Réf. : CC.1995.484-CC/nv
A. C. SA, constituée le 30 septembre 1987 à La Chaux-de-Fonds, a vu son capital-actions réparti entre I. SA (897 actions), W., par ailleurs président du conseil d'administration (3 actions) et R., par ailleurs administrateur (100 actions).
Selon un extrait du registre du commerce délivré le 2 mai 2000 (PL déf.A1), I. SA, fondée en 1918, est devenue X. SA le 12 février 1990. Selon un autre extrait du registre du commerce, délivré le 14 juillet 2000 (PL déf.A2), J. SA a été inscrite le 21 février 1990, par changement de la raison sociale A. SA, inscrite le 16 février 1925.
Les raisons sociales l'Express Services SA et J. SA existent l'une et l'autre actuellement, selon consultation informatique du registre du commerce. Quant à C. SA, elle est devenue N. SA dès le 12 février 1990 (PL déf.5), puis B. SA le 10 juillet 1992 (PL déf.14), raison sous laquelle elle est tombée en faillite le 11 avril 1994 (voir l'extrait du registre du commerce délivré le 26 septembre 1995, PL déf.3).
B. Engagé comme directeur de C. SA dès sa création (PL dem.3), R. en a reçu des salaires élevés, de 1987 à 1989 (PL dem.4). Le 17 avril 1990, il a contresigné une lettre du 2 avril précédent, lui confirmant que dès le 1er janvier 1990, J. SA reprenait le contrat de travail le liant jusqu'alors à C. SA (PL dem.8). R. a perçu des salaires importants de la demanderesse, en 1990 et 1991 (PL dem.3).
Le 29 juin 1992, la demanderesse a vendu à N. SA les biens d'exploitation de sa succursale de La Chaux-de-Fonds, valeur 31 décembre 1991, y compris les actifs circulants (sous réserve de trois importantes créances impayées et de ducroires usuels sur débiteurs) et les stocks. N. SA reprenait tous les contrats de travail du personnel de la succursale, dès le 1er janvier 1992 (PL déf.9). C'est ainsi que le salaire de R. pour 1992 lui a été versé par N. SA (voir l'attestation de salaire du 15 janvier 1993, sous la raison B. SA, PL dem.3).
C. Dans la demande en paiement déposée le 4 juillet 1995, J. SA allègue que R. a perçu des commissions de 420'017 francs de deux sous-traitants de l'imprimerie qu'il dirigeait de 1987 à 1992, à savoir M. AG et D. Sàrl ; que lesdites commissions revenaient à ses employeurs, lesquels avaient confié les travaux en sous-traitance, mais que le défendeur les a encaissées personnellement, au préjudice desdits employeurs, soit en définitive de la demanderesse qui a porté plainte pénale contre le défendeur le 24 juin 1994.
En réplique, la demanderesse décrit le mécanisme de commissionnement, dans le domaine de l'imprimerie et de la photolithographie. Elle fait valoir que le défendeur ne pouvait, sans violer ses obligations de diligence et de fidélité, exercer une autre activité lui procurant un revenu très important, comme il le prétend.
D. Pour sa part, R. conteste en premier lieu la légitimation active de la demanderesse. Il soutient par ailleurs que les commissions litigieuses lui ont été versées pour avoir personnellement procuré des affaires à des entreprises de photolithographie, hors du champ d'activité de ses employeurs. Il allègue que le directeur général de la demanderesse connaissait ces activités et ne leur trouvait rien de critiquable. Il conteste toute violation de ses devoirs de diligence et de fidélité et il invoque la prescription, dans l'hypothèse où la demande se fonderait sur un enrichissement illégitime.
E. Par jugement du 17 septembre 1999, le Tribunal correctionnel du district de La Chaux-de-Fonds a condamné R. à 12 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 3 ans, plus frais et dépens, en retenant notamment à sa charge un abus de confiance portant sur des commissions indûment perçues de M. SA, par 33'905.90 francs ; de D. Sàrl, par 72'332 francs, et de F. SA, par 11'609.65 francs (jugement, D.16, p.13), en abandonnant pour cause de prescription le cas des commissions versées par Etablissement P..
