A. F., ressortissant français habitant en France, a travaillé, en tant que frontalier, comme boulanger-pâtissier pour le compte de D., qui tient une boulangerie à La Sagne, dès le 1er janvier 1995. Le salaire mensuel initial brut a été fixé à 3'500 francs. Il a passé à 3'542 francs le 1er janvier 1996 et à 3'560 francs le 1er janvier 1997 (D.3/1-4). Les parties n'ont pas conclu de contrat écrit.
Le 26 août 1997, F. a été victime d'un malaise cardiaque alors qu'il franchissait la douane au Col-des-Roches vers 1 h 30 (D.1/23). Il s'en est suivi une incapacité de travail jusqu'au 12 octobre 1997 compris (D.28b).
Le 1er octobre 1997, F. a écrit à D. pour lui réclamer le paiement des heures supplémentaires effectuées ainsi que des heures de nuit, prétendant effectuer 55 heures de travail par semaine, six jours sur sept, au lieu de 42 heures.
Le 13 ou le 14 novembre 1998, F. a de nouveau dû arrêter le travail. Il a été opéré d'une hernie discale. Il n'a plus pu reprendre son emploi et est resté incapable de travailler jusqu'au 31 août 1999 date pour laquelle il a été licencié par son employeur (D.1/10, 17).
Dans l'intervalle, par courrier du 26 mars 1999, F. a à nouveau réclamé à D. le paiement de ses heures supplémentaires et des heures de nuit prétendant travailler environ 54 heures par semaine (D.1/11). D. n'est pas entré en matière.
B. Le 11 mai 1999, F. a saisi le Tribunal de prud'hommes du district de La Chaux-de-Fonds d'une demande contre D. concluant au paiement par ce dernier de 92'520 francs, à titre de paiement d'heures supplémentaires et de complément pour les heures de nuit. Par courrier du 1er juin 1999, il a abaissé ses conclusions à 65'163.85 francs.
L'audience s'est tenue le 14 juin 1999 (D.10). La conciliation n'a pas abouti. Le tribunal saisi n'a pas statué, car il était incompétent vu la valeur litigieuse.
Le 12 octobre 1999, F. a accepté un décompte final pour solde de tout compte établi par le demandeur s'agissant des vacances et des gratifications pour la période du 1er janvier 1998 au 31 décembre 1998 (D.1/7).
C. Le 26 octobre 1999, F. a introduit action devant la Cour civile du Tribunal cantonal en faisant valoir les prétentions suivantes contre le défendeur :
Suppléments pour les heures de nuit effectuées
- en 1995 Fr. 4'808.10
- en 1996 Fr. 4'885.65
- en 1997 Fr. 4'295.80
- en 1998 Fr. 4'191.-__
TOTAL DES HEURES DE NUIT Fr. 18'180.55
(brut)
Suppléments pour les heures supplémentaires effectuées
- en 1995 Fr. 15'275.-
- en 1996 Fr. 15'480.60
- en 1997 Fr. 13'581.25
- en 1998 Fr. 13'250.-__
TOTAL DES HEURES
SUPPLEMENTAIRES Fr. 57'586.85
(brut)
Total des heures de nuit Fr. 18'180.55
Total des heures
Supplémentaires Fr. 57'586.85
TOTAL FINAL Fr. 75'767.40
(brut)
Il concluait au paiement de cette somme avec intérêts à 5 % l'an dès le dépôt de la demande sous suite de frais et dépens.
A l'appui de sa demande, F. explique qu'il effectuait 54.30 heures de travail par semaine, au lieu des 42 heures prévues par la CCT et que son horaire de travail allait de 2 h 00 à 11 h 00 du lundi au jeudi, de 1 h 30 à 11 h 00 le vendredi et de 22 h 00 à 7 h 00 le samedi. Il ajoute que cet horaire lui était imposé par son employeur et que ce rythme de travail a gravement nui à sa santé puisqu'il a été incapable de reprendre son emploi après avoir ressenti une vive douleur dans la nuit du 13 au 14 novembre 1998 et qu'il a dû déposer une demande de rente AI au mois d'août 1999. Il ajoute que, malgré ses demandes répétées, écrites ou orales, son employeur n'a jamais voulu lui verser les montants réclamés.
D. conclut au rejet de la demande sous suite de frais et dépens. Il fait valoir que le demandeur pouvait s'organiser comme il le voulait et que, s'il venait au travail plus tôt qu'à l'heure convenue, c'était de son propre chef. Il a effectué des heures supplémentaires, mais elles ont toujours été soit payées soit compensées par des congés. Au surplus, D. conteste que la CCT soit applicable au cas d'espèce. Quant à l'horaire de travail, il était en principe du lundi au jeudi de 3 h 00 à 10 h 30, le vendredi de 2 h 30 à 10 h 00 et le samedi de 0 h 00 à 7 h 00.
