Ordonnance du TF Ordonnance du 30.08.2007 Réf. 4A_247/2007
Réf. : CC.2002.112-CC1/dhp
A. L'épouse et l'époux R., de nationalité portugaise et nés respectivement en 1965 et 1964, sont domiciliés en Suisse depuis au moins 1991, à teneur de leurs autorisations d'établissement (permis C) et du témoignage de G. Ils sont parents de quatre filles mineures, nées successivement le 9 février 1992, 1er janvier 1998, 17 septembre 1999 et 10 mai 2001. L'épouse R. est ménagère et son mari, précédemment travailleur saisonnier, a formulé diverses demandes de rente AI qui, en septembre 2006, avaient toutes été rejetées. La famille R. bénéficie depuis le 1er février 1998 de l'aide sociale octroyée par le Service social de Z.. Les demandeurs bénéficient de ce fait de l'assistance judiciaire.
En 1999, les époux demandeurs ont décidé, alors que l'épouse R. était enceinte de leur troisième enfant, de ne plus en concevoir d’autre, en raison de leur situation pécuniaire précaire. L'épouse R. s’est alors adressée à son gynécologue, le Dr Y., à l’époque médecin-chef du Service de gynécologie-obstétrique de l’Hôpital de Z., en juin-juillet 1999, afin d’envisager une mesure contraceptive. Ce médecin lui a donné des informations sur lesquelles on reviendra.
Dans la nuit du 16 au 17 septembre 1999, la demanderesse a accouché de sa troisième fille à l’Hôpital de Z.. L’accouchement a débuté vers 23h00 en présence de la seule sage femme. En raison de quelques décélérations du rythme cardiaque de l’enfant, il a été fait appel au gynécologue de garde, le Dr X.. L’accouchement s’est terminé sans problème ; l’enfant est né en bonne santé, après extraction à la ventouse à 00h54. La demanderesse a alors été placée en salle de repos. Selon la feuille d’observation clinique, la patiente n’a pas dormi de la nuit. Elle a reçu des visites de la sage-femme et – une fois au moins – celle du Dr X.. Ce dernier a demandé à la patiente si elle voulait toujours subir une opération de stérilisation, ce qu'elle lui a confirmé. Avant ou au cours de cet entretien – sur lequel on reviendra plus loin - elle a reçu le protocole d’information pour la stérilisation tubaire édité par la Société suisse de gynécologie & obstétrique (SSGO), la FMH et l'Organisation suisse des patients (OSP). L'épouse R. a signé ce protocole (original au dossier médical,). A 10h00, elle a été emmenée en salle d’opération. L’opération de stérilisation tubaire post-partum a été effectuée par le Dr X., assisté des Dr A. et L..
A mi-septembre 2000, l'épouse R. a appris qu’elle était enceinte d’un quatrième enfant. C. est née le 10 mai 2001 en bonne santé. A la suite de cette naissance, l'époux R. a subi une vasectomie le 25 mai 2001.
Selon le dossier médical, une démarche entreprise par le Service social le 21 juin 2001 auprès de l’Autorité de conciliation en matière de santé est restée sans suite, après une réponse du Dr X. le 6 juillet suivant, adressée en copie à Mme R.. Le 5 juillet 2001, la demanderesse écrit au Dr X., dans les termes suivants : ”l'annonce de cette 4ème grossesse a été un choc et nous mis dans une situation pénible”. Elle invite le Dr X. à s'expliquer et annonce qu'en cas de faute, ”il est évident que je dois être indemnisée pour le dommage matériel et moral que ma famille et moi subissons”. Après divers rappels et de possibles réponses qui semblent s'être perdues, le médecin répond le 23 avril 2002 en indiquant ”que ce n'est pas un échec de l'opération mais que Mme R. est tombée enceinte parce qu'il y a eu une recanalisation de la trompe”. Les courriers échangés entre l’avocat des demandeurs, l’Hôpital de Z. (une fondation privée), le Dr X. et l’assureur ne donnent pas de résultat non plus. La Compagnie d'assurances V. garantit cependant être l’assureur RC de l’Hôpital de Z., ainsi que du Dr X. en tant que médecin indépendant. Par courrier du 17 avril 2002, l'assureur RC, au nom de l’hôpital et du médecin, renonce à invoquer la prescription jusqu’au 30 avril 2003.
