A. De septembre à novembre 1994, F. a accepté de prêter
assistance à J.J. et C.J. pour le trafic de haschisch auquel ils se livraient. J.J. et son fils craignant une perquisition de leur logement par la police, F. a caché dans son appartement environ 15 kilos de hachisch que les J. lui ont remis à plusieurs reprises. Les J. venaient ensuite chercher la drogue dans
l'appartement de leur ami lorsqu'ils avaient l'occasion d'en vendre. Pour
ce service F. a été invité à souper à plusieurs reprises chez
les J. et a reçu une somme totale d'environ 600 francs. A la même
période, F. a remis 375 grammes de haschisch à R.
et a remis le produit de cette vente aux J..
B. Par arrêt de renvoi de la Chambre d'accusation du 18 janvier
1995, F. a été renvoyé devant le Tribunal correctionnel du district de Boudry, prévenu d'avoir commis :
"des infractions graves à la loi fédérale sur les stupéfiants
à Cortaillod et en tout autre lieu
de début août 1994 au 11 novembre 1994
1.1. prêtant assistance à J.J. et C.J. pour le
trafic de haschisch auquel ils se livraient,
cachant dans son appartement environ 15 kg de haschisch,
que les J. lui ont amenés en plusieurs fois,
remettant ensuite de la drogue aux J. quand ceux-ci
avaient l'occasion d'en vendre, ou les laissant venir la
chercher dans son appartement,
recevant des aliments et une somme totale d'environ 600
francs pour prix de ses services,
1.2. acquérant 520 grammes de haschisch et vendant la même quantité pour 3'550 francs au total, à R.,
remettant aux J., qui lui avaient fourni la drogue,
l'argent obtenu par cette vente".
F. a également été renvoyé pour infraction à l'article 137 CP, infraction qui n'a pas été retenue par le tribunal correctionnel.
C. Par jugement du Tribunal correctionnel du district de Boudry du
10 mars 1995, F. a été condamné à 12 mois d'emprisonnement,
sous déduction de 25 jours de détention préventive, avec sursis durant 3
ans et 1'800 francs de frais, pour infraction à l'article 19 ch.2 de la
loi fédérale sur les stupéfiants. Dans le doute, le tribunal correctionnel
a pris en considération que l'activité délictueuse avait débuté au mois de
septembre 1994 et que F. n'a remis que 375 grammes de hachisch
à R.. Le tribunal a par ailleurs considéré que l'offre de
F. aux J. de mettre à disposition son appartement pour
entreposer la drogue était un des points indispensables pour que le trafic
imaginé initialement par ces derniers puisse se réaliser. Etant donné que
l'activité délictuelle de F. était indispensable à la réalisation de ce trafic, le tribunal a considéré que lui-même et les J.
étaient des coauteurs du trafic de stupéfiants qu'ils ont mis sur pied,
bien que la culpabilité de F. apparaisse légèrement moindre que
celle de J.J.. Le tribunal correctionnel a également retenu que
F. a bénéficié d'un repas chaque soir de la part des J.
ainsi que d'une somme de 600 francs. Enfin, il a considéré que Claude
Flenet faisait partie de la bande constituée pour exercer un trafic de
hachisch et qu'il y a lieu de retenir le cas grave au sens de l'article 19
ch.2 LStup. Pour ce qui concerne F., le tribunal a prononcé la
peine minimale requise par l'article 19 ch.2 LStup, soit 12 mois d'emprisonnement, considérant notamment que l'idée de mettre sur pied un trafic
de stupéfiants ne lui appartient pas et que ce trafic lui a procuré des
avantages pécuniaires moins importants qu'à ses comparses.
Quant à J.J., renvoyé devant le même tribunal, il a
été condamné à 15 mois d'emprisonnement avec sursis durant 3 ans et 2'500
francs de frais également pour infraction à l'article 19 ch.2 LStup, le
tribunal correctionnel retenant qu'il avait agi par métier en qualité
d'affilié à une bande.
D. F. se pourvoit en cassation contre ce jugement. Il
conclut principalement au renvoi de la cause au Tribunal correctionnel du
district de Boudry, subsidiairement à la réduction de la peine prononcée
par le tribunal correctionnel, ainsi qu'à l'octroi d'une indemnité d'avocat d'office, sous suite de frais et dépens.