Le recours de R. contre ledit jugement ne visait pas sa condamnation de ce chef et il a d'ailleurs été rejeté.
F. Les parties ont finalement renoncé à l'administration de preuves autres que littérales, vu l'édition du dossier pénal.
CONSIDER A N T
1. La nature de la cause et la valeur litigieuse fondent la compétence de l'une des Cours civiles du Tribunal cantonal.
2. Les prétentions de la demanderesse sont déduites de l'article 321b CO, selon lequel "le travailleur rend compte à l'employeur de tout ce qu'il reçoit pour lui dans l'exercice de son activité contractuelle, notamment des sommes d'argent ; il lui remet immédiatement ce qu'il a reçu".
La demanderesse a donc la légitimation active si elle peut se prévaloir envers le défendeur d'un contrat de travail ou d'une cession des droits de l'employeur.
Pour la période du 1er janvier 1990 au 31 décembre 1991, il ne fait aucun doute que la demanderesse a été l'employeur du défendeur. Cela résulte clairement de la lettre du 2 avril 1990, contresignée sans protestation par le défendeur, ainsi que des attestations de salaire des deux années en question notamment. Il n'est en outre pas établi, ni véritablement allégué d'ailleurs, que la demanderesse aurait cédé ses droits éventuels contre R. à N. SA, à l'occasion de la vente du 29 juin 1992. L'acte de vente se référait, quant aux actifs vendus, à une liste établie valeur 31 décembre 1991, dans laquelle ne figuraient assurément pas les créances litigieuses.
S'agissant maintenant de la période antérieure, soit celle du 1er octobre 1987 au 31 décembre 1989, c'est C. SA qui était, à l'origine, l'employeur légitimé à demander comptes et restitution de la part du défendeur. La demanderesse fait cependant valoir, à juste titre, qu'en se substituant à C. SA dans les relations de travail avec R., elle a repris les obligations, mais aussi les droits de l'employeur précédent. L'article 333 CO prévoit un tel transfert, sauf opposition du travailleur qui ne ressort nullement du dossier. Il importe peu, à cet égard, que le capital-actions de C. SA soit devenu, à la même période, celui de la société immobilière N. SA, car c'est la continuité de l'activité économique dans le même cadre qui est décisive (JAR 2000 p.184) et non la pérennité de l'entité juridique comme telle (SJ 1995 p.792).
3. Il convient ensuite de déterminer si et dans quelle mesure le défendeur a reçu les commissions litigieuses "dans l'exercice de son activité contractuelle", au sens de l'article 321b CO.
A cet égard, on ne peut se limiter, comme le fait la demanderesse, au critère de la période d'engagement du défendeur à son service et prendre en compte toutes les commissions perçues par lui durant ce temps-là. Certes, une activité parallèle de l'employé au service ou pour le compte de tiers peut impliquer une violation de son devoir de fidélité, notamment s'il s'agit d'une activité concurrente (art.321a al.3 CO), mais la demande n'a pas pour objet une indemnité fondée sur une telle violation contractuelle et, au demeurant, la preuve de cette dernière n'est pas rapportée : il ressort en effet du dossier (voir notamment l'expertise V. figurant au dossier pénal joint à celui de la cause, p.73 à 76) que le défendeur avait passé un contrat avec M. SA à fin 1983, soit bien antérieurement à la constitution de C. SA, et qu'il a perçu des commissions très élevées du fait de cette activité, en 1985, 1986 et, dans une mesure un peu moindre, dans les trois premiers trimestres de 1987. Si donc les affaires donnant lieu à commissions découlaient de relations déjà acquises à titre personnel, leur conclusion ne portait pas nécessairement préjudice à la demanderesse.
