Luzern Verwaltungsgericht Abgaberechtliche Abteilung 10.07.2006 V 06 107_2 (2006 II Nr. 9)

Rechtsprechung Luzern

Instanz: Verwaltungsgericht Abteilung: Abgaberechtliche Abteilung Rechtsgebiet: Öffentliches Beschaffungswesen Entscheiddatum: 10.07.2006 Fallnummer: V 06 107_2 LGVE: 2006 II Nr. 9 Leitsatz: § 6 lit. d und § 29 Abs. 1 öBG. Beschaffung durch freihändige Vergabe. Der Rechtsschutz im freihändigen Verfahren ist grundsätzlich auf die Frage der zulässigen Verfahrensart beschränkt. Aus dem Umstand allein, dass ein Unternehmen zur Einreichung einer Offerte aufgefordert wurde, lässt sich keine Beschwerdebefugnis ableiten. Weil kein förmliches Verfahren mit Bekanntgabe von Zuschlagskriterien und übrigen Bewertungsgesichtspunkten durchgeführt wird, ist auch eine inhaltliche Kontrolle des Zuschlags bei einer freihändigen Vergabe ausgeschlossen. Rechtskraft: Diese Entscheidung ist rechtskräftig. Entscheid: Die Gemeinde Z holte im Rahmen einer Sanierung einer Turnhallenfassade bei zwei Unternehmen eine Offerte ein. Die A AG offerierte die Arbeiten für Fr. 79419.65 (inkl. Mehrwertsteuer); die B AG für Fr. 83900.-. Mit einer formellen Zuschlagsverfügung erteilte der Gemeinderat Z den Auftrag an die B AG. Der Gemeinderat begründete den Entscheid damit, die berücksichtigte Anbieterin biete Gewähr für eine einwandfreie und termingerechte Ausführung der Arbeiten. In einer dagegen erhobenen Beschwerde der A AG hatte das Verwaltungsgericht vor allem die Beschwerdebefugnis zu prüfen. Aus den Erwägungen: 1.- Im vorliegenden Fall erliess der Gemeinderat Z bezüglich der Sanierung der Turnhalle (Sanierung der Fensterfront) ausdrücklich eine Zuschlagsverfügung. Diese Verfügung stellt inhaltlich einen Vergabeentscheid dar, mit dem das Beschaffungsverfahren formell beendet und die Arbeiten an den erfolgreichen Anbieter vergeben werden. Gemäss § 28 Abs. 1 lit. b öBG können Verfügungen gemäss § 27 Abs. 1 öBG, wozu auch der Zuschlag gehört, mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht selbständig angefochten werden. (...) 2.- Zur Beschwerde ist befugt, wer an einem Vergabeverfahren teilnimmt oder zu Unrecht nicht teilnehmen kann und an der Änderung oder Aufhebung des Anfechtungsgegenstandes ein schutzwürdiges Interesse hat (§ 29 Abs. 1 öBG). Die Beschwerdebefugnis hängt unter anderem von der Art des Vergabeverfahrens ab. Es ist daher zuerst zu prüfen, in welcher Verfahrensart die hier umstrittene Vergabe erfolgt ist. (Es folgen Ausführungen, dass es sich um eine öffentliche Beschaffung durch freihändige Vergabe handelt und die gesetzlichen Bedingungen hierzu erfüllt sind). 3.- a) (...) Der Rechtsschutz im freihändigen Verfahren ist nach Lehre und Rechtsprechung zumindest im Hinblick auf die Zulässigkeit der gewählten Verfahrensart gegeben, da sonst die Gefahr besteht, dass der Rechtsschutz im öffentlichen Beschaffungswesen durch Umgehung der Vorschriften über das anzuwendende Vergabeverfahren ausgehöhlt würde (vgl. BVR 1998 S. 75). Darüber hinaus ist ein Anspruch auf Eröffnung einer Beschwerdemöglichkeit unmittelbar aufgrund von Art. 9 des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt (BGBM; SR 943.02) zu bejahen, soweit ein interessierter Unternehmer geltend machen will, dass die betreffende Vergabe nach den einschlägigen Normen nicht freihändig, sondern nur aufgrund eines Submissionsverfahrens hätte erfolgen dürfen (Urteil V 05 44 vom 15.7.2005, Erw. 1b mit Hinweis auf BGE 131 I 143f. Erw. 2.6). Art. 9 Abs. 2 BGBM schreibt den Kantonen nämlich vor, dass Beschränkungen des freien Marktzuganges wenigstens mit einem Rechtsmittel bei einer verwaltungsunabhängigen kantonalen Beschwerdeinstanz angefochten werden können. Da verfahrensimmanent bei der freihändigen Vergabe keine formelle Ausschreibung erfolgt, kann bei diesem Verfahren auch noch im Rahmen der Anfechtung des Zuschlags geltend gemacht werden, es sei eine falsche Verfahrensart gewählt worden (Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003, Rz. 611). b) Im vorliegenden Fall macht die Beschwerdeführerin gerade nicht geltend, die gesetzlichen Voraussetzungen für eine freihändige Vergabe hätten nicht bestanden und es hätte deshalb ein höherstufiges Verfahren (z.B. das Einladungsverfahren) durchgeführt werden müssen. Die freihändige Vergabe stellt im Übrigen kein eigentliches Vergabeverfahren nach öBG dar, weshalb damit auch die Teilnahme an einem Vergabeverfahren als Grundlage für eine Beschwerdebefugnis entfällt (§ 29 Abs. 1 öBG). Daran ändert auch nichts, wenn die Beschwerdeführerin zur Offertstellung eingeladen wurde, denn diese Einladung erfolgte ausserhalb eines