Il estime que c'est à tort qu'il a été qualifié de coauteur du
trafic de stupéfiants dont l'idée ne lui appartient pas. Il jouait un rôle
secondaire étant donné qu'il ne faisait qu'autoriser les J. à entreposer de la drogue dans son appartement et conteste que son rôle était
indispensable étant donné que les J. auraient pu trouver un autre
endroit. Il relève de plus qu'il n'a pas participé au bénéfice, qu'il ne
connaissait pas les quantités de haschisch achetées par J.J. et
qu'il ignorait tout des ventes réalisées. Par ailleurs, sa vente directe
de stupéfiants est insignifiante par rapport aux quantités de haschisch
mises sur le marché. Ne maîtrisant pas les opérations, il ne saurait être
considéré comme coauteur.
Il fait ensuite valoir que la notion de métier ne peut être prise en considération étant donné qu'il n'a pas décidé de se procurer par
son activité délictueuse des revenus réguliers.
Enfin, F. estime qu'il n'a pas agi en qualité d'affilié à une bande étant donné qu'il n'a pas participé aux activités essentielles c'est-à-dire n'a participé ni aux achats ni à la vente et ignorait
quelle était la source d'approvisionnement des J. ainsi que les
bénéfices réalisés. Pour tous ces motifs, il estime que c'est à tort que
le cas grave a été retenu et que sa peine aurait dû être réduite en raison
de sa complicité.
E. Le président du tribunal correctionnel n'a formulé ni observations ni conclusions.
Le ministère public a conclu au rejet du recours sans formuler
d'observations.
CONSIDERAN T
e n droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux (art.244 CPP), le recours est recevable.
2. Le jugement du Tribunal correctionnel du district de Boudry du
10 mars 1995 ne retenant pas à l'encontre de F. la notion de
métier, le moyen de recours y relatif est sans objet.
3. a) Chacun des agissements énumérés à l'article 19 ch.1 LStup a
légalement le caractère d'une infraction indépendante et achevée punissable comme telle. Celui qui réunit en sa personne tous les éléments objectifs et subjectifs d'une de ces infractions est un auteur et non pas un
participant secondaire passible d'une peine atténuée. Peu importe qu'il
ait agi de sa propre initiative ou conformément aux directives d'un tiers.
Ce qui compte, c'est qu'il ait accompli seul les actes constitutifs de
l'infraction et en soit responsable. Ces principes ont pour conséquence
une limitation de l'application de l'article 25 CP relatif à la complicité
(ATF 106 IV 72, JT 1981, p.56; ATF 118 IV 400).
b) Il y a dès lors lieu d'examiner si F. a réuni les
éléments objectifs et subjectifs de l'un ou plusieurs des agissements énumérés à l'article 19 ch.1 LStup. Le jugement attaqué ne fait que mentionner à cet égard que l'activité délictueuse de F. tombe "sous le
coup de l'article 19 ch.1 1re phrase. LStup" et ne mentionne pas de façon
précise les faits retenus et leurs qualifications au sens de l'article 19
ch.1 LStup.
Ainsi, le jugement attaqué, viole-t-il l'article 4 de la Constitution fédérale. En effet, selon la jurisprudence fédérale relative à cet
article, un jugement doit être motivé de telle manière que l'intéressé
soit en mesure de l'attaquer utilement. Il est notamment indispensable
qu'il contienne les motifs qui ont guidé le juge et sur lesquels il a fondé sa conviction (ATF 107 Ia 248 cons.3a, 105 Ib 248 cons.2a, 101 Ia 48
cons.3). Cela ne signifie pas que le juge doive mentionner expressément
tous les faits allégués et les moyens juridiques soulevés. Il peut s'en
tenir à l'essentiel (ATF 99 V 188 et les citations) mais doit énoncer les
éléments importants qui ont dicté sa décision. Or, le jugement attaqué ne
mentionne pas de façon précise les faits retenus et ne mentionne pas quels
agissements coupables énumérés à l'article 19 ch.1 LStup il a retenus. Il
viole dès lors l'article 4 de la Constitution fédérale.
c) Les premiers juges ont retenu en fait que F. a
remis 375 grammes de haschisch à R.. Il y a dès lors incontestablement infraction à l'article 19 ch.1 al.4 étant donné qu'il faut retenir que le recourant a vendu de la drogue.