B. Par mémoire du 24 octobre 2002, les époux R. ont ouvert action devant les Cours civiles du Tribunal cantonal en prenant les conclusions suivantes:
" 1. Déclarer la demande recevable et bien fondée.
2. Condamner le défendeur à payer aux époux demandeurs le montant de CHF 232'056 francs avec intérêts à 5 % l'an dès le 3 avril 2002.
3. Sous suite de frais et dépens."
Ils font valoir en bref ce qui suit : aucune information sur les risques d'échec de la stérilisation ne leur a été donnée par le Dr Y. ou par la sage-femme avant l'accouchement; au contraire une semaine avant le terme, la sage-femme a été rassurante en disant lors d'un dernier contrôle que cette opération, couramment pratiquée à l'Hôpital, était sûre et définitive et pouvait se faire peu après l'accouchement; après l'accouchement et alors que la demanderesse était en salle de repos, deux infirmières sont venues la trouver et lui ont posé des questions en rapport avec l'anesthésie à venir, si bien qu'elle a compris à ce moment précis que l'opération allait avoir lieu dans la même nuit; on lui a présenté ensuite un document rédigé en français et intitulé ”protocole d'information pour la stérilisation tubaire”, en lui disant qu'elle devait le signer pour que le médecin puisse procéder à l'opération; elle l'a donc signé sans en prendre connaissance et alors qu'elle était encore éprouvée par l'accouchement; l'explication donnée le 23 avril 2002 par le Dr X. sur les motifs de l'échec de l'opération ”est manifestement incomplète [et que] seules deux éventualités peuvent être retenues” : soit le médecin opérant a commis une erreur dans l'acte médical lui-même, soit il n'a pas commis cette erreur mais alors ce type d'opération connaît un risque d'échec dont la demanderesse n'a pas été informée alors qu'une stérilisation ratée peut avoir des conséquences importantes tant sur le plan financier que psychologique; elle n'a pas donné son consentement en connaissance de cause et n'a pas pu opter pour une éventuelle autre solution.
Tenant le Dr X. pour responsable dans l'une ou l'autre éventualités de la naissance de ce quatrième enfant, les demandeurs lui réclament réparation d'un ”préjudice égal au coût de l'éducation de cet enfant”, soit un montant mensuel de 1'000 francs jusqu'à 6 ans, 1'300 francs de 6 à 12 ans et 1'600 francs de 12 à 18 ans, pour un total de 232'056 francs plus intérêts. Ils invoquent les articles 1ss, plus spécialement 27ss CC, 41, 97 et 394ss CO.
Alors que la demande n’en fait pas mention, les demandeurs admettent dans la réplique que le défendeur a rendu visite à l'épouse R. une reprise, entre l'accouchement et l'opération de stérilisation.
C. Dans sa réponse du 13 janvier 2003, Dr. X. conclut à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet de la demande de l'époux R., et au rejet de la demande de l'épouse R., avec suite de fais et dépens.
Sur le fond, il conteste toute faute médicale en alléguant que l'opération a été pratiquée avec succès, mais que la demanderesse fait partie des rares cas, recensés statistiquement entre 3 et 7 cas sur mille, dans lesquels une recanalisation de la trompe peut arriver. Il conteste également avoir manqué à son devoir d'information, la patiente ayant au contraire pu donner son consentement de manière parfaitement valable, grâce aux premières explications et croquis du Dr Y., suivis de ses propres explications et dessin lors de deux visites successives faites après l'accouchement. Il se prévaut aussi de l'expérience qui enseigne que les couples dont la femme a subi une stérilisation tubaire ne recourent pas pour autant à un autre moyen contraceptif, qu'ils aient ou non connaissance du taux d'échec statistique. Le défendeur conteste que la naissance d'un enfant en bonne santé puisse être qualifiée de dommage donnant lieu à réparation, et il objecte aux demandeurs le fait – interruptif selon lui de la relation de causalité - qu'ils n'ont pas envisagé une interruption volontaire de grossesse ou un abandon en vue d'adoption. Subsidiairement, il qualifie d'erronés les bases de calcul et le taux retenus par les demandeurs pour capitaliser la rente réclamée.
