Rechtsprechung Luzern
Instanz: Verwaltungsgericht Abteilung: Verwaltungsrechtliche Abteilung Rechtsgebiet: Öffentliches Beschaffungswesen Entscheiddatum: 20.02.2001 Fallnummer: V 01 4 LGVE: 2001 II Nr. 15 Leitsatz: § 11 Abs. 1 öBV. Wesentlicher Formfehler; unzulässige Veränderung der Ausschreibungsunterlagen durch den Anbieter. Rechtskraft: Diese Entscheidung ist rechtskräftig. Entscheid: Der Gemeinderat Z lud verschiedene Ingenieurbüros zur Eingabe einer Offerte ein bezüglich der Ingenieurarbeiten für das Quellwasserpumpwerk Y, die Wasserleitung X und die Wasserleitung W. Für die drei Projekte wurden je separate Ausschreibungsunterlagen versandt. Die Ingenieurgemeinschaft A reichte Offerten für alle drei Bauprojekte sowie eine Gesamtofferte ein. Die B AG (Beschwerdegegnerin 2) reichte für jedes der drei Bauvorhaben die tiefste Offerte ein, jedoch keine Gesamtofferte. Mit drei separaten Verfügungen vom 29. Dezember 2000 erteilte der Gemeinderat Z der B AG die Zuschläge für alle drei Bauvorhaben. Gegen diese Entscheide liess die Ingenieurgemeinschaft A Verwaltungsgerichtsbeschwerde einreichen. Aus den Erwägungen: 5. - Nach Auffassung der Beschwerdeführerin habe sie Anspruch auf den Zuschlag für alle drei Aufträge, da sie ein Gesamtangebot eingereicht hätte, das wesentlich tiefer liege als die drei berücksichtigten Angebote der Beschwerdegegnerin 2 zusammengerechnet. Die Ausschreibungen für die drei Bauvorhaben seien verfahrensmässig zusammengefasst worden. Die Ausschreibungen seien analog ausgestaltet worden, es seien die gleichen Ingenieurbüros eingeladen worden, der Terminplan sei identisch, und mit der gemeinsamen Offertöffnung habe auch die Vergabeinstanz die drei Bauvorhaben als Gesamtprojekt anerkannt. Die Einreichung eines Gesamtangebotes sei nicht ausgeschlossen worden, und dass auch die D AG, welche das Verfahren vorbereitet habe, ein Gesamtangebot eingereicht habe, zeige auf, dass dies auch der Wille der Vergabeinstanz gewesen sei. Die Vergabeinstanz bestreitet dies nachdrücklich. Es seien drei vollständig getrennte Bauvorhaben, die man lediglich aus Gründen der Zweckmässigkeit zusammengefasst habe. Ein Gesamtangebot sei weder vorgesehen noch gewünscht worden. Die Beschwerdegegnerin 2 macht zudem geltend, wenn ein Gesamtangebot zulässig gewesen wäre, hätte man dies ausdrücklich sagen müssen. Andernfalls wäre ihr gegenüber das Gebot der Gleichbehandlung verletzt worden. a) Zunächst ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin nicht geltend macht, die drei Bauvorhaben hätten zwingend zusammengefasst werden müssen bzw. eine Aufteilung wäre nicht zulässig gewesen. Es ist denn auch unbestritten, dass es sich um drei grundsätzlich selbständige Bauvorhaben handelt, weshalb die getrennte Ausschreibung ohne weiteres zulässig war, zumal eine Zusammenfassung der drei Bauvorhaben auch hinsichtlich des Gesamtwertes der Beschaffung keine andere Verfahrensart verlangt hätte (§ 2 Abs. 3 in Verbindung mit § 5 öBV). Die Vergabeinstanz war somit in der Ausgestaltung der Ausschreibungen frei. b) Gemäss § 11 Abs. 1 öBV haben die Anbieterinnen ihre Angebote schriftlich, vollständig, in verschlossenem Umschlag und fristgerecht in deutscher oder einer der verlangten Sprachen einzureichen. Im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und in Nachachtung des Gleichbehandlungsgebotes (vgl. § 3 Abs. 1 öBG) ist bei der Verletzung von Formvorschriften grundsätzlich eine strenge Haltung angezeigt (Urteil ABC vom 24.5.2000; Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, in: ZBl 2000 S. 229 f. und 235), wobei der Ausdruck «Formfehler» einen weiten Sinn hat, der auch die Verspätung einer Eingabe und die Unvollständigkeit des Angebots umfasst (Gauch, Vergabeverfahren und Vergabegrundsätze nach dem neuen Vergaberecht des Bundes, in: BR 1996 S. 101; vgl. auch Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, Rz. 409). Diese strenge Haltung gilt insbesondere hinsichtlich der Vollständigkeit des Angebotes und dessen Übereinstimmung mit den Ausschreibungsunterlagen. Die Gleichbehandlung kann nur dann gewährleistet werden, wenn die in Frage stehenden Angebote vergleichbar sind. Dies ist jedenfalls dann nicht der Fall, wenn die Vergleichbarkeit durch die einseitige Abänderung der für die Offerte massgeblichen Ausschreibungsunterlagen durch die Anbieterin aufgehoben oder beeinträchtigt ist. Solche eigenmächtigen Abänderungen stellen grundsätzlich einen wesentlichen Formfehler dar (Urteile der Eidg. Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen [BRK] vom 18.12.1997, 7.11.1997 und 13.8.1998, in: BR 1998 S. 126 f., Nrn. 334-336, mit Anmerkungen Gauch). Gleiches muss gelten, wenn eine Anbieterin etwas offeriert, das gemäss Ausschreibungsunterlagen nicht gefordert wurde. Würden solche Angebote (mit Ausnahme der hier nicht interessierenden Varianten) berücksichtigt, hätte dies eine Wettbewerbsbenachteiligung der übrigen Anbieterinnen und somit eine Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung zur Folge, der zu den tragenden Prinzipien des Beschaffungsrechts gehört (§ 3 Abs. 1 öBG; Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., Rz. 192 ff.). c) Die Vergabeinstanz hat für die drei einzelnen Bauvorhaben drei selbständige Ausschreibungsunterlagen erstellen lassen und an die eingeladenen Ingenieurunternehmungen zugestellt. Dass eine Gesamtofferte zulässig oder gar gewünscht werde, lässt sich den Unterlagen nicht entnehmen. Hätte die Vergabeinstanz solche Gesamtangebote gewünscht, hätte sie dies im Interesse der Transparenz und des Grundsatzes der Gleichbehandlung in den Ausschreibungsunterlagen zwingend erwähnen müssen. Die separaten Ausschreibungen ohne einen solchen Hinweis hatten zur Folge, dass zwei der eingeladenen Unternehmungen, so auch die Beschwerdegegnerin 2, keine Gesamtofferte einreichten. Letztere macht daher zu Recht geltend, sie habe nicht mit der Zulässigkeit von Gesamtangeboten rechnen müssen und somit auch keines eingereicht. Die Vergabeinstanz hätte somit das Gebot der Gleichbehandlung verletzt, wenn sie das Gesamtangebot berücksichtigt hätte. Da das Gesamtangebot der Beschwerdeführerin nicht berücksichtigt werden durfte, stellt sich die Frage gar nicht, ob ihr Gesamtangebot das wirtschaftlich günstigste war. Mangels Gesamtangebot der Beschwerdegegnerin 2, die bei den Einzelangeboten überall den tiefsten Preis offerierte, ist ein Vergleich gar nicht möglich. An diesem Ergebnis vermögen die Einwände der Beschwerdeführerin nichts zu ändern. Dass die Vergabeinstanz für alle drei Bauvorhaben analoge Grundlagen erarbeiten liess, die gleichen Ingenieurbüros eingeladen hat und den gleichen Terminplan vorsah, hat keineswegs zur Folge, dass die drei Ausschreibungen als Einheit zu betrachten sind. Die Vergabeinstanz hat dieses Vorgehen offenbar aus Zweckmässigkeitsgründen gewählt, was durchaus nachvollziehbar ist. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann auch aus der Offertöffnung nichts anderes herausgelesen werden. Die gemeinsame Offertöffnung war durchaus zulässig, da bei allen drei Bauvorhaben dieselben Parteien beteiligt waren. Auch dass im Offertöffnungsprotokoll die drei eingereichten Gesamtangebote erwähnt werden, kann nicht als Anerkennung der Zulässigkeit solcher Angebote gewertet werden. Im Offertöffnungsprotokoll wird lediglich festgestellt, was eingereicht wurde (§ 16 Abs. 2 öBV). Daraus irgend welche Schlüsse über die Anerkennung von Angeboten ziehen zu wollen, wäre schon deshalb unzulässig, weil in diesem Zeitpunkt noch gar keine Prüfung stattfinden konnte (§ 16 Abs. 1 öBV) und die Offertöffnung nicht durch die Vergabeinstanz erfolgt (§ 14 Abs. 1 öBG). Schliesslich ist auch der Hinweis der Beschwerdeführerin auf § 19 öBV und das in LGVE 1999 II Nr. 18 enthaltene Präjudiz nicht relevant. Dort ging es gerade um den umgekehrten Fall, nämlich um die Frage, ob ein von der Vergabeinstanz als Einheit ausgeschriebenes Bauvorhaben aufgeteilt werden könne. Im hier strittigen Verfahren geht es indessen um drei grundsätzlich unabhängige Verfahren. Hätte die Vergabeinstanz auch Gesamtangebote gewünscht, hätte sie die drei Bauvorhaben auch hinsichtlich der Ausschreibung zusammengefasst und Teilangebote als zulässig erklärt. Dies hat sie indessen gerade nicht getan. Auch das Gebot der Transparenz verbietet es daher, aus den übereinstimmenden Rahmenbedingungen einen Willen der Vergabeinstanz herauszulesen.