Enfin, D. relève que le demandeur a signé un décompte pour solde de tout compte au mois d'octobre 1999.
D. Dans le cadre de l'administration des preuves s'agissant de son horaire de travail, le demandeur a déposé des agendas qu'il a rempli lui-même et des fiches de salaire. Divers témoins ont été entendus.
CONSIDER A N T
1. La valeur litigieuse correspondant au montant de la demande fonde la compétence de l'une des Cours civiles du Tribunal cantonal.
2. En l'occurrence, la première question à trancher est celle de savoir si la Convention collective de travail de la boulangerie-pâtisserie-confiserie artisanale suisse (ci-après : CCT) est applicable en l'occurrence ou non.
La procédure d'administration des preuves n'a pas permis d'établir que les conditions des articles 4 et 5 de la convention qui réglementent le champ d'application quant aux entreprises et au personnel étaient remplies.
Il y a lieu toutefois d'admettre que la CCT est applicable. D'une part, à défaut de contrat écrit, de contrat type de travail ou d'usages établis, comme en l'espèce, la CCT en vigueur dans la branche est applicable (art.319 al.1 CO). D'autre part, aux termes de l'article 342 al.2 CO, si les dispositions de la Confédération ou des cantons sur le travail ou la formation professionnelle imposent à l'employeur ou au travailleur une obligation de droit public susceptible d'être l'objet d'un contrat de travail individuel, l'autre partie peut agir civilement en vue d'obtenir l'exécution de cette obligation. Selon une nouvelle jurisprudence du Tribunal fédéral, le juge peut sans arbitraire se référer aux dispositions topiques de la convention collective de travail de la branche considérée par le biais de l'article 9 OLE, s'agissant d'étrangers (ATF 122 III 110; JT 1996 I 618).
3. a) Selon la CCT, le temps de travail est de 42 heures par semaine, en principe cinq jours par semaine. L'article 39 de la CCT prévoit que les employés peuvent prétendre à un supplément de salaire de 25 % calculé sur la base du salaire convenu contractuellement pour les heures supplémentaires qui dépassent la durée hebdomadaire de 42 heures et qui ne sont pas compensées par un congé. Quant au supplément pour le travail de nuit, il est de 30 % (art.39a CCT) pour le travail accompli avant 4 heures.
b) Il s'agit de déterminer le nombre d'heures de travail effectuées par le demandeur au service du défendeur. A cet égard, les documents établis par le demandeur lui-même ne constituent pas des preuves mais des allégations de sa part. Plusieurs témoins ont été entendus sur ce point, dont les déclarations n'ont pas été toujours concordantes et pas toujours compatibles non plus avec les heures invoquées par le demandeur ou le défendeur (D.16, 17, 18, 19, 20, 37, 38 et 39). La Cour ne peut donc se fonder sur ces déclarations. En revanche, il ressort des fiches de salaire du demandeur que, dès décembre 1996, des heures lui ont été payées en plus de son salaire mensuel pour un tarif horaire de 20 francs. On ne voit pas de quoi il pourrait s'agir d'autre que d'heures supplémentaires (D.3/1, 2, 3, 4).
Ainsi, pour 1997, le demandeur s'est vu payer 68 heures et demie pour 8 mois. Pour 1998, il s'est vu rémunérer 123 heures et demie pour 10 mois. Cela donne 192 heures au total pour ces deux années. Le tarif horaire de 20 francs ne correspond toutefois pas au salaire horaire majoré de 25 % qui est, pour un salaire de 3'560 francs brut, à raison de 176.5 heures par mois, de 25.20 francs brut. Restent encore dus à ce titre 998 francs (5,20 x 192) (arrondis).
Si les divers témoins n'ont pas toujours été concordants dans leurs déclarations, ils n'ont pas précisé que les horaires du demandeur pouvaient être différents selon les périodes. Il n'y a ainsi pas de raison de penser qu'en 1995 et 1996, le demandeur n'a pas effectué le même nombre d'heures supplémentaires. Il paraît dès lors équitable de retenir que le demandeur a fait en 1995 et 1996 le même nombre d'heures supplémentaires par mois soit 10 h 40 minutes. Sur 11 mois de travail, compte tenu des vacances, cela donne 117 heures supplémentaires par année. Pour 1995, pour un salaire brut de 3'500 francs, cela donne 2'900 francs brut à titre d'heures supplémentaires et, pour 1996, sur un salaire de 3'542 francs brut, cela donne 2'934 francs brut, dont à déduire 300 francs reçus en décembre 1996, soit 2'634 francs.