Il résulte également du premier jugement, tout au moins de façon
implicite, que le recourant a intentionnellement caché de la drogue dans
son appartement. Il y a lieu de retenir pour ce fait une infraction à
l'article 19 ch.1 al.5 LStup, le recourant ayant possédé de la drogue. En
effet, selon un arrêt récent du Tribunal fédéral (ATF 119 IV 266), celui
qui met son logement à la disposition d'autrui, afin d'y dissimuler des
stupéfiants, ne fait pas que tolérer d'une manière passive le dépôt de
ceux-ci; aussi n'agit-il pas seulement en qualité de complice, mais, en
raison de son comportement actif, il se rend également coupable de possession sans droit de stupéfiants, en tant qu'auteur indépendant. Selon le
Tribunal fédéral, la notion de possession au sens de la loi fédérale sur
les stupéfiants implique un comportement causal, soit la provocation et le
maintien d'un état de fait illégal. Cette notion implique d'une part la
possibilité de maîtriser la chose et de savoir où elle se trouve, d'autre
part la volonté de la maîtriser. Or, il résulte du premier jugement que le
recourant a mis à disposition son appartement pour entreposer la drogue et
qu'il savait où cette dernière était cachée. Par ailleurs, il en avait bel
et bien la maîtrise puisqu'il en a vendu lui-même une petite partie.
Se pose encore la question de savoir si le recourant a violé
l'article 19 ch.1 al.3 LStup, soit entreposé de la drogue dans son appartement. En effet, le Tribunal fédéral a précisé que la possession n'englobe pas le fait d'entreposer (ATF 117 IV 270). L'état de fait retenu par
les premiers juges ne permet pas de répondre à cette question. Certes, le
jugement mentionne-t-il que le recourant a admis les faits décrits sous
point 1.1. de l'arrêt de renvoi qui mentionne qu'il a caché de la drogue
dans son appartement. Ceci ne permet toutefois pas encore d'affirmer s'il
a lui-même entreposé de la drogue ou si ce sont uniquement les J.
qui ont réalisé cet agissement coupable, le recourant se bornant ensuite
à la posséder. Pour ce motif déjà il y a lieu de renvoyer la cause aux
premiers juges afin qu'ils établissent les faits et déterminent ensuite si
F. a violé l'article 19 ch.1 al.3 LStup en qualité d'auteur ou
de complice, voire en prenant des mesures préparatoires (art.19 ch.1
al.6).
d) Dès lors, le recourant doit être considéré comme auteur indépendant pour ce qui concerne le fait de vendre (art.19 ch.1 al.4 LStup) et
de posséder (art.19 ch.1 al.5 LStup) de la drogue. Le tribunal correctionnel devra déterminer s'il y a également infraction à l'article 19 ch.1
al.3, voire al.6.
4. a) Le jugement attaqué a considéré que F. et les
J. étaient coauteurs du trafic de stupéfiants qu'ils ont mis sur
pied. Le recourant conteste avoir agi en qualité de coauteur et prétend
que seule la complicité pouvait être retenue. Selon la jurisprudence du
Tribunal fédéral (ATF 118 IV 397), en présence d'actes délictueux prévus à
l'article 19 LStup, il faut s'en tenir, ainsi que mentionné, à une interprétation plus restrictive de la notion de coactivité. Le Tribunal fédéral
rappelle que les agissements coupables mentionnés à l'article 19 ch.1
LStup constituent des infractions indépendantes alors que ces agissements
constituent des actes de participation dans d'autres délits. Ceci a pour
conséquence une restriction d'application de la notion de complicité.