D. Dans le cadre de la procédure probatoire, les dossiers de l'Hôpital de Z. et du Dr Y. – médecin gynécologue traitant la demanderesse dans un premier temps – ont été joints et divers témoignages recueillis, dont celui de la sage-femme M. et - par commission rogatoire - du Dr Y..
CONSIDER A N T
1. La nature de la cause et la valeur litigieuse fondent la compétence de l’une des Cours civiles du Tribunal cantonal (art. 9, 21 OJN) et excluent celle du Tribunal administratif, puisque l'opération est intervenue en milieu hospitalier privé et que la loi cantonale sur la responsabilité des collectivités publiques et de leurs agents (LResp, RSN 150.10) ne s'applique pas dans cette hypothèse.
2. Le défendeur tient la demande du mari pour irrecevable, au motif qu'il n'y a pas de relation contractuelle directe entre les parties et que le demandeur ne peut pas invoquer un acte illicite à son encontre à défaut de lésion d'une norme protectrice dont il pourrait se prévaloir. La question concerne plutôt la légitimation d'une partie que la recevabilité de sa demande (voir art. 162 lit. d CPC; Bohnet, Code de procédure civile neuchâtelois commenté, Bâle, 1ère éd. 2003, COM 3 art. 22, COM al. 1d art. 162; sur le fond, voir aussi ATF 132 III 359 cons. 4.7 in fine, JdT 2006 I 295, 312); elle peut rester ouverte en l'espèce, vu le sort réservé à l'action de la demanderesse.
3. a) Les demandeurs se placent sur le terrain du droit contractuel puisqu'ils font valoir qu'ils sont les deux concernés par la stérilisation, qu'ils sont engagés conjointement dans la relation avec le médecin et qu'ils invoquent l'article 398 CO. Dans la demande ils reprochaient – alternativement - un acte médical raté ou un défaut d'information ayant empêché la demanderesse de donner son consentement éclairé. Dans leurs conclusions en cause, ils ne prétendent plus que l'acte médical aurait été mal exécuté.
Pour sa part, le défendeur écarte le droit contractuel et conteste qu'il y ait eu acte illicite, ce qui ne l'empêche pas de reconnaître qu'en cette matière, les conditions pour admettre l'engagement de la responsabilité contractuelle du médecin ne sont pas très éloignées de celles régissant la responsabilité extra-contractuelle ou délictuelle de l'article 41 CO.
b) Il est clairement établi par le dossier, et du reste non contesté, que la demande de stérilisation a été formulée par la demanderesse d'abord à son médecin traitant le Dr Y., puis confirmée au Dr X.. Ce dernier était, en l'absence du premier nommé, le médecin de garde à l'Hôpital au moment de la naissance du troisième enfant et c'est lui qui, au vu de la naissance de l'enfant en bonne santé, a effectué l'opération de stérilisation. Le défendeur signe d'ailleurs comme ”médecin consultant” les protocoles opératoires de l'accouchement et de la stérilisation. Un mandat est ainsi donné au sens des articles 394ss CO, comme le retiennent maintenant de manière unanime la jurisprudence et la doctrine (voir ATF 132 III 359 précité, cons. 3.1, et les citations). En l'espèce le contrat a été en quelque sorte confirmé par la signature du protocole, le 17 septembre 1999, tant par la demanderesse que par le défendeur. La question est de savoir si le contrat a été exécuté, le cas échéant de façon partielle ou défectueuse, s'agissant de l'information donnée par le médecin à la patiente pour permettre à celle-ci de donner à son tour son consentement éclairé.
