Luzern Verwaltungsgericht Sozialversicherungsrechtliche Abteilung 16.02.2006 S 05 291 (2006 II Nr. 36)

Rechtsprechung Luzern

Instanz: Verwaltungsgericht Abteilung: Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Rechtsgebiet: Arbeitslosenversicherung Entscheiddatum: 16.02.2006 Fallnummer: S 05 291 LGVE: 2006 II Nr. 36 Leitsatz: Art. 14 Abs. 2, Art. 23 Abs. 2bis AVIG. Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit bei Personen, die gezwungen sind, eine unselbständige Erwerbstätigkeit auszudehnen. Berechnung des versicherten Verdienstes. Rechtskraft: Diese Entscheidung ist rechtskräftig. Entscheid: A arbeitet seit 2. April 2001 bei der Firma B. Gemäss Arbeitgeberbescheinigung vom 9. März 2005 handelt es sich dabei um eine Arbeit auf Abruf. Eine vertragliche Normalarbeitszeit ist nicht vereinbart und eine Kündigung ist nicht ausgesprochen. Am 4. März 2005 meldete sich A zur Arbeitsvermittlung an und erhob Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Mit Verfügung vom 24. März 2005 lehnte die Arbeitslosenkasse einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mangels anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfalls ab. Dagegen erhob die Versicherte Einsprache. Mit Einspracheentscheid vom 13. Mai 2005 wies die Arbeitslosenkasse die Einsprache im Wesentlichen mit der Begründung ab, eine normale Arbeitszeit lasse sich nicht ermitteln, weshalb ein anrechenbarer Arbeitsausfall zu verneinen sei. Dagegen reichte A Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein. (...) Mit Schreiben vom 27. Dezember 2005 teilte das Gericht den Parteien mit, dass es die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch unter dem Aspekt der Beitragsbefreiung nach Art. 14 Abs. 2 AVIG prüfe. Die Parteien konnten dazu Stellung nehmen. Mit Schreiben vom 5. Januar 2006 verneinte die Arbeitslosenkasse auch unter Art. 14 Abs. 2 AVIG einen Anspruch. Die Versicherte verzichtete auf eine Stellungnahme. (...) Aus den Erwägungen: 1.- Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass der Versicherte ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIG), wobei als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG), während teilweise Arbeitslosigkeit u. a. dann vorliegt, wenn der Versicherte eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG). Weiter ist vorausgesetzt, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG). Der Arbeitsausfall ist gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert. Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig des Versicherten allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit des Versicherten. Wird die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen, gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, sodass der Arbeitnehmer während der Zeit, da er nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleidet (BGE 107 V 61 Erw. 1; ARV 1998 Nr. 20 S. 101 Erw. 2a, 1995 Nr. 95 S. 48 Erw. 2a mit Hinweis). Es handelt sich dabei um ein Arbeitsverhältnis auf Abruf, bei welchem sich die Arbeitsleistung nach der anfallenden Arbeit ohne Zusicherung eines durchschnittlichen oder minimalen Beschäftigungsgrads richtet. Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Der Beobachtungszeitraum kann dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken; er muss umso länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (BGE 107 V 61f. Erw. 1; ARV 1998 Nr. 205 S. 101 Erw. 2a mit Hinweisen; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, Rz 105, 116 und 117). So hatte das Eidgenössische Versicherungsgericht im nicht publizierten Urteil W. vom 17. Januar 1978 (C 50/77) eine bedarfsorientierte Aushilfstätigkeit zu beurteilen, welche über vier Jahre ausgeübt wurde. Die Schwankungen der abgerufenen Einsätze machten, nach Arbeitstagen/-stunden pro Jahr in beidseitiger Abweichung vom Jahresdurchschnitt gerechnet, höchstens 10% aus. Im Gegensatz dazu konnte in BGE 107 V 59, in welchem sich der Beobachtungszeitraum auf sechs Monate erstreckte und die Abweichungen von der durchschnittlichen Einsatzdauer von monatlich rund 50 Stunden gegen oben über 80% und gegen unten 