SK 02 91 — Luzern Obergericht Schuldbetreibungs- und Konkurskommission 09.10.2002 SK 02 91 (2003 I Nr. 57)

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Instanz: Obergericht Abteilung: Schuldbetreibungs- und Konkurskommission Rechtsgebiet: Schuldbetreibungs- und Konkursrecht Entscheiddatum: 09.10.2002 Fallnummer: SK 02 91 LGVE: 2003 I Nr. 57 Leitsatz: Bestätigung des Nachlassvertrags, Betriebsübernahme, Angemessenheit Rechtskraft: Diese Entscheidung ist rechtskräftig. Entscheid: Art. 305 SchKG; Art. 333 OR. Genehmigung des Nachlassvertrages. Doppelgesellschaft (AG und Verein) beim Sport. Wer ist Arbeitgeber und damit Schuldner der Lohnforderung? Liegt eine Betriebsübernahme vor? Durchgriff? Behandlung von Forderungen, die wahrscheinlich nicht bestehen. Sachliche Angemessenheit des Nachlassvertrages; Kognition des Nachlassgerichts.

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Dem Fussballclub Luzern wurde am 5. Februar 2002 eine Nachlassstundung von sechs Monaten gewährt. Am 2. August 2002 genehmigte der Amtsgerichtspräsident den vom Re-kursgegner (FCL) vorgeschlagenen ordentlichen Nachlassvertrag und setzte den Gläubigern mit bestrittenen Forderungen in separaten Verfügungen eine Klagefrist nach Art. 315 Abs. 1 SchKG an. Dagegen erhoben zwei Gläubiger, deren Forderung nicht berücksichtigt wurden, Rekurs. Sie machten geltend, ihr Vertrag mit der konkursiten FCL AG sei auf den Verein FCL übergegangen. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission hat die Rekurse abgewiesen und den Nachlassvertrag genehmigt.

Aus den Erwägungen: 6.- Streitig ist, ob der Rekurrent gegenüber dem Rekursgegner eine Forderung aus Ar-beitsvertrag von Fr. 182'739.85 gegen den Fussballclub Luzern als Verein besitzt. Der Amts-gerichtspräsident verneinte dies. Er kam zum Schluss, der Rekurrent habe den Arbeitsvertrag mit der Fussballclub Luzern AG abgeschlossen. Der Vertrag sei nicht auf den Rekursgegner übergegangen.

6.1. Der Rekurrent behauptet, er habe den Arbeitsvertrag vom 16. Januar 2001 mit dem durch die Fussballclub Luzern AG (im Folgenden: FCL AG) vertretenen Verein Fussballclub Luzern (im Folgenden: FCL) abgeschlossen.

Als Arbeitgeberin ist im Arbeitsvertrag die "Fussball Club Luzern - Betriebs AG" bzw. die "FCL - Betriebs AG" bzw. die "FC Luzern AG" bzw. die "FCL-AG" genannt. Trotz der et-was unterschiedlichen Bezeichnungen besteht kein Zweifel, dass damit die - inzwischen in Konkurs gefallene - Aktiengesellschaft (FCL AG) und nicht der Verein (FCL) gemeint war. Das Rubrum und die Vertragsbestimmungen (Art. 1-48) verwenden zwar die Bezeichnung "Verein". Dies erklärt sich daraus, dass es sich dabei um eine allgemeine Formularvorlage der Nationalliga des Schweizerischen Fussballverandes (NL SFV) handelt, welche noch vom (früheren) Normalfall ausgeht, dass das Nationalligamitglied und damit der Arbeitgeber ein Verein (im Sinne von Art. 60 ff. ZGB) ist (heute können Nationalligamitglieder als Verein oder unter bestimmten Bedingungen als Verein und Aktiengesellschaft(en) organisiert sein, Art. 10). Im Rubrum findet sich aber der klare Verweis, dass es sich beim "Verein" um die FCL AG handelt.

Art. 2 Abs. 2 des Vertrages, wonach der Spieler mit Vertragsunterzeichnung "Vereins-mitglied" wird, ist zwar nur möglich, wenn ein Verein, nicht aber wenn eine Aktiengesellschaft Arbeitgeber ist. Daraus lässt sich aber noch nicht auf eine von der formellen Bezeichnung abweichende Rechtsform des Arbeitgebers schliessen. Es ist vielmehr anzunehmen, dass die Vertragsparteien bei Verwendung der Vertragsvorlage den unmöglichen Inhalt von Art. 2 Abs. 2 übersehen haben. Der Arbeitsvertrag ist in diesem Punkt teilnichtig (Art. 20 Abs. 2 OR).

Die Umstände, dass die Vertragsdauer an die Ligazugehörigkeit des Vereins und an die Lizenzierung des Vereins durch die NL gekoppelt ist und dass die Lizenzierung als NL-Spieler nur über den Verein und nicht über eine Aktiengesellschaft möglich ist, besagen noch nichts über die Person des Arbeitsgebers.