La Cour retiendra donc que les commissions sujettes à restitution sont toutes celles relatives aux travaux facturés par M. SA et D. Sàrl à C. SA ou J. SA, et seulement ces commissions-là, pour les motifs suivants :
a) Lorsque les travaux donnant lieu à commission sont facturés à l'employeur du défendeur, il faudrait une circonstance très particulière pour que celle-ci ne soit pas liée à l'exercice de son activité contractuelle. Or, comme relevé par le Tribunal correctionnel, en page 11 de son jugement du 17 septembre 1999 (D.16), il n'est pas vraisemblable que le défendeur ait mené nuitamment son activité dans le domaine de la photolithographie, comme il le prétendait. Au demeurant, même en pareille hypothèse, il n'en resterait pas moins que les commissions versées sont proportionnelles au prix de travaux facturés à l'employeur du défendeur et qu'elles sont donc objectivement liées à l'activité professionnelle de ce dernier. On relèvera, enfin, que le défendeur a lui-même déposé, au dossier pénal (pièce 869 à 883) la claire illustration du lien qu'il conteste actuellement, sous la forme du dossier de l'offre relative à un catalogue [...], pour lequel des travaux ont été commandés en 1991 à D. Sàrl et ont donné lieu à la commission de 561 francs versée le 30 janvier 1992 (pièce 98 du dossier pénal).
b) En second lieu, il convient de s'en tenir aux commissions versées par M. SA et D. Sàrl, même si l'expertise ordonnée au plan pénal en a révélé d'autres (voir le tableau figurant en page 99 de ladite expertise), car la demande n'avait trait qu'aux premières nommées (voir notamment l'allégué 12, comportant le montant de 420'017 francs fondant la conclusion no1 de la demande). Il n'est donc pas nécessaire, à ce sujet, d'examiner si les commissions versées par d'autres entreprises découlaient de travaux facturés à l'employeur du défendeur.
c) Enfin, il y a lieu d'admettre que la demanderesse n'a pas rapporté la preuve que les commissions versées au défendeur, en relation avec des travaux de photolithographie facturés à des tiers par M. SA et D. Sàrl, et celles dont on ignore l'origine aient été perçues dans l'exercice de son activité, au sens de l'article 321b CO. Comme dit plus haut, il demeure envisageable, en effet, que lesdites commissions découlent de relations contractuelles nées avant 1987 et maintenues par la suite, voire d'une activité parallèle du défendeur, fût-elle menée en violation de son contrat de travail, ce qui n'est pas démontré.
4. Les commissions indûment conservées par le défendeur s'établissent donc comme suit :
a) En ce qui concerne D. Sàrl, un décompte a été versé au dossier pénal (pièce no 76), ainsi que les avis de bonification adressés au défendeur (pièces nos 77 à 105). Ces documents établissement un lien direct entre les commissions et des factures adressées à l'employeur du défendeur, pour des montants de 7'207 francs en 1989, 24'987 francs en 1990 et 3'133 francs en 1991. Pour ce qui est de 1992, on retiendra encore le montant de 561 francs versé le 30 janvier, en relation avec des travaux de l'année précédente (le catalogue [...] susmentionné), alors que les commissions versées dès le 30 avril 1992 se rapportent apparemment à des activités postérieures à la reprise de l'imprimerie par N. SA.
Quant aux autres commissions de la période litigieuse, elles concernent pour l'essentiel des travaux [...] dont il n'est pas établi qu'ils aient eu un lien avec la demanderesse.
b) S'agissant de M. SA, le rapport complémentaire d'expertise du 10 février 1998, au dossier pénal (D.442ss), révèle le versement de 33'905.90 francs de commissions au défendeur, entre novembre 1987 et juillet 1991. Les deux décomptes de commissions de février et mars 1988 (D.446 et 451) majorent les commissions de base d'environ un tiers, pour tenir compte des charges sociales et fiscale qui s'y rapportent. Par la suite, seul le montant de base ressort des mentions figurant sur le double des factures adressées à l'employeur du défendeur. Il se peut que cette évolution découle de la modification contractuelle intervenue le 16 février 1988 (rapport d'expertise p.73) et, en tous les cas, la preuve n'est pas rapportée que les commissions ultérieures aient été majorées dans la même mesure.
Outre les 33'905.90 francs précités, l'expert mentionnait 17 factures émises entre le 24 mars 1988 et le 22 septembre 1989, à l'adresse de C. SA, pour un total de 91'621.90 francs, dont il se déclarait certain qu'elles avaient donné lieu à commissions, sans pouvoir chiffrer leur montant. Ces documents appellent les remarques suivantes :
Premièrement, c'est apparemment sur le montant net des factures, avant Icha, que se calculaient les commissions. Le total net des factures inventoriées (D.484 à 500) s'élève à 86'273 francs.