Lorsque quelqu'un procède à la vente de stupéfiants il ne se rend pas encore coupable sans autre de la vente de ses fournisseurs à lui-même. Il
résulte de l'arrêt du Tribunal fédéral que, pour que la coactivité soit
retenue et qu'un prévenu puisse se voir reprocher les actes d'autres personnes, il faut que les agissements aient été commis en bande, soit qu'une
communauté d'auteurs agissent ensemble conscients d'exercer un trafic de
drogue illicite, soit qu'il existe une organisation propre. De telles circonstances n'existent pas quand une personne vend occasionnellement de la
drogue sans participation aux bénéfices ainsi réalisés (ATF 118 IV 402).
Enfin, il résulte de la jurisprudence précitée que la coactivité ne peut
être admise si la volonté subjective de participer à un trafic de drogue
fait défaut.
b) La condition d'existence de la volonté subjective précitée,
résulte également de la jurisprudence du Tribunal fédéral non spécifique à
la loi fédérale sur les stupéfiants. Il faut en effet tenir compte de la
volonté délictueuse plus que des actes d'exécution, et le contenu de la
volonté doit permettre de distinguer le coauteur du participant accessoire
(ATF 120 IV 23 et la jurisprudence citée).
c) Or, l'intention, soit la conscience et la volonté d'accomplir
un acte (art.18 CP), est une question de fait (ATF 110 IV 22, 107 IV 30,
106 IV 114, 105 IV 246, 102 IV 56) que la cour ne revoit que si elle est
manifestement erronée ou arbitraire (RJN 7 II 70). Le jugement attaqué n'a
pas examiné si F. avait bel et bien l'intention de participer à
un trafic de drogue au sens susmentionné. La cause doit dès lors lui être
renvoyée pour que l'état de fait soit complété sur ce point.
5. Le jugement attaqué retient que le recourant a agi en bande au
sens de l'article 19 ch.2 LStup et qu'il s'agit dès lors d'un cas grave.
Le recourant conteste avoir agi en qualité d'affilié à une bande.
Le Tribunal fédéral a eu l'occasion de préciser que la notion de
bande de l'article 19 ch.2 litt.b LStup est la même que celle retenue en
matière de vol et de brigandage (ATF 106 IV 233, JT 1981 146; ATF 100 IV
220, 83 IV 147). Dès lors, en matière de stupéfiants également, l'affiliation à une bande n'est réalisée que si la volonté de l'auteur porte sur la
commission en commun d'une pluralité de délits (Schubarth, Kommentar zum
schweizerischen Strafrecht, Berne, 1990, Band 2 Delikte gegen das Vermögen, n. 132 ad.137 CP; Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurz
kommentar, Zurich, 1989, n. 16 ss ad. art.137 CP). De plus, la notion de
bande est souvent liée à celle de coactivité, y compris en matière de stupéfiants (ATF 119 IV 266, 118 IV 401; voir également au sujet de la bande
ATF 120 IV 317).
A nouveau, la notion d'intention n'a pas été examinée par le
Tribunal correctionnel du district de Boudry. L'état de fait ne permet pas
de déterminer si le recourant a agi avec l'intention de commettre une pluralité de délits. Pour ce motif également, la cause doit être renvoyée.
6. Pour tous ces motifs, le jugement est cassé et la cause renvoyée
aux premiers juges afin qu'ils complètent l'état de fait et rendent un
nouveau jugement au sens des considérants précités. Il y a lieu de préciser ici que si la notion de bande, à savoir l'intention de commettre plusieurs délits, n'est pas retenue, le cas grave au sens de l'article 19
ch.2 LStup devra être abandonné et la peine de 12 mois d'emprisonnement
réduite.
7. Pour tous ces motifs, le jugement est cassé et la cause renvoyée
au même tribunal pour nouveau jugement au sens des considérants. Vu le
sort de la cause, les frais seront laissés à charge de l'Etat et une indemnité sera allouée à Me X., mandataire d'office du recourant.
Par ces motifs,
LA COUR DE CASSATION PENALE
1. Casse le jugement entrepris.
2. Renvoie la cause au Tribunal correctionnel du district de Boudry pour
nouveau jugement au sens des considérants.
3. Laisse les frais à la charge de l'Etat.
4. Fixe l'indemnité due à Me X., mandataire d'office du recourant, à 300 francs.