque considérée,
Que la seule case postale dont disposait l'intéressé à La Chaux-de-Fonds n'était assurément pas de nature à être pour celui-ci son centre d'intérêt principal,
Qu'il n'y a conséquemment pas lieu de se départir des deux décisions précitées, quelle qu'ait été la position de la police des étrangers s'agissant du permis d'établissement de l'intéressé,
Que le prévenu invoque vainement avoir toujours été de bonne foi,
Qu'il tombe en effet sous le sens, même d'une personne simple, peu versée dans les affaires ou peu au clair avec les démarches administratives, que l'on n'a pas le droit de percevoir des indemnités pour des frais de déplacement inexistants,
Que le prévenu est en peine, à cet égard, de prétendre le contraire,
Qu'il reconnaît ses torts, et ajoute que "ma première idée était de ne pas réclamer ces frais", puis "ça m'a trotté que ça paraisse bizarre que je ne les réclame pas",
Qu'invité à préciser ce qui, à ses yeux, risquait de paraître bizarre, le prévenu a dit qu'il s'était mis à craindre que le non-prélèvement des frais de déplacement "engendre les mêmes problèmes que maintenant",
Que l'on ne peut que déduire de ce qui précède que le prévenu se doutait - sans nécessairement en être bien sûr que le fait de toucher des prestations de l'assurance chômage, dans la situation qui était la sienne, n'était peut-être pas conforme à la loi,
Que le prévenu s'est accommodé de cette situation,
Que, s'il avait été de bonne foi, il aurait cherché à éclaircir ses droits avec la caisse de chômage, avec la quelle il était en contact régulier (la correspondance déposée le démontre),
Qu'on l'a vu, le prévenu a au contraire cherché à masquer l'irrégularité de sa situation en prélevant des indemnités de déplacement et de repas le faisant passer pour un réel pendulaire,
Que le prévenu a ainsi agi par dol éventuel au moins, "
C. S. se pourvoit en cassation contre ce jugement. Il conclut à son annulation, principalement au prononcé d'une peine par la Cour de cassation pénale, subsidiairement au renvoi de la cause, sous suite de frais et dépens. Il fait valoir que la Tribunal de police du district de La Chaux-de-Fonds aurait dû se fonder sur la décision du service des étrangers du Département de la justice, de la santé et de la sécurité qui lui a restitué son permis d'établissement en retenant qu'il n'avait pas quitté le territoire suisse depuis le 1er octobre 1994 (décision du 10.1.1996). Selon le recourant, cette décision lie le tribunal et devait être retenue au détriment des décisions de l'agence de La Chaux-de-Fonds et du département.
D. Le président du tribunal de police ne formule pas d'observations et ne prend pas de conclusions.
Le procureur général conclut au rejet du recours sans formuler d'observations.
L'administration centrale de la Caisse cantonale neuchâteloise d'assurance-chômage conclut au rejet du pourvoi. Invoquant un arrêt rendu le 20 septembre 1989 par le Tribunal fédéral des assurances (ATF 115 V 448), elle expose que l'indemnité de chômage suppose notamment la résidence effective en Suisse de même que l'intention de conserver cette résidence pendant un certain temps.
C ONSIDERANT
e n droit
1. Déposé dans les formes et délai légaux (art.244 CPP), le pourvoi est recevable.
2. a) En droit, le problème ne se pose pas au niveau où le situent les parties. Il n'appartenait pas au tribunal de police de statuer sur la légalité de la décision de l'autorité administrative ou de choisir entre deux décisions contradictoires qui sont toutes deux en force et définitives, l'une condamnant S. à rembourser les indemnités journalières et les frais touchés pour sa formation, l'autre retenant que S. remplissait les conditions de restitution de son permis C. Au niveau pénal, la question à trancher se situait au niveau de l'intention de S..
b) Il n'est pas douteux que le recourant a contrevenu à l'article 105 LACI en bénéficiant indûment de 2'380 francs représentant les frais qui lui ont été versés. Il l'admet et conclut à sa condamnation pour ces faits. En ce qui concerne les indemnités journalières, le jugement attaqué retient que le recourant a agi par dol éventuel au moins.