4. a) La loi de santé neuchâteloise du 6 février 1995 (ci-après LS, RSN 800.1), dans sa version en vigueur au 30 juin 1999 applicable en l’espèce, prévoit à son article 23 al.1er que le soignant, selon ses qualifications professionnelles, renseigne le patient de façon compréhensible et appropriée sur son état de santé, sur les mesures prophylactiques envisageables, sur la nature, les modalités, le but, les risques et l'aspect financier des différentes mesures diagnostiques et thérapeutiques proposées ou possibles. L’art. 25 al. 1er LS précise qu’aucun traitement ne peut être entrepris sans le consentement libre et éclairé du patient capable de discernement. En ce qui concerne spécifiquement la stérilisation, l'article 32 LS dispose qu’elle ne peut être pratiquée qu'à la demande de la personne intéressée, moyennant son consentement éclairé donné par écrit et, le cas échéant, celui de son représentant légal.
On relèvera au passage que la nouvelle loi fédérale sur les conditions et la procédure régissant la stérilisation des personnes, du 17 décembre 2004 (RS 211.111.1), ne s’applique pas ici puisqu’elle est entrée en vigueur le 1er juillet 2005, soit après les faits concernés. Hormis cette dernière loi, le droit privé fédéral est applicable en l'espèce.
b) La responsabilité médicale obéit aux règles générales du mandat, à savoir aux principes déduits de l'article 398 CO. Pour que le médecin voie sa responsabilité engagée, il faut qu'on puisse lui reprocher un acte illicite, une relation de causalité naturelle et adéquate entre le manquement et le dommage et, enfin, une faute, laquelle est présumée. L'illicéité de l'intervention peut provenir soit de l'absence de consentement éclairé du patient, soit de la violation des règles de l'art médical (voir, entre autres, les arrêts du Tribunal fédéral des 28 avril 2003, 4P.265/2002 cons. 4 et 5; 26 août 2003, 4P.110/2003 cons. 2.2 et 3.1, et la note de Olivier Guillod sur l'arrêt cantonal attaqué, in RJN 2003 229ss; 2 juin 2004, 4C.88/2004, cons. 3.1; 24 mars 2005, 4C.9/2005, cons. 4). Le consentement du patient doit être éclairé, c’est-à-dire que le praticien doit renseigner le patient suffisamment pour que celui-ci donne son accord en connaissance de cause (sur l'étendue du devoir d'information : ATF 133 III 121 cons.4.1.2). Cela suppose qu'un temps nécessaire de réflexion lui soit laissé. Le protocole d’information SSGO inclut du reste aussi le respect d’un certain délai entre l’entretien d’information, pendant lequel le protocole est en principe remis au patient, et le mandat de traitement. Le Tribunal fédéral a lui aussi posé des conditions temporelles à l’information du patient : selon le type d'opération, et les cas d'urgence étant réservés, la Haute Cour considère que le temps nécessaire au patient pour se déterminer varie entre un et trois jours (arrêt précité du 28 avril 2003, 4P.265/2002, cons. 5.2); O. Guillod ne cache pas sur ce point sa perplexité et exprime l'avis que les hôpitaux helvétiques peuvent se faire quelques soucis depuis cet arrêt (note précitée, in RJN 2003, 229, 233).
c) Enfin et contrairement à ce que soutient le défendeur, c'est au médecin qu'il appartient d'établir qu'il a suffisamment renseigné le patient et obtenu son consentement éclairé préalablement à l'opération (arrêts précités 133 III 121 cons.4.1.3; du 24 mars 2005, 4C.9/2005, cons. 4.4).
