A. X. SA est une société anonyme, créée en mai 2011 avec siège initialement à C., transféré quelques mois plus tard à D. ; elle a pour but l’exécution de contrats d’entreprise générale, de mandats d’architecte et le courtage, l’expertise et la gestion en matière immobilière.
Par sommation publiée le 17 mars 2016 dans la Feuille officielle suisse du commerce, le préposé au registre du commerce, constatant qu’elle n’avait plus qu’un administrateur unique en la personne de A., domicilié en France, lui a fixé un délai de 30 jours pour rétablir la situation légale, faute de quoi les mesures nécessaires seraient prises en application de l’article 731b CO.
B. Cette sommation étant restée sans effet, le préposé au registre du commerce a, le 19 avril 2016, saisi le juge comme la loi l’y invitait (art. 941a CO, 154 ORC). Le Tribunal civil des Montagnes et du Val-de-Ruz a informé X. SA qu’en application de l’article 731b al. 1 ch. 3 CO, il envisageait, devant cette situation, de prononcer la dissolution de la société et d’ordonner sa liquidation selon les dispositions applicables à la faillite ; X. SA disposait d’un délai de 20 jours pour se prononcer, faute de quoi il serait procédé comme annoncé, sur dossier et sans audience. Envoyée le 22 avril 2016 par pli recommandé non réclamé par la destinataire, cette communication a été retournée à son expéditeur. Elle a alors fait l’objet d’une publication dans la Feuille officielle le 27 mai suivant. X. SA n’a pas réagi.
C. Par décision du 28 juillet 2016 limitée à son dispositif, le Tribunal civil des Montagnes et du Val-de-Ruz a prononcé la dissolution de X. SA, ordonné sa liquidation selon les dispositions applicables à la faillite, invité le préposé au registre du commerce à procéder aux inscriptions nécessaires dès l’entrée en force de la décision et statué sur les frais. Ce dispositif a été publié dans la Feuille officielle le 5 août 2016, avec la mention qu’une motivation écrite de la décision pouvait être demandée dans les 10 jours à compter de la publication ; à défaut, X. SA serait réputée avoir renoncé à recourir.
Le 10 août 2016, par le biais d’un mandataire, A., administrateur de X. SA, a demandé une motivation écrite de la décision, qui lui a été adressée le 26 août 2016 (la décision entièrement motivée portant cette dernière date de manière erronée puisqu’il s’agit de la motivation écrite d’une décision déjà prononcée le 28 juillet précédent). Celle-ci retient en bref que l’organisation de la société ne respecte plus l’article 718 al. 4 CO, qui exige qu’une personne au moins – administrateur ou directeur – ait son domicile en Suisse pour représenter la société et que, vu la totale passivité de la société jusqu’alors, on ne verrait pas quelle mesure moins incisive qu’une dissolution pourrait être prononcée pour remédier à cette carence.
D. X. SA appelle de cette décision en concluant à son annulation et « subsidiairement ad conclusion réformatoire » à la nomination de B., domicilié à E., en qualité d’administrateur de l’appelante avec signature individuelle. En bref, elle fait grief à l’autorité de première instance d’avoir établi les faits de manière inexacte et d’avoir appliqué l’article 731b al. 1 CO sans respecter le principe de proportionnalité. Elle fait en outre valoir un fait nouveau, soit que B., domicilié à E., a accepté de siéger au conseil d’administration de l’appelante.
CONSIDERANT
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, l’appel est recevable. Sur la question de la valeur litigieuse, à défaut d’autres indications portant sur la valeur intrinsèque de la société appelante, on retiendra celle du montant nominal de son capital-actions (JT 2013 II 116 et références citées, arrêt de la cour de céans [CACIV.2013.17] du 23 mai 2013), soit en l’occurrence 100'000 francs, entièrement libéré, de sorte que le seuil de l’article 308 al. 2 CPC est franchi.
