Luzern Verwaltungsgericht Sozialversicherungsrechtliche Abteilung 17.01.2011 S 09 648 (2011 II Nr. 30)

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Instanz: Verwaltungsgericht Abteilung: Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Rechtsgebiet: Sozialversicherungsbeiträge Entscheiddatum: 17.01.2011 Fallnummer: S 09 648 LGVE: 2011 II Nr. 30 Leitsatz: Art. 9 Abs. 2 lit. e AHVG. Abgrenzung zwischen beruflicher Vorsorge (2. Säule) und gebundener Selbstvorsorge (Säule 3a): Ein Selbständigerwerbender, der anstelle der 2. Säule die Säule 3a alimentiert, kann diese Einlagen - anders als im Steuerrecht - bei der Bemessung der AHV-Beiträge nicht in Abzug bringen. Rechtskraft: Diese Entscheidung ist rechtskräftig. Entscheid: Mit Verfügung vom 13. November 2007 setzte die Ausgleichskasse Luzern gemäss der Steuerveranlagung 2004 bzw. 2005 die persönlichen Sozialversicherungsbeiträge von S für das Beitragsjahr 2004 in der Höhe von Fr. 13330.- (bei einem massgebenden Einkommen von Fr. 148314.-) und für das Beitragsjahr 2005 in der Höhe von Fr. 13256.- (bei einem massgebenden Einkommen von Fr. 136349.-) fest. Die hiegegen erhobene Einsprache hiess die Ausgleichskasse am 16. November 2009 teilweise gut und erliess gleichentags entsprechende neue Beitragsverfügungen mit einem massgebenden beitragspflichtigen Einkommen von Fr. 119600.- (2004) und Fr. 111200.- (2005). In diesem Einspracheentscheid wurde ein Abzug der Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit von gemeldeten Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit zugelassen; nicht zugelassen wurde jedoch die Forderung von S, seine Einlagen in die Einrichtungen der Säule 3a ebenfalls als abzugsfähig zu deklarieren. Gegen diesen Einspracheentscheid reichte S rechtzeitig Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei zur Begründung betreffend die Frage der rechtsgleichen Behandlung von Selbständigerwerbenden mit "grosser" Säule 3a gegenüber Selbständigerwerbenden mit Säule 2 unter besonderer Berücksichtigung des verfassungsmässigen Grundsatzes der Rechtsgleichheit an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventuell sei der oben genannte Einspracheentscheid aufzuheben und im Sinn der nachfolgenden Begründung abzuändern. Insbesondere seien die AHV-Beiträge 2004 und 2005 unter Abzug von je 50% der Einzahlungen in die Säule 3a (2004: 100% Fr. 25731.- somit Abzug Fr. 12865.-; 2005: 100% Fr. 15731.- somit Abzug Fr. 7865.-) neu zu bemessen. In der Begründung wird bemängelt, dass die Ausgleichskasse die Frage der rechtsgleichen Behandlung von Selbständigerwerbenden mit Säule 3a und solchen mit Säule 2 im Entscheid nicht behandelt habe. Für die unterschiedliche Behandlung gebe es keine Gründe. Ein reines Abstellen auf die Steuermeldungen sei hier nicht angebracht, da es bei der Abzugsfähigkeit eines Teils dieser Vorsorgebeiträge um eine AHV-rechtliche Frage gehe, welche von den AHV-Behörden selbständig zu beurteilen sei. In der Vernehmlassung beantragt die Ausgleichskasse Abweisung der Beschwerde unter Hinweis auf die Rechtsprechung, u.a. veröffentlicht in BGE 115 V 337, wonach Einlagen von Selbständigerwerbenden in die Einrichtungen der Säule 3a als reine private Vorsorge gelten und hauptsächlich dem individuellen Sparen dienen, weshalb sie als Abzug nicht berücksichtigt werden können. Aus den Erwägungen: 2. - a) Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit ist jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt (Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG]). Es wird ermittelt, indem vom hierdurch erzielten rohen Einkommen u.a. die zu dessen Erzielung erforderlichen Gewinnungskosten abgezogen werden (Art. 9 Abs. 2 lit. a AHVG). Für die Ausscheidung und das Ausmass der nach Art. 9 Abs. 2 lit. a-e AHVG zulässigen Abzüge vom rohen Einkommen sind die Vorschriften über die direkte Bundessteuer massgebend (Art. 18 Abs. 1 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVV]). b) Nach Art. 23 Abs. 1 AHVV obliegt es in der Regel den kantonalen Steuerbehörden, das für die Bemessung der Beiträge Selbständigerwerbender massgebende Erwerbseinkommen aufgrund der rechtskräftigen Veranlagung für die direkte Bundessteuer und das im Betrieb investierte Eigenkapital