36% betrugen, keine Normalarbeitszeit abgeleitet werden. Gleich verhielt es sich in dem in ARV 1995 Nr. 5 S. 45 publizierten Urteil, in welchem die Schwankungen ähnlich wie in dem in BGE 107 V 59 beurteilten Fall ausfielen. Diese Rechtsprechung wird im Kreisschreiben über die Arbeitslosenentschädigung des seco (KS-ALE) B 46-48 aufgenommen und in dem Sinne zusammengefasst, als bei überjährigen Arbeitsverhältnissen grundsätzlich auf einen Beobachtungszeitraum der letzten 12 Monate des Arbeitsverhältnisses abzustellen ist. Damit von einer Normalarbeitszeit ausgegangen werden kann, dürfen die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten des Arbeitsverhältnisses im Beobachtungszeitraum von 12 Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20% nach unten oder nach oben ausmachen. Übersteigen die Beschäftigungsschwankungen bereits in einem Monat die höchstens zulässige Abweichung¿ kann nicht mehr von einer Normalarbeitszeit gesprochen werden, mit der Folge, dass der Arbeits- und Verdienstausfall nicht anrechenbar ist. 2. - Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin ab 4. März 2005 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. Aus den Akten ist Folgendes zu entnehmen: Die Beschwerdeführerin arbeitet seit dem 3. Juli 2001 bei der Firma B. Gemäss Arbeitsvertrag vom 2. April 2001 ist sie als nebenamtliche Mitarbeiterin im Stundenlohn angestellt. Die Arbeit wird im Vertrag als unregelmässig bezeichnet (auf Abruf) und es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass kein geregeltes Einkommen garantiert wird. Aus der aufgelegten Arbeitgeberbescheinigung vom 9. März 2005 ist zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin als Telefon-Interviewerin tätig ist und dass es sich um eine Beschäftigung auf Abruf handelt. Die Normalarbeitszeit im Betrieb wurde mit 40 Stunden angegeben. Ihr Stundenlohn beträgt Fr. 18.06 plus 12% Ferienentschädigung, 2% Krankenentschädigung und 8,33% 13. Monatslohn/Gratifikation. Vom 1. März 2003 bis 29. Februar 2004 belief sich der Jahresverdienst auf Fr. 23484.50 und vom 1. März 2004 bis 28. Februar 2005 auf Fr. 27628.90. Am 6. März 2005 stellte sie Antrag auf Arbeitslosenentschädigung, weil ab Januar 2005 ihre Unterhaltsbeiträge, welche sie von ihrem Exmann erhielt, von Fr. 1000.- auf Fr. 300.- reduziert wurden und weil die Firma zuwenig Arbeit habe. Sie lebe daher unter dem Existenzminimum. Sie gab an, 80% arbeiten zu wollen. Das aufgelegte Urteil des Amtsgerichtes Hochdorf vom 15. Dezember 2004 bestätigt die Reduktion der Alimente von Fr. 1000.- auf Fr. 300.-. Aus dem Schreiben des Amtsgerichts Hochdorf vom 25. Juli 2005 ergibt sich zudem, dass sich die Beschwerdeführerin nicht gegen diese Alimentenreduktion wehren konnte, obschon dadurch ihr Einkommen unter das Existenzminimum zu liegen kam. Sowohl im Einspracheentscheid wie auch in der Vernehmlassung, auf die hier verwiesen wird, legt die Vorinstanz im Einzelnen dar, dass die Schwankungen des Einkommens nach oben und nach unten zu hoch seien, so dass sich keine normale Arbeitszeit ermitteln lasse und deshalb ein anrechenbarer Arbeitsausfall zu verneinen sei. Sie ging dabei von den Monaten März 2004 bis Februar 2005 aus. In diesem Zeitraum erzielte die Beschwerdeführerin Fr. 27628.80 brutto. Das Durchschnittseinkommen lag damit bei Fr. 2302.40 pro Monat, das Maximum lag bei Fr. 3296.35, das Minimum bei Fr. 1358.-. Dies entspricht einer Abweichung vom Durchschnitt von 43,17% nach oben und 41,02% nach unten. Daraus ergibt sich, dass die Arbeitseinsätze auch über einen längeren Zeitraum nicht konstant waren, was die Beschwerdeführerin auch masslich nicht bestreitet. Es lässt sich somit keine individuelle, normale Arbeitszeit ermitteln. Ob sich vorliegend das Arbeitsverhältnis als (uneigentliche) Teilzeitarbeit oder als Arbeit auf Abruf qualifiziert, spielt keine Rolle (Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 5.Aufl. Zürich 1992, N. 18 zu Art. 319 OR; Leuzinger-Naef Susanne, Flexibilisierte Arbeitsverhältnisse im Sozialversicherungsrecht, in: Soziale Sicherheit [CHSS] 1998 S. 127). Wesentlich ist dabei, dass ihre Arbeitsleistung im Rahmen von einheitlichen vertraglichen Bindungen erfolgt und nicht mit jedem Einsatz wieder neu begründet wird. Sie richtet sich ohne Zusicherung eines durchschnittlichen oder minimalen Beschäftigungsgrades nach der anfallenden Arbeit. Die zitierte Rechtsprechung findet daher Anwendung (ARV 2002 S. 106). Die Anspruchsberechtigung wegen fehlenden anrechenbaren Arbeitsausfalls wurde somit von der Vorinstanz unter diesem Aspekt vorliegend zu Recht verneint. 