2. Le grief de l’appelante selon lequel l’autorité de première instance n’aurait pas établi correctement les faits, en retenant que X. SA n’avait pris aucune disposition pour assurer la réception régulière des communications officielles que lui destinaient les autorités, est clairement mal fondé. La question doit en effet s’apprécier à la date à laquelle la décision de dissolution a été prise, soit le 28 juillet 2016. A cette date, l’appelante était restée purement passive et l’autorité avait dû recourir à des publications dans la Feuille officielle, les courriers recommandés adressés à la société parvenant en retour à leur expéditeur. Toutes les démarches entreprises par l’appelante (interventions auprès de l’autorité de première instance et du registre du commerce, par le biais d’un mandataire) sont intervenues postérieurement à la publication dans la Feuille officielle, le 5 août 2016, de la décision désormais contestée en appel. On ne saurait donc voir en elles la preuve ni en conclure, comme l’intéressée semble le vouloir si on la comprend bien, que l’appelante aurait fait le nécessaire pour être aisément atteignable en Suisse avant même le prononcé de la décision litigieuse. Le fait est établi que, jusqu’au 28 juillet 2016, date de la décision de dissolution, l’appelante n’avait strictement rien entrepris pour donner suite aux sommations dont elle avait fait l’objet. On ne voit dès lors pas où ni en quoi résiderait l’établissement inexact des faits allégué.
3. L’appelante ne conteste pas – à juste titre – avoir présenté une carence dans son organisation, au sens de l’article 731b al. 1 CO dès lors que son conseil d’administration n’était pas composé conformément aux prescriptions puisque son unique membre était domicilié en France, alors que l’article 718 al. 4 CO exige qu’un membre au moins du conseil d’administration – ou qu’un directeur autorisé à représenter la société, condition alternative que l’appelante ne prétend pas avoir été réalisée – soit domicilié en Suisse. Ainsi, lorsque l’autorité a statué, la carence était établie et persistait, faute pour l’appelante d’avoir entrepris jusqu’alors toute démarche pour régulariser la situation.
4. Postérieurement à la décision prise, l’administrateur unique de la société – qui, à l’en croire, est également son unique actionnaire – en a trouvé un deuxième, domicilié en Suisse et qui a accepté la charge, selon deux courriers des 29 août 2016 de B. et 31 août 2016 de A. déposés à l’appui de l’appel.
La prise en compte de cet élément et des preuves destinées à l’établir est admissible en procédure d’appel, comme il s’agit d’un fait nouveau qui s’est produit après le prononcé de la décision attaquée et qu’il a été invoqué sans tarder (art. 317 al. 1 CPC ; Sörensen, CPra matrimonial, 2016, n. 8ss ad art. 317 ; voir également RJN 2011, p. 199).
Il suit de là que de premières démarches pour régulariser la situation ont été entamées de sorte qu’aujourd’hui en tout cas, une décision de dissolution de la société paraîtrait disproportionnée ; savoir si elle l’était déjà le 28 juillet 2016 est une question qui peut rester ouverte, dès lors que la décision en question doit être annulée.
5. Pour le reste, il convient d’impartir un délai à l’appelante, qui peut être fixé au 31 janvier 2017, pour accomplir les formalités nécessaires à l’inscription du nouvel administrateur au registre du commerce, soit notamment adresser une réquisition d’inscription au préposé au registre du commerce, accompagnée d’une copie certifiée conforme du procès-verbal de l’assemblée générale nommant le nouvel administrateur (art. 698, 720 CO), B. devant en outre apposer sa signature devant le préposé ou la lui remettre dûment légalisée (art. 720 CO).
A supposer que ces formalités ne soient pas accomplies dans le délai prescrit, on ne peut exclure que l’autorité de première instance, sur nouvelle réquisition du préposé, soit appelée à statuer à nouveau dans le sens d’une dissolution, l’appelante ayant alors et par hypothèse démontré son incapacité à s’organiser de manière conforme à la loi selon les injonctions qui lui sont adressées.
6. La carence dans son organisation puis son inaction étant à l’origine de la procédure de première instance, les frais de la décision du 28 juillet 2016 et ceux de sa motivation écrite du 26 août 2016, soit 200 francs au total payés par l’office des faillites, seront mis à la charge de X. SA. Il en ira de même de ceux de deuxième instance, qu’elle a avancés par 800 francs : quand bien même l’appelante obtient gain de cause sur le principe, c’est une fois encore sa passivité qui est la cause de la procédure d’appel, qui aurait pu être évitée si X. SA avait fait preuve de plus de diligence. Pour les mêmes raisons toujours, il n’y a pas lieu à dépens (art. 107 al. 1 let. f CPC).