Savoir quelle était l'intention de l'auteur relève du fait. En revanche, la définition du dol éventuel relève du droit. Pour le premier juge, si S. avait été de bonne foi, il aurait cherché à éclaircir ses droits avec la caisse de chômage avec laquelle il était en contact régulier et il se doutait, sans nécessairement en être bien sûr, que le fait de toucher des prestations n'était peut-être pas conforme à la loi. Un doute de l'auteur ne suffit pas pour retenir le dol éventuel. Que S. ait voulu obtenir des frais de déplacement indus ne signifie pas qu'il ait accepté de toucher également des indemnités journalières qui, elles aussi, auraient été indues.
Les deux décisions relatives aux indemnités journalières se fondent sur l'absence de domicile en Suisse. Ce n'est que dans les observations sur le pourvoi que la caisse cantonale invoque la notion de résidence effective, notion qui ne se trouve pas dans les informations aux assurés déposées au dossier, ces informations mentionnant : "vous devez toutefois être domicilié en Suisse" (p.8 de l'édition 1996).
S. n'a pas perdu son domicile en Suisse pendant son séjour aux Gras près de Morteau. On ne perd son ancien domicile qu'après en avoir créé un nouveau (Eugen Bucher, Commentaire bernois du Code civil, no 12 ss, 21 ad art.24 CC). Même un retrait de l'autorisation d'établissement ne met pas fin à l'ancien domicile tant qu'un nouveau n'a pas été créé (Eugen Bucher, op.cit., no 24 ad art.24 CC). On peut en outre se demander si le recourant ne pouvait pas considérer que son séjour en France constituait la fréquentation d'une école au sens de l'article 26 CC (Eugen Bucher, op.cit., no 11 ad art.26 CC).
Le recourant n'a ainsi pas accepté le résultat (le paiement d'indemnités journalières indues) pour le cas où il se produirait. Dans la mesure où elle concerne les indemnités journalières, la prévention doit être abandonnée.
c) Le dossier est suffisamment complet pour que la Cour de cassation pénale puisse fixer elle-même la peine à laquelle S. doit être condamné pour avoir touché indûment la somme de 2'380 francs. S. a été condamné, le 25 janvier 1990, à 8 jours d'emprisonnement avec sursis durant 2 ans pour induction de la justice en erreur. Il a ensuite été condamné le 10 juin 1991 pour escroquerie, filouterie d'auberge, violation d'une obligation d'entretien, suppression de titres et infraction à la loi fédérale sur le transport public et son ordonnance, à une peine de 3 mois d'emprisonnement avec sursis durant 3 ans. Le sursis antérieur n'a pas été révoqué. Ces deux inscriptions sont radiées du casier judiciaire. Il faut en outre tenir compte du montant sur lequel porte l'infraction à l'article 105 LACI ainsi que de la situation personnelle et matérielle de S.. Une peine de 7 jours d'emprisonnement tient compte de ces circonstances.
En l'absence de recours du ministère public sur ce point, la Cour de cassation retiendra que les conditions d'octroi du sursis sont remplies et maintiendra le délai d'épreuve de 4 ans. S. supportera en outre les frais de première instance.
3. Vu l'issue de la procédure de recours, les frais de justice seront laissés à la charge de l'Etat.
Par ces motifs,
LA COUR DE CASSATION PENALE
1. Annule le jugement rendu le 11 juillet 1996 par le Tribunal de police du district de La Chaux-de-Fonds en la cause S..
Statuant au fond :
2. Condamne S. à 7 jours d'emprisonnement avec sursis pendant 4 ans et au paiement des frais de première instance arrêtés à 330 francs.
3. Met les frais de la procédure de recours à la charge de l'Etat.