Rechtsprechung Luzern
Instanz: Verwaltungsgericht Abteilung: Verwaltungsrechtliche Abteilung Rechtsgebiet: Öffentliches Beschaffungswesen Entscheiddatum: 10.11.2003 Fallnummer: V 03 264 LGVE: 2003 II Nr. 13 Leitsatz: § 15 Abs. 2 und 26 Abs. 3 öBG. Mit Blick auf die Gebote der Gleichbehandlung und Transparenz und das Verbot von Abgebotsrunden sind nachträgliche Preisveränderungen durch die Vergabeinstanz grundsätzlich heikel. Das Luzernische Vergaberecht stipuliert ausdrücklich, dass die Auftraggeberin offensichtliche Rechenfehler berichtigen kann. Solche Berichtigungen sind jedoch, wie Angebotsbereinigungen überhaupt, nur zurückhaltend zuzulassen. Zudem ist die Offensichtlichkeit nicht leichthin anzunehmen. Rechtskraft: Diese Entscheidung ist rechtskräftig. Entscheid: 3. - Streitig ist die Behandlung der Offertpositionen 116.001 und 971.001 durch die Vergabeinstanz, welche sich auf den gemäss Offertöffnung ursprünglich günstigeren Angebotspreis des Beschwerdeführers derart auswirkte, dass er auf den zweiten Platz verdrängt wurde und damit seine Mitkonkurrentin den Zuschlag erhielt. Die Vergabeinstanz macht geltend, beim Angebot des Beschwerdeführers habe bei Position 971.001 ein Rechnungsfehler vorgelegen, den sie im Rahmen der Offertbereinigung habe korrigieren dürfen. Der Beschwerdeführer bestreitet die Zulässigkeit dieser Korrektur und hält entgegen, er habe in den beiden Positionen 116.001 und 971.001 eine Pauschale eingesetzt, da es sich bei diesen um nicht genau definierte Angebotspositionen gehandelt habe. a) Aufträge werden an die Anbieterin mit dem wirtschaftlich günstigsten Angebot vergeben (§ 5 Abs. 1 öBG). Hält sich eine Vergabeinstanz an die massgeblichen Bewertungskriterien, steht ihr bei der Bewertung und Einstufung der verschiedenen Angebote ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu. Das Ermessen ist freilich pflichtgemäss auszuüben, was bedeutet, dass die Bewertung sachlich halt- und objektiv begründbar und das Bewertungssystem einheitlich sein muss, d.h. auf alle Anbieterinnen bzw. auf alle Angebote in gleicher Weise und nach gleichen Massstäben angewendet wird (vgl. § 17 der Verordnung zum Gesetz über die öffentlichen Beschaffungen vom 7. Dezember 1998 [öBV; SRL Nr. 734]; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, N 26 ff. zu Art. 66; Urteil des Verwaltungsgerichts Aargau vom 28.8.1998, in: BR 2000 S. 58 Nr. S12; Lang, Die Praxis des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau zum Submissionsrecht, in: ZBl 2002 S. 475, mit Hinweis auf AGVE 2000 S. 336f.). Das Angebot hat bei der Endsumme den Nettopreis (nach Abzug von Rabatten, Skonti usw.) zu enthalten (§ 11 Abs. 2 öBV). Verhandlungen mit allen oder mit einzelnen Anbieterinnen über Preise, Preisnachlässe oder damit zusammenhängende Änderungen des Leistungsinhalts sowie Abgebotsrunden sind unzulässig (§ 15 Abs. 2 öBG; Art. 11 lit. c IVöB, dazu auch: Anmerkung Stöckli, in: BR 2003 S. 66 Nr. S19). Mit dieser Regelung soll erreicht werden, dass Anbieterinnen von Anfang an wirtschaftlich günstige Angebote einreichen und sich nicht im Hinblick auf eine Abgebotsrunde ein "Verhandlungspolster" vorbehalten (LGVE 2001 II Nr. 12 Erw. 6d/aa, mit Hinweisen). Die Zulassung nachträglicher Preisveränderungen ist zudem mit Bezug auf das Gebot der Gleichbehandlung heikel (§ 3 Abs. 1 öBG). Allerdings sieht das