formellen Verfahrens nach öBG und ist deshalb für die Frage der Beschwerdebefugnis nicht direkt beachtlich (LGVE 1999 II Nr. 12 Erw. 2a). Ob darüber hinaus eine Beschwerdebefugnis besteht oder ein Rechtsschutzinteresse geltend gemacht werden kann, hängt primär von der Rechtsmittelordnung des kantonalen Rechts ab. Das öBG bezeichnet die freihändige Vergabe ausdrücklich als eines der vier möglichen Beschaffungsverfahren. Aus der offenen Formulierung der möglichen Anfechtungsobjekte (§ 28 Abs. 1 i.V.m. § 27 Abs. 1 öBG) könnte der Schluss gezogen werden, freihändige Vergaben seien immer mit einer formellen Zuschlagsverfügung vorzunehmen und als solche anfechtbar. Dieser Auffassung steht allerdings der Leitentscheid des Bundesgerichts entgegen (BGE 131 I 137ff.), wonach der Rechtsschutz bei freihändigen Vergaben nur unter ganz bestimmten Bedingungen Sinn macht und jedenfalls in Bezug auf die sachliche Prüfung des Vergabeentscheides nicht greift. Das Bundesgericht hält darin fest, wenn der kantonale Gesetzgeber unterhalb der bestimmten Schwellenwerte eine freihändige Vergabe vorsehen dürfe, dann schliesse das ein, dass grundsätzlich kein förmlicher Vergabeentscheid zu ergehen hat. Damit liege auch kein Anfechtungsobjekt für eine Beschwerde vor (BGE 131 I 142 Erw. 2.5). Wie es sich damit letztlich in Bezug auf die Rechtmittelordnung im Kanton Luzern verhält, kann hier unter Hinweis auf die nachfolgenden Erwägungen jedoch offen bleiben. 4.- a) Wie bereits erwähnt, steht hier die Zulässigkeit der freihändigen Vergabe nicht zur Diskussion und insofern liegt auch kein zulässiger Beschwerdegrund vor. (...) Wie ausgeführt, ist kein (mangelhaftes) Einladungsverfahren durchgeführt worden, sondern es geht um eine öffentliche Beschaffung mittels freihändiger Vergabe. Auch der Standpunkt der Beschwerdeführerin, sie habe nach Treu und Glauben davon ausgehen dürfen, dass das günstigste Angebot den Zuschlag erhalte, wobei mangels Zuschlagskriterien der Preis der einzige Gesichtspunkt sei, geht fehl. In dem Zusammenhang verweist sie auf LGVE 2000 II Nr. 13 und verschiedene kantonale Urteile (aufgeführt in: Stöckli, Das Vergaberecht der Schweiz, 6.Aufl., 2004, S. 382). Sie verkennt jedoch dabei, dass diesen Entscheidungen eben eigentliche Vergabeverfahren zugrunde liegen, bei denen ein klarer Katalog der Zuschlagskriterien in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen fehlte. So ging es beispielsweise bei dem in BR 4/2002 S. 75 erwähnten Urteil aus dem Kanton Thurgau (Stöckli, a.a.O., S. 382) um ein Einladungsverfahren. Im vorliegenden Fall ist jedoch Gegenstand eine freihändige Vergabe, bei welcher die Bekanntgabe von Zuschlagskriterien und deren Gewichtung gerade nicht erforderlich ist. b) Die Beschwerdeführerin bezweifelt in sachlicher Hinsicht die Richtigkeit der Vergabe. Im Rahmen der Anfechtung einer freihändigen Vergabe kann jedoch eine inhaltliche Kontrolle des Zuschlags nicht erfolgen. Dies ergibt sich schon daraus, dass gerade kein förmliches Verfahren mit Bekanntgabe der Zuschlagskriterien und der übrigen Bewertungsgesichtspunkte durchgeführt wird. Soweit daher die Beschwerdeführerin vorträgt, die U-Wert-Berechnung liege im Normbereich und ihr Angebot erfülle somit den üblichen technischen Standard, ist darauf nicht einzugehen. Ebenso braucht hier nicht geprüft zu werden, ob und in welcher Hinsicht die berechneten Isolationswerte der Konkurrentin auf den Planvorgaben beruhen oder auf falschen Annahmen gründen. Es liegt gerade im Wesen einer freihändigen Vergabe, dass die Auftraggeberin in freier Entscheidung über das ihrer Ansicht nach wirtschaftlich günstigste Angebot befinden darf. Das Gericht als Beschwerdeinstanz hat hier keine Beurteilungskompetenz, abgesehen davon, dass im Beschwerdeverfahren ohnehin Unangemessenheit nicht geltend gemacht werden kann (§ 30 Abs. 2 öBG). Die gleichen Überlegungen greifen mit Bezug auf die Beurteilung der unterschiedlichen Konstruktionen in den beiden Angeboten. c) Dass die Beschwerdegegnerin freiwillig ein höherstufiges Verfahren (hier ein Einladungsverfahren) durchführen kann und dann an die bekannt gegebene Verfahrensart gebunden ist, trifft zu (Urteil V 01 35 vom 21.5.2001, Erw. 4). Daraus kann jedoch die Beschwerdeführerin nichts ableiten. Wiederum ist sie daran zu erinnern, dass die Beschwerdegegnerin kein Einladungsverfahren eröffnet und durchgeführt, sondern den Auftrag freihändig vergeben hat. Daran ändert die falsche Bezeichnung der Verfahrensart in der Zuschlagsverfügung nichts.

Der zusammengefasste Sachverhalt und weitere Erwägungen sind unter der Fallnummer V 06 107 zu finden.