c) Il ne ressort pas des fiches de salaire que le demandeur a été rétribué pour le travail de nuit qu'il a effectué. A cet égard, la Cour peut aussi retenir – ce qui paraît équitable – qu'il commençait son travail du lundi au vendredi à 2 h 00, comme il l'allègue. En effet, les témoins P. et B., tous deux gardes-frontière, ont déclaré qu'ils étaient particulièrement attentifs à l'entrée en Suisse et qu'ils voyaient le demandeur passer la douane vers 1 h 15 – 1 h 30. Cela lui permettait d'être à 2 h 00 à La Sagne chez son employeur. Certes, le témoin B. a déclaré que le demandeur passait la frontière vers 19 h 00 le vendredi. On ne voit pas pourquoi il l'aurait fait pour commencer son travail à 2 h 00. Il est possible que le témoin ait confondu le samedi et le vendredi, mais on ne comprendrait pas davantage pourquoi le demandeur aurait passé la douane à 19 h 00 pour commencer son travail à 22 h 00 comme il l'allègue. Pour le samedi, on s'en tiendra dès lors à l'horaire admis par le défendeur, soit que le demandeur commençait à minuit. Il effectuait dès lors 14 heures de travail de nuit par semaine.
Compte tenu de 5 semaines de vacances, il a effectué en 1995 et 1996 658 heures de nuit pour le défendeur chaque année. C'est ainsi un montant de 3'914 francs brut (arrondi) qui est dû pour 1995 à titre de complément et de 3'961 francs (arrondi), qui est dû à ce titre pour 1996.
Pour 1997 et 1998, on peut retenir que le demandeur a travaillé 40 semaines [52 semaines – (5 semaines de vacances et 7 semaines d'incapacité de travail)], ce qui fait qu'il a effectué 560 heures de travail de nuit. Cela donne pour chacune de ces années à titre de complément un montant de 3'389 francs (arrondi).
4. Le défendeur allègue que le demandeur a cassé une balance, ce qui lui a causé un dommage. Il n'a cependant pas établi que c'est par sa faute ou sa négligence (art. 321e al.1 CO) que ce dommage est survenu et le demandeur ne l'a pas admis. Il n'y a dès lors pas lieu d'en tenir compte.
Par ailleurs, le défendeur a aussi prétendu qu'il avait prêté une voiture au demandeur sans que cela ne soit prouvé. Il n'a pas précisé ce qu'il entendait en tirer s'agissant du paiement d'heures supplémentaires ou de complément pour travail de nuit.
Il n'est pas non plus établi, contrairement à ce qu'a prétendu le défendeur, que le demandeur a travaillé tous les dimanches pour un concurrent. Du reste, on ne voit pas non plus ce que cette circonstance aurait comme incidence s'agissant de l'horaire de travail réellement effectué par le demandeur pour le défendeur. Le défendeur ne fournit aucun chiffre à ce sujet.
Le demandeur a dû subir une peine de détention en semi-liberté du 22 novembre 1997 au 8 janvier 1998. Néanmoins, il était autorisé à quitter le Centre de semi-liberté de Besançon du dimanche à 18 h 00 au samedi à 10 h 00, ce qui ne l'empêchait nullement d'effectuer son travail auprès du défendeur (D.1/21a et b).
Quant au décompte pour solde de tout compte, il ne concernait ni les heures supplémentaires ni le complément pour travail de nuit et se rapportait à l'année 1998. On ne saurait de bonne foi en tirer des conséquences s'agissant de l'objet du présent litige, la procédure devant le tribunal de prud'hommes ayant du reste déjà été introduite.
5. Il résulte de ce qui précède que le défendeur doit être condamné à payer au demandeur 21'185 francs brut (998 + 2'900 + 2'634 + 3'914 +3'961 + 3'389 + 3'389). Les intérêts sur ce montant sont dus à 5 % l'an dès le jour du dépôt de la demande, le défendeur étant en demeure à cette date.
Vu le sort de la cause, le demandeur l'emportant sur le principe, il se justifie de condamner chacune des parties à une moitié des frais et de compenser les dépens.
Par ces motifs, LA IIe COUR CIVILE
1. Condamne D. à verser à F. un montant de 21'185 francs avec intérêts à 5 % l'an dès le 26 octobre 1999.
2. Rejette la demande pour le surplus.
3. Met les frais judiciaires, arrêtés à 4'350 francs, et avancés comme suit :
- frais avancés par le demandeur Fr. 4'185.00
- frais avancés par le défendeur Fr. 165.00
Total Fr. 4'350.00
par moitié à la charge de chacune des parties.
4. Compense les dépens.