3.- Die Beschwerdeführerin macht nun aber geltend, durch die Reduktion der Unterhaltsbeiträge per 1. Januar 2005 von Fr. 1000.- auf Fr. 300.- habe sich ihre Situation verändert. Sie müsse seither unter ihrem Existenzminimum leben, zumal auch die Arbeit bei der B wirtschaftlich bedingt abgenommen habe. In ihrem am 6. März 2005 eingereichten Antrag auf Arbeitslosenentschädigung gab sie an, 80% arbeiten zu wollen, um ihr Existenzminimum zu decken. Die Vorinstanz hat dieses Vorbringen abgewiesen mit dem Hinweis, dass die Beschwerdeführerin eine Vereinbarung bezüglich Unterhalt eingegangen sei, die den finanziellen und persönlichen Verhältnissen und somit auch den eigenen entspreche. Diese Feststellung entspricht nicht den Tatsachen. Wie sich sowohl aus dem Abänderungsurteil vom 15. Dezember 2004 Ziffer 1 des Urteilsspruchs des Amtsgerichtes Hochdorf ergibt, ging das Amtsgericht bei der Beschwerdeführerin von einem durchschnittlichen Verdienst von Fr. 2500.- aus. Wie sich aus dem Schreiben des Amtsgerichts vom 25. Juli 2005 weiter ergibt, war sich das Gericht bewusst, dass die Beschwerdeführerin nach der Reduktion kein existenzsicherndes Einkommen mehr haben würde. Die Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge von Fr. 1000.- auf Fr. 300.- per 1. Januar 2005 war jedoch aufgrund der verschlechterten finanziellen Verhältnisse des Exmannes unumgänglich und musste von der Beschwerdeführerin aus Kostengründen akzeptiert werden, da gemäss Rechtsprechung nicht in das Existenzminimum des Unterhaltsverpflichteten eingegriffen werden darf (vgl. BGE 128 III 257; BGE 123 III 1; Ingeborg Schwenzer, Prax. Komm. N 25 zu Art. 129 ZGB). Mit dieser Vereinbarung wurde somit nur auf das Existenzminimum des Exmannes Rücksicht genommen und es wurde in Kauf genommen, dass die Beschwerdeführerin unter dem Existenzminimum leben muss, wenn ihr Verdienst unter Fr. 2500.- inklusive Ausbildungszulage fällt. Gleichzeitig zeigen die von der Vorinstanz aufgelisteten Bruttoverdienste der Beschwerdeführerin für die Monate Januar und Februar 2005, dass diese kein existenzsicherndes Einkommen erreicht hat. In den Monaten März, April und Mai 2005 dagegen gemäss Bescheinigung über den Zwischenverdienst der Arbeitgeberin vom 7. April, 9. Mai und 6. Juni 2005 übertroffen hat. Da jedoch die Beschwerdeführerin ihren Antrag auf Arbeitslosenentschädigung im März 2005 gestellt hat, ist gestützt auf Art. 10 Abs. 3 AVIG ein allfälliger Anspruch erst ab diesem Zeitpunkt zu prüfen. 4.- Es stellt sich nun die Frage, ob aufgrund dieser veränderten Einkommenslage per 1. Januar 2005 die Beschwerdeführerin Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung im Umfang einer Arbeitstätigkeit von 80% hat, wie sie dies geltend macht, weil sie gezwungen ist, ihre unselbständige Erwerbstätigkeit zu erweitern. Demnach ist zu prüfen, ob bei ihr von einer teilweisen Arbeitslosigkeit im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG auszugehen ist, soweit ihre Arbeitstätigkeit diesen Prozentsatz unterschreitet. In diesem Fall kann sie sich auf Art. 14 Abs. 2 AVIG berufen, der die Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit wie folgt regelt: Von der Erfüllung der Beitragszeit sind Personen, die wegen Trennung oder Scheidung der Ehe, wegen Invalidität (Art. 8 ATSG) oder Todes des Ehegatten oder aus ähnlichen Gründen oder wegen Wegfalls einer Invalidenrente gezwungen sind, eine unselbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder zu erweitern. Diese Regel gilt nur dann, wenn das betreffende Ereignis nicht mehr als ein Jahr zurückliegt und die betroffene Person beim Eintritt dieses Ereignisses ihren Wohnsitz