5. Il y a lieu d'examiner comment l'information a été donnée à la demanderesse et si son consentement a ou non été « éclairé ». La Cour dispose à cet effet principalement de trois preuves, qui sont les témoignages du Dr Y. et de la sage-femme, ainsi que le protocole d'information signé le 17 septembre 1999.
a) Une première information a été donnée à la demanderesse, pendant sa (troisième) grossesse, à l'occasion d'une consultation en juin-juillet 1999 : le Dr Y., qui était son médecin gynécologue traitant, lui a indiqué que la stérilisation tubaire était le moyen contraceptif le plus sûr et que cette intervention présentait l'avantage de ne pas prolonger l'hospitalisation à la suite de l'accouchement. Le médecin a précisé à sa patiente que l'opération n'était pas sûre à 100%, mais il n'a pas donné d’indication précise sur le taux d’échec. Le Dr Y. a aussi dessiné des croquis de l’intervention. Il a indiqué à Mme R. que les patientes étaient toujours informées une seconde fois avant l’opération (audition du témoin Dr. Y., commission rogatoire; dossier médical, avec les deux croquis originaux pré imprimés en couleurs, complétés à la main, dans le dossier de l’Hôpital). Lors de son audition, le témoin a précisé, en réponse à la question de savoir quand l’information avait été donnée, qu’elle avait été donnée une première fois par lui en juin-juillet 1999, puis – selon le dossier dont il disposait lors de son audition - une seconde fois avant l’opération, par le Dr X., qui a utilisé le protocole d’information usuel. A une dernière question des demandeurs, le témoin a répondu qu’il n’avait pas d’élément pour dire que quelque chose d’incorrect se serait passé sur le plan technique ou de l’information, que Mme R. avait bien été informée deux fois, et que l’opération avait été faite par un médecin expérimenté et selon une méthode éprouvée.
b) Une deuxième information a encore été donnée. A ce sujet le Dr X. allègue qu'après l'accouchement, il a vu deux fois la patiente, alors que celle-ci admet une visite, moins d'une heure avant l'opération. Le contenu même de la conversation est resté incertain puisque sur le point essentiel, qui est l'existence d'un risque d'échec de la stérilisation, les allégués des parties divergent.
La feuille d'observation clinique, qui contient des indications sur le questionnaire en rapport avec l'anesthésie (il a été rempli le matin à 9h30) et sur les autres préparatifs de l'opération, ne comporte aucune mention au sujet du protocole d'information pour la stérilisation. La sage–femme en revanche a déclaré sans ambages que toutes les patientes sont informées du taux d'échec et que la demanderesse n'avait pas fait exception (témoin M.). Sa relation des entretiens avec la demanderesse après l'accouchement conduit à la constatation que cette dernière a compris l'information reçue et qu'elle n’était pas stressée ni fatiguée au point de ne pas enregistrer ce qui lui était expliqué ou demandé (par exemple pour remplir le questionnaire en rapport avec l'anesthésie). Rien ne permet non plus de considérer qu’elle ne comprenait pas suffisamment le français; avec à propos, le témoin a du reste relevé : ”Il me semble certain que Mme R. n'avait pas de difficultés à lire le français, car alors je lui aurais donné ces feuilles en portugais. J'en ai en effet en plusieurs autres langues que le français (…) On se rend compte au travers du contact qu'on a avec la patiente si sa compréhension du français est bonne ou non, et on adapte alors notre manière de communiquer en fonction des situations liées à ça ”. Cette indication est fiable d’autant plus qu’elle se recoupe avec celles données par des bonnes connaissances de la demanderesse (témoins G., D. et P.). Enfin, la sage-femme a des mots dont la sincérité n'est pas douteuse :
”Dans la matinée, le Dr X. a assurément passé et il aura donné des explications à Mme R.. J'en suis convaincue. J'explique toujours à une patiente qui a accouché ce qu'est un résumé du contenu de la feuille qu'elle signera. On dit toujours que la ligature des trompes est une des formes de contraception les plus sûres, mais qu'elle n'est pas sûre à 100%. On ne dit pas quel pourcentage de risque existe, mais on précise qu'il y a malheureusement par la suite des cas rares de grossesse possible. On précise qu'il s'agit alors souvent de grossesse extra-utérine. On dit aussi que cette opération est difficilement réversible, c'est à dire par une reperméabilisation des trompes. Cela doit d'ailleurs se faire en milieu universitaire et le résultat n'est pas garanti. C'est quelque chose que j'ai dit à Mme R., comme je le dis à toutes. Lorsque le médecin donne ensuite des explications qui peuvent être les mêmes ou qui pourront être plus précises au sujet de l'intervention chirurgicale proprement dite ”.