aufgrund der entsprechenden rechtskräftigen kantonalen Veranlagung zu ermitteln. Die Angaben hierüber sind für die Ausgleichskassen verbindlich (Art. 23 Abs. 4 AHVV). Diese Verbindlichkeit bezieht sich jedoch nicht auf Angaben, welche steuerrechtlich belanglos, sozialversicherungsrechtlich aber bedeutsam sind. Vorliegend geht es um die Frage, ob die Beiträge in die Säule 3a - unabhängig von der Behandlung im Steuerverfahren - AHV-beitragsrechtlich unberücksichtigt zu bleiben haben oder ob sie vom massgebenden Einkommen in Abzug gebracht werden können. Dies ist - wie der Beschwerdeführer zu Recht ausführt - eine AHV-spezifische Frage, welche vom Sozialversicherungsrichter zu prüfen ist. 3. - a) Der Beschwerdeführer macht vorliegend geltend, seine Beiträge in die Säule 3a seien im Sinn von Art. 9 Abs. 2 lit. e AHVG wie schon im steuerrechtlichen Verfahren auch für die Bemessung der AHV-Beiträge zum Abzug zuzulassen. Er sieht dabei eine rechtsungleiche Behandlung gegenüber Selbständigerwerbenden, welche sich in der 2. Säule vorsorgeversichern und welche die hälftigen Beiträge ebenfalls zum Abzug bringen können. Art. 9 Abs. 2 AHVG lautet wie folgt: Das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit wird ermittelt, indem vom hierdurch erzielten rohen Einkommen abgezogen werden: (a.-d.) e. die persönlichen Einlagen in die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge, soweit sie dem üblichen Arbeitgeberanteil entsprechen. Selbständigerwerbende unterstehen nicht dem Obligatorium des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG). Es steht ihnen jedoch frei, sich freiwillig entsprechend den Bestimmungen des BVG versichern zu lassen (Art. 4 Abs. 1 BVG). Die Bestimmungen über die obligatorische Versicherung, insbesondere die in Art. 8 festgesetzten Einkommensgrenzen, gelten sinngemäss auch für die freiwillige Versicherung (Art. 4 Abs. 2 BVG). Selbständigerwerbende haben ausserdem die Möglichkeit, sich ausschliesslich bei einer Vorsorgeeinrichtung im Bereich der weitergehenden Vorsorge, insbesondere auch bei einer Vorsorgeeinrichtung, die nicht im Register für die berufliche Vorsorge eingetragen ist, zu versichern. In diesem Fall finden die Abs. 1 und 2 keine Anwendung (Art. 4 Abs. 3 BVG). Das Bundesgericht hatte in einem vor über 20 Jahren gefällten Entscheid festgehalten, dass gemäss Art. 18 Abs. 3 AHVV (nunmehr ersetzt durch Art. 9 Abs. 2 lit. e AHVG, siehe BGE 136 V 16 E. 5.2.2.1) Selbständigerwerbende vom rohen Einkommen in dem Umfang Beiträge an Einrichtungen der 2. Säule für ihre persönliche berufliche Vorsorge abziehen können, wie sie üblicherweise als Arbeitgeberbeiträge an die berufliche Vorsorge ihrer Arbeitnehmer leisten. Unter Einrichtungen der beruflichen Vorsorge seien im Sinn der Terminologie des BVG ausschliesslich solche der 2. Säule zu verstehen. Anlass zu dieser Regelung bilde in erster Linie das Gebot der rechtsgleichen Behandlung von Selbständigerwerbenden und Arbeitnehmern. Die gesetzlichen Bestimmungen sähen nicht vor, dass Einlagen des Selbständigerwerbenden in Einrichtungen der Säule 3a vom Bruttoerwerbseinkommen abgezogen werden dürfen (BGE 115 V 339 E. 2a). Das Bundesgericht führt dann weiter aus, die 3. Säule stehe zwar verfassungsrechtlich als gleichwertige Vorsorgeträgerin neben der 1. und der 2. Säule. In ihren Wirkungen gehe sie jedoch über die Sozialversicherung der 2. Säule hinaus. Sie sei Selbstvorsorge, die hauptsächlich im individuellen Sparen bestehe. Einlagen in die Säule 3a seien, obwohl steuerrechtlich bevorzugt behandelt, AHV-rechtlich als Aufwendungen der privaten Lebenshaltung zu betrachten. Würde man die Einlagen der Selbständigerwerbenden in die 3. Säule anders qualifizieren, so liefe dies auf eine Bevorzugung und somit auf eine Ungleichbehandlung des Selbständigerwerbenden gegenüber den Arbeitnehmern hinaus (a.a.O. E. 2b). Seit der Publikation dieses Urteils hat das Bundesgericht noch weitere Entscheide betreffend Selbständigerwerbende und der Bemessung ihres AHV-pflichtigen Einkommens gefällt, insbesondere hinsichtlich des Einkaufs in die 2. Säule, wobei entschieden wurde, dass auch die Einkaufssumme in die berufliche Vorsorge im Umfang von 50% AHV-rechtlich als abzugsfähig zu gelten hätte (BGE 133 V 