Luzernische Vergaberecht ausdrücklich vor, dass die Auftraggeberin offensichtliche Rechenfehler selbst berichtigen kann (§ 26 Abs. 3 öBG). b) Auch das Vergaberecht des Bundes sieht die Bereinigung der Angebote vor. Art. 25 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 11. Dezember 1995 (VoeB; SR 172.056.11) bestimmt, dass die Auftraggeberin die Angebote in rechnerischer und technischer Hinsicht bereinigt, damit sie objektiv vergleichbar sind. Und Art. XIII Ziff. 1 lit. b des GATT/WTO-Abkommens schliesst eine Berichtigung von "unbeabsichtigten Formfehlern" nicht aus, sofern dies nicht zu "diskriminierenden Praktiken" führt. c) Das Schrifttum steht einer Angebotsbereinigung eher skeptisch bis ablehnend gegenüber: Nach dem Eingabetermin seien die Angebote nicht mehr veränderbar, die Korrektur von Rechnungsfehlern allenfalls vorbehalten. Eine Bereinigung erwecke "einiges Unbehagen, umso mehr als diese Phase des Vergabeverfahrens nicht transparent ist". Grundsätzlich sei eine "Bereinigung" der Angebote nur denkbar als vertiefte Prüfung, im Rahmen welcher technische und rechnerische Überlegungen gestattet seien, um die objektive Vergleichbarkeit der eingegangenen Offerten herzustellen. Dies dürfe aber nicht zu einer Änderung der Angebote führen; vielmehr seien sie so, wie sie im Zeitpunkt der Offertöffnung vorlägen, und nicht wie sie sein könnten, zu prüfen und für den Zuschlag in Betracht zu ziehen (Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., Rz. 403 f., auch Rz. 382). Sodann will Rechsteiner die Änderung von Offerten während eines laufenden Vergabeverfahrens grundsätzlich nicht zulassen, ausser diese Möglichkeit werde allen Anbieterinnen gleichermassen eröffnet. Wenn dies nicht der Fall sei, seien die (allenfalls fehlerhaften) Offerten so zu beurteilen, wie sie vorlägen. Vorbehalten sei die Möglichkeit der Anbieterin, Rechnungsfehler gestützt auf die zivilrechtliche Bestimmung von Art. 24 Abs. 3 OR nach Vertragsabschluss zu berichtigen (Rechsteiner, Rechnungsfehler, in: BR 2000 S. 123 Ziff. 2a; zum Ganzen auch Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003, Rz. 351 ff. und Stöckli, Bundesgericht und Vergaberecht: Zur vergaberechtlichen Praxis des Bundesgerichts seit 1998, in: BR 2002 S. 11 ff.). In der Vergabepraxis der Kantone wird das Prinzip der (grundsätzlichen) Unveränderbarkeit der Angebote nach deren Einreichung bei der Vergabebehörde uneinheitlich gehandhabt (zur Praxisübersicht: Galli/Moser/Lang, a.a.O., Rz. 339 ff.). 4. - Der Beschwerdeführer hat in seiner Offerte in Position 971.001 einen Einheitspreis von Fr. 100.- und für 9 Stück einen Positionspreis von ebenfalls Fr. 100.-eingetragen. Im Rahmen des Auswertungsverfahrens korrigierte die Beschwerdegegnerin den fraglichen Positionspreis auf Fr. 900.-, was sich auf den Gesamtpreis des Beschwerdeführers auswirkte und insgesamt auf die Rangierung durchschlug. Mit Fr. 28092.50 lag das Nettoangebot der berücksichtigten Anbieterin knapp vor jenem des Beschwerdeführers mit bereinigt Fr. 28237.05. Die Vergabeinstanz ist offensichtlich von einem richtig eingesetzten Einheitspreis ausgegangen, der jedoch durch fehlerhafte Multiplikation zu einem unrichtigen Positionsbetrag geführt habe, den sie als offensichtlichen Rechenfehler gestützt auf § 26 Abs. 3 öBG habe berichtigen dürfen. Zunächst ist mit Blick auf das