Il demeure que le protocole d'information pour la stérilisation tubaire, daté du 17 septembre 1999, signé par la demanderesse et par le défendeur, est indiscutablement clair sur l'existence du risque d'échec.
c) La demanderesse affirme n'avoir pas su l'existence du risque d'échec. Cependant, ses allégations manquent de constance : elle dit n'avoir pas été informée de ce risque d'échec (lettre commune du 14 février 2002 à la Fondation de l'Hôpital de Z. et au Dr X.; lettre du 24 juin 2002 accompagnant la requête d'assistance judiciaire de Mme R.). Elle dit aussi avoir signé le protocole et d'autres documents sans en prendre connaissance. Elle dit encore que le Dr X. ne lui a pas donné d'explications ni n'a fait de croquis, et qu'il n'a jamais été question du risque d'échec statistique. Elle dit même que la sage-femme l'avait assurée que l'opération généralement pratiquée était parfaitement sûre et sans problème (lettre du 14 mai 2002 à La Compagnie d'assurances V). Elle dit enfin que le Dr Y. ne l’a pas informée et que le Dr X. ne s'est à aucun moment soucié de l'information qu’elle a reçue.
Les allégués de la demanderesse rappelés ci-dessus se heurtent aux preuves administrées. L'information a été donnée. Le consentement l’a aussi été : d'une part, la demanderesse a disposé du temps nécessaire entre les premières informations données par le Dr Y. et l'opération pour se décider en connaissance de cause, elle disposait au besoin des information renouvelées reçues après l'accouchement, dans des conditions acceptables (mais qui à elles seules auraient été probablement insuffisantes; voir arrêts précités des 28 avril 2003, 4P.265/2002 cons. 5.2, et 24 mars 2005, 4C.9/2005, cons. 3.2); d'autre part, ses connaissances du français étaient suffisantes pour comprendre l'information. On relèvera qu'en dernière analyse, le seul point de litige est la connaissance du risque d'échec, ce qui est simple à expliquer et à comprendre.
d) Des faits retenus qui précèdent, la Cour déduit que le défendeur apporte la preuve que la demanderesse savait que l'opération envisagée n'était pas sûre à 100% et qu'un risque d'échec, faible mais non négligeable, existait. Le sachant, elle a tout de même choisi ce mode de contraception. C'est l'acceptation du risque et sa réalisation qui, dans son cas, ont conduit à la grossesse non désirée. Cette acceptation du risque par la demanderesse constitue la troisième éventualité, en sus des deux envisagées comme seules possibles par les demandeurs.
En conclusion, le consentement éclairé de la patiente a été donné à la suite d'une information suffisante, comme cela résulte des preuves administrées. Il s'ensuit que la demande n'est pas fondée pour ce motif et qu'il n'est pas nécessaire d'examiner les autres conditions de la responsabilité du défendeur.
6. Les demandeurs, qui succombent, supporteront solidairement les frais et les dépens de la procédure, sous réserve des effets liés à l'assistance judiciaire.
Par ces motifs, LA Ie COUR CIVILE
1. Rejette la demande.
2. Met à la charge des demandeurs, solidairement, les frais de la procédure, arrêtés à 6'910 francs et dont le détail s'établit comme suit:
- avancés par l'Etat pour les demandeurs Fr. 6'775.00
- avancés par le défendeur Fr. 135.00
3. Condamne les demandeurs, solidairement, à verser au défendeur une indemnité de 7'000 francs à titre de dépens.
Neuchâtel, le 29 mai 2007
AU NOM DE LA Ie COUR CIVILE
Le greffier L’un des juges