Par ces motifs, LA Cour d'appel civile
1. Admet l’appel au sens des considérants et annule la décision du 28 juillet 2016.
2. Impartit à l’appelante un délai au 31 janvier 2017 pour accomplir les formalités nécessaires à l’inscription de B. en qualité de nouvel administrateur de la société.
3. Met à la charge de X. SA les frais de la procédure de première instance, arrêtés à 200 francs que l’office des faillites a versés, de même que les frais de la procédure d’appel, arrêtés à 800 francs qu’elle a avancés.
4. Dit qu’il n’y a pas lieu à dépens.
Neuchâtel, le 2 décembre 2016
Art. 7181 CO
Représentation
En général
1 Le conseil d'administration représente la société à l'égard des tiers. Sauf disposition contraire des statuts ou du règlement d'organisation, chaque membre du conseil d'administration a le pouvoir de représenter la société.
2 Le conseil d'administration peut déléguer le pouvoir de représentation à un ou plusieurs de ses membres (délégués) ou à des tiers (directeurs).
3 Un membre du conseil d'administration au moins doit avoir qualité pour représenter la société.
4 La société doit pouvoir être représentée par une personne domiciliée en Suisse. Cette personne doit être un membre du conseil d'administration ou un directeur. Elle doit avoir accès au registre des actions et à la liste visée à l'art. 697l à moins que cette liste ne soit tenue par un intermédiaire financier.2
1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 4 oct. 1991, en vigueur depuis le 1er juil. 1992 (RO 1992 733; FF 1983 II 757). 2 Introduit par le ch. I 3 de la LF du 16 déc. 2005 (Droit de la société à responsabilité limitée; adaptation des droits de la société anonyme, de la société coopérative, du registre du commerce et des raisons de commerce) (RO 2007 4791; FF 2002 2949, 2004 3745). Nouvelle teneur selon le ch. I 2 de la LF du 12 déc. 2014 sur la mise en oeuvre des recommandations du Groupe d'action financière, révisées en 2012, en vigueur depuis le 1er juil. 2015 (RO 2015 1389; FF 2014 585).
Art. 731b CO
1 Lorsque la société ne possède pas tous les organes prescrits ou qu'un de ces organes n'est pas composé conformément aux prescriptions, un actionnaire, un créancier ou le préposé au registre du commerce peut requérir du juge qu'il prenne les mesures nécessaires. Le juge peut notamment:
1. fixer un délai à la société pour rétablir la situation légale, sous peine de dissolution;
2. nommer l'organe qui fait défaut ou un commissaire;
3. prononcer la dissolution de la société et ordonner sa liquidation selon les dispositions applicables à la faillite.
2 Si le juge nomme l'organe qui fait défaut ou un commissaire, il détermine la durée pour laquelle la nomination est valable. Il astreint la société à supporter les frais et à verser une provision aux personnes nommées.
3 La société peut, pour de justes motifs, demander au juge la révocation de personnes qu'il a nommées.
Art. 941a1 CO
Requête au juge ou à l'autorité de surveillance
1 En cas de carences dans l'organisation impérativement prescrite par la loi d'une société, le préposé au registre du commerce requiert du juge qu'il prenne les mesures nécessaires.
2 En cas de carences dans l'organisation impérativement prescrite par la loi d'une fondation, le préposé au registre du commerce requiert de l'autorité de surveillance qu'elle prenne les mesures nécessaires.
3 Si les prescriptions impératives concernant l'organe de révision d'une association ne sont pas respectées, le préposé au registre du commerce requiert du juge qu'il prenne les mesures nécessaires.
1 Introduit par le ch. 1 de l'annexe à la LF du 8 oct. 2004 (Droit des fondations; RO 2005 4545; FF 2003 7425 7463). Nouvelle teneur selon le ch. I 3 de la LF du 16 déc. 2005 (Droit de la société à responsabilité limitée; adaptation des droits de la société anonyme, de la société coopérative, du registre du commerce et des raisons de commerce), en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 4791; FF 2002 2949, 2004 3745).
Art. 317 CPC
Faits et moyens de preuve nouveaux; modification de la demande
1 Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte qu'aux conditions suivantes:
a. ils sont invoqués ou produits sans retard;
b. ils ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise.
2 La demande ne peut être modifiée que si:
a. les conditions fixées à l'art. 227, al. 1, sont remplies;
b. la modification repose sur des faits ou des moyens de preuve nouveaux.