in der Schweiz hatte. Die Beschwerdeführerin kann sich wegen der beschriebenen Änderung des Unterhaltsbeitrages per 1. Januar 2005 gemäss Urteil des Amtsgerichtes Hochdorf vom 15. Dezember 2004 auf Art. 14 Abs. 2 AVIG im Rahmen "ähnlicher Gründe" berufen, da sie zur Sicherung ihres Existenzminimums auf die Erhöhung ihres bisherigen Arbeitspensums auf 80% gezwungen ist. Mit der Einreichung des Gesuches im März 2005 hat sie die einjährige Frist zur Geltendmachung im Sinne von Art. 14 Abs. 2 AVIG erfüllt. Ihr Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist daher ab März 2005 grundsätzlich auch nach Art. 14 Abs. 2 AVIG zu prüfen. Art. 23 Abs. 2bis AVIG hält Folgendes fest: Haben Personen, die von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind, innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt, so bestimmt sich der versicherte Verdienst auf Grund des erzielten Lohnes und des um den Beschäftigungsgrad gekürzten Pauschalansatzes (vgl. dazu Kreisschreiben über die Arbeitslosenentschädigung, KS-ALE, Januar 2003 C 39-41). Dieser Pauschalansatz berechnet sich nach Art. 41 AVIV und beträgt für die Beschwerdeführerin, die über eine Berufslehre als Coiffeuse mit Meisterprüfung verfügt, gemäss Art. 41 Abs. 1 lit. b AVIV Fr. 127.- im Tag. Die Meisterprüfung ändert nichts an dieser Einteilung, da diese Zusatzausbildung nicht mit einem Hochschulabschluss vergleichbar ist, wie dies für den höheren Ansatz gemäss Art. 41 Abs. 1 lit. a AVIV verlangt wäre. Die Arbeitslosenkasse hat für die Monate März bis Dezember 2005 die Berechnung gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. b und Art. 23 Abs. 2bis AVIG vorgenommen und diese am 13. Januar 2006 zu den Gerichtsakten gegeben. Dazu ist vorab zu bemerken, dass der Anfechtungsgegenstand des Beschwerdeverfahrens der Einspracheentscheid bildet, der an die Stelle der vorgängig erlassenen Verfügung tritt. Für die richterliche Beurteilung eines Falles sind daher grundsätzlich die tatsächlichen Verhältnisse zur Zeit des Erlasses des angefochtenen Einspracheentscheides massgebend (BGE 121 V 366 Erw. 1b mit Hinweisen). Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (BGE 121 V 366 Erw. 1b mit Hinweis). Sich erst später verwirklichende Tatsachen sind jedoch insoweit zu berücksichtigen, als sie mit dem Streitgegenstand in engem Sachzusammenhang stehen und geeignet sind, die Beurteilung im Zeitpunkt des Erlasses des Einspracheentscheides zu beeinflussen (BGE 99 V 102 mit Hinweisen). Vorliegend datiert der Einspracheentscheid vom 13. Mai 2005. Im Rahmen dieses Verfahrens kann somit ein Anspruch der Beschwerdeführerin nach Art. 14 Abs. 2 AVIG nur bis zu diesem Zeitpunkt überprüft werden. Die von der Vorinstanz für die Monate März bis Mai 2005 aufgelegten Berechnungen vom 13. Januar 2006 sind korrekt erfolgt. Es kann darauf verwiesen werden. Bis zu diesem Zeitpunkt entfällt aber ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, weil die Beschwerdeführerin in diesen Monaten mehr verdient hat, als sie Leistungen der Arbeitslosenversicherung beziehen könnte. In diesem Sinne ist die Beschwerde somit abzuweisen. Hingegen zeigen die weiteren Berechnungen der Beschwerdegegnerin für die folgenden Monate Juni bis Dezember 2005, dass die Beschwerdeführerin einzig im Dezember 2005 ein Einkommen erzielte, das unter den möglichen Leistungen der Arbeitslosenversicherung für diesen Monat war, so dass ein anrechenbarer Verdienstausfall vorliegt und daher auch ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gegeben ist. Die Sache ist daher an die Beschwerdegegnerin zu überweisen, damit sie ab dem Monat Dezember 2005 gestützt auf Art. 14 Abs. 2 AVIG den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung der Beschwerdeführerin prüft. Es kann hier auf die genannten Berechnungen vom 13. Januar 2006 verwiesen werden. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde bis zum Zeitpunkt des Einspracheentscheides vom 13. Mai 2005 abzuweisen ist. Die Sache ist jedoch zur Neuberechnung der Arbeitslosenentschädigung gestützt auf Art. 14 Abs. 2 AVIG ab Dezember 2005 im Sinne der Erwägungen zu überweisen.