Verhandlungsverbot (§ 15 Abs. 2 öBG) und den Geboten der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 öBG) und der Transparenz nicht zu beanstanden, dass die Vergabeinstanz den Beschwerdeführer nicht direkt kontaktierte und ihn über die Korrekturen nicht informierte. Seine entsprechende Rüge geht deshalb fehl. Nicht stichhaltig ist sodann seine Behauptung, bei den strittigen Offertpositionen habe es sich um nicht genau definierte Angebotspositionen gehandelt, weshalb er dort Fixpreise offeriert habe. Insgesamt waren die Ausschreibungsunterlagen mit einem detaillierten Leistungsverzeichnis auf eine Vergabe und die Werkausführung zu Einheitspreisen ausgerichtet. Wie in allen übrigen Angebotspositionen des Devis war auch bei den strittigen Positionen eine Einheitspreisofferte gefordert, die mit den voraussichtlichen Mengen der zugehörigen Leistungseinheiten zu einem Positionsbetrag zu multiplizieren war. a) Vorweg ist festzuhalten, dass nach dem Gesagten Angebotsbereinigungen durch die Vergabeinstanz einschliesslich der Berichtigung von Rechnungsfehlern grundsätzlich nicht und wenn, dann nur mit Zurückhaltung und Strenge zuzulassen sind, um nicht Missbrauchsmöglichkeiten Vorschub zu leisten. Unzulässig sind in jedem Fall Korrekturen von Kalkulationsfehlern sowie Berichtigungen, die zu einer inhaltlichen Abänderung der eingereichten Offerte führen. Offensichtliche Rechenfehler dürfen von einer Vergabeinstanz gestützt auf die ausdrückliche gesetzliche Grundlage im Luzernischen Vergaberecht jedoch berichtigt werden, wobei die Offensichtlichkeit wiederum nicht leichthin anzunehmen ist. Nur in Ausnahmefällen, wenn also eine unlautere Absicht der Anbieterin ausgeschlossen werden kann, dürfen somit Rechenfehler berichtigt werden. In erster Linie ist einer Anbieterin bei der Ausfüllung des Offertdevis eine gewisse Sorgfalt zuzumuten und hat sie dafür zu sorgen, dass ihr Angebot frei von Rechnungsfehlern ist (Galli/Moser/Lang, a.a.O., Rz. 352). Die Botschaft des Regierungsrates zum öBG vom 13. Februar 1998 (B 112, in: Verhandlungen des Grossen Rates 1998 S. 290 ff., insbesondere S. 311) äussert sich nicht dazu, was als offensichtlicher Rechnungsfehler zu gelten hat. Allgemein werden darunter fehlerhaft durchgeführte Operationen mit im Angebot richtig aufgeführten Grössen verstanden, so z.B. wenn im Angebot Einheitspreise und Mengen angegeben werden und bei der rechnungsmässigen Feststellung des Resultates ein Versehen begangen wird (z.B. Additions- und Multiplikationsfehler; vgl. PVG 1990 Nr. 7 S. 33, mit Hinweisen; Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 29.4.1998 [BRK 017/1997] mit Anm. Gauch, in: BR 1998 S. 128; auch GVP-SG 1999 Nr. 34 S. 100 sowie Stöckli, a.a.O., S. 12). b) Ein solcher Ausnahmefall im vorerwähnten Sinne liegt hier vor. Die Berichtigung des Positionspreises 971.001 durch die Vergabeinstanz ist unter dem Gesichtswinkel der Gleichbehandlung der Anbieterinnen und der Fairness des Auswahlverfahrens zwar heikel, liegt mit Blick auf die gesamten Umstände im vorliegenden Fall aber noch in dem ihr zustehenden Ermessen (Galli/Moser/Lang, a.a.O., Rz. 349 ff.). Der Vergleich mit derselben Offertposition im Angebot der berücksichtigten Anbieterin fördert die Offensichtlichkeit des Rechnungsfehlers im Angebot des Beschwerdeführers zutage. Laut dessen Argumentation mit der Pauschale würde sich sein Angebot für 9 Stück Steingutplatten insgesamt auf Fr. 100.