Deuxièmement, l'expert a, par erreur, repris dans cet inventaire une facture du 23 mars 1989 (D.495) qui figurait déjà dans son décompte précédent (D.443 et annexe 4, soit D.458a), de sorte qu'après correction le total précité se réduit à 69'883 francs.
Troisièmement, il est évident que les factures en question ont donné lieu à commissions. D'abord, contrairement à l'indication de l'expert, on trouve lesdites commissions portées au crédit du compte du défendeur, pour les cinq dernières factures, selon relevé au 30 septembre 1989 (Dossier pénal D.456). Leurs montants s'élèvent respectivement à 3'600 francs, 29.30 francs, 169.90 francs (montant erroné, corrigé à 16 francs sur le relevé suivant, D.461), 400 francs et 3'500 francs, soit un total de 7'545.30 francs.
Il n'y a malheureusement pas de relevé de compte pour la période antérieure, recouvrant encore 36'084 francs de factures (D.484 à 494). Cependant, la mention manuscrite «R...» figurant sur toutes ces factures, comme sur les cinq susmentionnées, montre bien le lien fait par M. SA avec le système de commissions. En outre, les mêmes travaux ont donné lieu à commissions, dans les périodes antérieure et postérieure (en particulier ceux liés au journal [...], dont les numéros 137 à 140 figurent dans ce lot, alors que les numéros 136, puis 141 à 149 ont valu au défendeur des commissions documentées).
Enfin, le défendeur n'a pas fourni la moindre explication quant au fait que les travaux de cette période devraient faire exception.
En appliquant donc à ces factures le taux minimum de commissions pratiqué par ailleurs, soit 10 %, on ne lèse en aucun cas le défendeur et l'on obtient un montant de 3'608.40 francs.
c) Au total, les commissions retenues représentent donc un montant de 35'888 francs pour D. Sàrl et de 45'059.60 francs (33'905.90 francs + 7'545.30 francs + 3'608.40 francs) pour M. SA, soit au total 80'947.60 francs.
5. Le défendeur invoquait la prescription, dans l'hypothèse où les prétentions de la demanderesse se fonderaient sur l'enrichissement illégitime. En réalité, ces prétentions sont fondées sur le contrat de travail qui liait le défendeur à la demanderesse et son prédécesseur.
Avec la doctrine dominante (voir notamment Stephen Berti, Commentaire bâlois, 2ème éd., N 13 ad 128 CO et Manfred Rehbinder, ibidem, N 2 ad 341 CO), il faut admettre que la prescription quinquennale ne s'applique qu'aux prétentions salariales du travailleur et non, de manière générale, à toutes les prétentions découlant du contrat de travail (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, 7ème éd., N 3420, ne prennent d'ailleurs en compte, dans l'interprétation la plus large, que les prétentions du travailleur et non de l'employeur, ce qui paraît conforme au texte de l'article 128 chiffre 3 CO). L'action de la demanderesse n'est donc pas prescrite, même pour les plus anciennes prétentions.
Les montants admis portent intérêt, sans nécessité d'une mise en demeure préalable (Rehbinder, Commentaire bernois, N 3 ad 321b CO), de sorte que les intérêts moratoires peuvent être admis en tout cas dès le 1er janvier 1993, comme demandé.
6. La demanderesse l'emporte sur le principe, mais pour moins d'un quart de ses prétentions. Il se justifie donc de partager par moitié les frais de justice et de compenser les dépens.
Par ces motifs, LA IIe COUR CIVILE
1. Condamne R. à payer à J. SA la somme de 80'947.60 francs plus intérêt à 5 % l'an dès le 1er janvier 1993.
2. Rejette la demande pour le surplus.
3. Arrête les frais de la cause, avancés par la demanderesse, à 7'700 francs et les met par moitié à la charge de chacune des parties
4. Compense les dépens.
Neuchâtel, le 6 mai 2002
AU NOM DE LA Ie COUR CIVILE
Le greffier L’un des juges