563, 136 V 16). Im letzteren Entscheid wurde präzisiert, dass es keinen Unterschied mache, ob der Selbständigerwerbende Arbeitnehmer beschäftige oder nicht. Mit diesem Entscheid wurde, losgelöst von der Relation zum "üblichen Arbeitgeberanteil" wie er in Art. 9 Abs. 2 lit. e AHVG festgehalten ist, ein Teil der Beiträge in die berufliche Vorsorge als AHV-rechtlich abzugsfähig erachtet. b) Im vorliegenden Fall geht es um die Frage, ob es einen Unterschied macht, ob der Selbständigerwerbende in der 2. Säule oder in der Säule 3a versichert ist, wobei der Beschwerdeführer hierunter die "grosse" Säule 3a versteht, d.h. die Beiträge, welche steuerrechtlich zum Abzug zugelassen werden, wenn keine 2. Säule vorhanden ist. Im Unterschied dazu steht nach seiner Terminologie die "kleine" Säule 3a, welche nur einen kleineren Beitrag steuerrechtlich zum Abzug zulässt, wobei dieser Beitrag AHV-rechtlich irrelevant ist. Die Selbständigerwerbenden unterstehen - wie erwähnt - nicht dem BVG-Obligatorium. Sie können private Vorsorge betreiben oder sich einer Vorsorgeeinrichtung der 2. Säule anschliessen. Grundsätzlich kann man sich fragen, ob diese Wahlmöglichkeit es rechtfertigt, sie hinsichtlich der AHV-Beitragsbemessung unterschiedlich zu behandeln. Denn wer anstelle einer 2. Säule eine Säule 3a alimentiert, soll gemäss der Argumentation des Beschwerdeführers in gleicher Weise einen Abzug geltend machen können wie ein Selbständigerwerbender in der 2. Säule. Die 2. Säule wird gemäss der allgemeinen Terminologie als berufliche Vorsorge bezeichnet, während die 3. Säule als Selbstvorsorge betrachtet wird. Art. 9 Abs. 2 lit. e spricht ausdrücklich nur von Einlagen in Einrichtungen der beruflichen Vorsorge und somit in die 2. Säule. Mit der Übernahme der ursprünglichen analogen Bestimmung von Art. 18 Abs. 3 AHVV in die AHV-Gesetzgebung ist es dem Richter verwehrt, eine allfällige Ungleichbehandlung zu überprüfen. Der Gesetzgeber hat bewusst die bisherige Praxis auf die gesetzliche Stufe gehoben. In der Botschaft des Bundesrates ist hinsichtlich der Ergänzung von Art. 9 Abs. 2 lit. e allein der Hinweis vermerkt, dass mit Ausnahme der Abzugsmöglichkeit gemäss Art. 18 Abs. 3 AHVV bereits alle Abzüge vom rohen Einkommen im Gesetz aufgezählt seien. Der Übersichtlichkeit halber sollte die Regelung (sc. von Art. 18 Abs. 3 AHVV) ins Gesetz überführt werden. Sowohl Ständerat (Amtl. Bulletin vom 20.3.1991) wie Nationalrat (Amtl. Bulletin vom 10.3.1993) haben diese Änderung diskussionslos übernommen. Damit wurde die Abzugsfähigkeit von Einlagen in die Vorsorge bewusst auf die berufliche Vorsorge der 2. Säule beschränkt. Ob darin eine Ungleichbehandlung zu erblicken ist, ist vorliegend nicht zu prüfen. c) Immerhin sei aber hierzu erwähnt, dass es einem Selbständigerwerbenden unbenommen ist, seine Vorsorge frei zu wählen. Er ist nicht zwangsweise in einer Säule 3a versichert, welche Einlagen er bei der Bemessung der AHV-Beiträge nicht zum Abzug bringen kann. Zwar wird insofern sein verfassungsmässig garantiertes Wahlrecht eingeschränkt, als er bei der Option für die Säule 3a den erwähnten Nachteil hinnehmen muss. Diesem Nachteil kann er aber durch einen Wechsel in die 2. Säule entgehen. Was der Beschwerdeführer hiergegen vorbringt, verfängt nicht. Der Hinweis, dass ein Wechsel bei gesundheitlichen Problemen nur mit Vorbehalten möglich sei, ist möglicherweise zutreffend (wobei der Beschwerdeführer konkret dies noch darzulegen hätte). Allerdings besteht hierfür kein sachlich begründeter Zusammenhang zu einer Ungleichbehandlung, denn die Wahl für den einen oder andern Vorsorgeversicherer steht dem Selbständigerwerbenden schon beim erstmaligen Abschluss dieser Versicherung zu. In diesem Zeitpunkt ist seine Ausgangslage noch "unbelastet". Zudem stellen sich auch bei einem Wechsel des Vorsorgeversicherers innerhalb der 2. Säule die gleichen Fragen hinsichtlich gesundheitlichen Vorbehalts. Das Gleiche gilt für den Einwand, ein Wechsel sei mit Verwaltungskosten verbunden. d) Ist es aber dem Richter verwehrt, die gesetzlich vorgesehene Beschränkung der Abzugsfähigkeit auf Einlagen in die berufliche Vorsorge zu überprüfen, so erübrigen sich auch weitere Ausführungen zu einer allfälligen Ungleichbehandlung.