- belaufen, während die berücksichtigte Anbieterin in der gleichen Position 9 Stück zu total Fr. 1530.- offerierte. Diese Differenz ist so gross, dass die Vergabeinstanz nicht ein Unterangebot annehmen, sondern von einem offensichtlichen Rechnungsfehler ausgehen und diesen berichtigen durfte. Obwohl auch bei der vorliegenden Vergabe nicht ausser Acht gelassen werden darf, dass die Anbieterinnen einzelne Positionen rechnerisch unterschiedlich beurteilen können, erscheint hier ein solcher direkter Vergleich der beiden in Frage kommenden Angebote mit Blick auf die tiefe Vergabesumme angebracht. Die vorliegende Vergabe liegt insofern anders als der vom Bundesgericht am 30.5.2000 beurteilte Fall i.S. ARGE X. (vgl. Urteil 2P.151/1999 Erw. 4c), wo es sich um ein komplexes Gesamtbauwerk in Millionenhöhe handelte. Wenn die Vergabeinstanz ferner die Position 971.001 korrigierte, hingegen auf eine entsprechende Korrektur bei der Position 116.001 verzichtete, liegt darin kein Widerspruch. Der Beschwerdeführer hat bei der erwähnten Position für das Entfernen und Abtransportieren von 20 m2 Kunststofffolie sowohl in der Einheitspreis- als auch in der Positionsbetragsspalte je Fr. 300.- eingetragen. Bei Annahme eines richtigen Einheitspreises und damit eines offensichtlichen Multiplikationsfehlers würde sich der Positionsbetrag auf insgesamt Fr. 6000.- belaufen, was allein schon mit Blick auf die Art der auszuführenden Arbeitsgattung nicht nachvollziehbar wäre. Noch deutlicher wird die Diskrepanz, wenn man wiederum das Angebot der berücksichtigten Anbieterin vergleichsweise beizieht. Letztere offerierte bei ebendieser Position mit einem Einheitspreis von Fr. 3.50 und somit insgesamt Fr. 70.-. Die Vergabeinstanz durfte hier daher zu Recht von einem offensichtlich völlig übersetzten Einheitspreis und andererseits der Richtigkeit des Positionsbetrages ausgehen und diesen demnach unverändert lassen. Dass die Vergabeinstanz bei den erwähnten Positionen zu Recht von offensichtlichen Versehen des Beschwerdeführers ausgeht und diese je ihrem Zusammenhang entsprechend richtig behandelt hat, zeigt schliesslich auch der Umstand, dass dem Beschwerdeführer auch beim Addieren aller Positionsbeträge ein offensichtlicher Fehler unterlaufen ist: So hat er auf Seite 4 des Devis den offerierten Positionsbetrag von Fr. 65.- für den Kleber beim Zusammenzählen irrtümlich übersehen, was die Vergabeinstanz bei der Kontrolle und Berichtigung der Eingabesumme ebenfalls zu Recht berücksichtigen durfte und musste. Nur am Rande sei in diesem Zusammenhang angefügt, dass eine aussergewöhnliche Häufung von Rechnungsfehlern unter Umständen sogar die Eignung einer Anbieterin als zweifelhaft erscheinen lassen kann (vgl. Rechsteiner, a.a.O., Anm. 2d), weshalb je nach Situation gar ein Ausschluss der betreffenden Anbieterin erwogen werden könnte (§ 16 Abs. 1 und 2 öBG). c) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Verhalten der Vergabeinstanz zwar heikel war, sich aber aufgrund der konkreten Umstände noch innerhalb des ihr zustehenden Ermessens bewegte. Unter Einbezug der rechnerischen Korrekturen gebührte der Zuschlag mithin zu Recht dem gemäss Endauswertung wirtschaftlich günstigeren Angebot der Mitkonkurrentin. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.