Auch wenn - was bestritten ist - innerhalb des FCL die Meinung geherrscht haben sollte, der FCL und die FCL AG hafteten solidarisch für die Verbindlichkeiten gegenüber den Spielern, heisst das nicht, der FCL und nicht die FCL AG habe den Arbeitsvertrag mit dem Rekurrenten abgeschlossen. Zudem wurde die FCL AG mit dem Ziel gegründet, den Natio-nalligaspielbetrieb aus dem Verein (FCL) auszugliedern und einer rechtlich selbständigen juristischen Person (FCL AG) zu übertragen und damit nicht nur die Kreditfähigkeit zu ver-bessern, sondern wohl auch den Verein (FCL) vom finanziellen Risiko der Teilnahme an der NL-Meisterschaft zu entlasten. Der Zusammenarbeitsvertrag zwischen dem FCL, der FCL AG und der Fussballclub Luzern Invest AG in Gründung (im Folgenden: FCL Invest AG) vom 3. August 1999 sieht denn auch vor, dass die Finanzierung der neuen Transfers durch die FCL Invest AG, die Anstellung der Spieler durch die FCL AG, die Lizenzierung durch den FCL erfolgt. Ein Abschluss von Arbeitsverträgen mit Spielern oder das Eingehen einer Solidarver-pflichtung für Forderungen aus diesen Verträgen durch den FCL wäre unter diesen Gesichtspunkten widersinnig gewesen. Belanglos ist auch, von welchen Haftungsverhältnis-sen die NL bei der Lizenzerteilung an den FCL ausgegangen ist. Die Abnahme der beantrag-ten Beweise (Zeuge, Editionen der Protokolle der Clubleitungssitzungen und Edition eines Berichts durch die NL) erübrigt sich. Eine Solidarhaftung des FCL lässt sich auch nicht aus der Tatsache ableiten, dass die Forderungen der Spieler R. und B. im Budget für die erste Hälfte 2002 als Kreditoren aufgeführt wurden. Nach Aussage des Präsidenten des FCL, des damaligen Managers des FCL und des damaligen Rechtsanwaltes des FCL war im Zeitpunkt der Budgeterstellung und der Verhandlung über die Nachlassstundung nicht klar, ob der FCL auf Grund des Reglements der NL alle Spieler von der FCL AG zu übernehmen hatte. Bei einer Übernahme der Verträge R. und B. hätte der FCL die hohen Lohnforderungen über-nehmen müssen. Das Budget sei auf den schlimmsten Fall der Übernahme aller Verträge ausgerichtet worden. Die Lohnforderungen der Spieler R. und B. seien in diesem Sinne als Altlasten bei den Kreditoren berücksichtigt worden. Diese vorsichtige Budgetierung war an-gesichts der für die Vereinsverantwortlichen unsicheren Rechtslage angezeigt und bildet da-her keinen tauglichen Beweis für eine Solidarhaftung des FCL.

Inwieweit der FCL und die FCL AG rechtlich nicht genau auseinandergehalten wurden und wie oft die FCL AG Rechnungen des FCL bezahlt hat, braucht nicht näher geprüft zu werden. Daraus lässt sich bezüglich des Arbeitsvertrages mit dem Rekurrenten nichts Ent-scheidendes ableiten.

Angesichts der klaren Parteibezeichnung auf dem Arbeitsvertrag konnte der Rekurrent nicht der Meinung sein, den Vertrag mit dem FCL und nicht mit der FCL AG abgeschlossen zu haben. Wenn er als Ausländer einen ihm sprachlich nicht verständlichen Vertrag unter-zeichnet haben sollte, hat er dies selber zu verantworten.

Ob der FCL in die Sponsoring-, Werbe- und Ausrüstungsverträge der FCL AG eingetre-ten ist, braucht nicht untersucht zu werden. Eine Übernahme dieser Verträge, die Einnahmen garantieren, liesse noch nicht darauf schliessen, dass der FCL auch alle ihn finanziell belas-tenden Spielerverträge übernommen hätte.

Es ist somit davon auszugehen, dass der Rekurrent in einem Vertragsverhältnis mit der FCL AG und nicht mit dem Rekursgegner stand.

6.2. Der Rekurrent beruft sich auf Art. 333 Abs. 3 OR. Danach hafte der Rekursgegner infolge Betriebsübernahme für die Forderungen des Rekurrenten gegen die FCL AG solida-risch.

Der Amtsgerichtspräsident hat eingehend begründet, dass eine Betriebsübernahme weder vor noch nach der Konkurseröffnung über die FCL AG erfolgt ist. Der Rekurrent hat sich mit diesen zutreffenden Erwägungen nicht auseinandergesetzt und damit abgefunden. Er bringt lediglich einige andere Argumente für eine Betriebsübernahme vor Konkurseröff-nung über die FCL AG vor.

Ob der FCL in die Sponsoring-, Werbe- und Ausrüstungsverträge der FCL AG eingetre-ten ist und entsprechende Gespräche schon vor der Konkurseröffnung über die FCL AG ge-führt wurden, kann offen bleiben. Ein Eintritt in solche Verträge, die dem Rekursgegner wirt-schaftliche Vorteile bringen, ist auch möglich, wenn keine Betriebsübernahme vorliegt (vgl. oben, E. 6.1 zweitletzter Abschnitt). Zudem vermöchte ein solcher Vertragseintritt die Argu-mente, welche gegen eine Betriebsübernahme vor Konkurseröffnung über die FCL AG spre-chen, nicht zu entkräften. Auf die Durchführung der zu diesem Thema beantragten Editionen ist zu verzichten.

Wem das Nutzungsrecht an der Flutlichtanlage zustand, ist umstritten. Der Rekurrent hat dazu keinen Beweis angeboten. Auch im Geltungsbereich der hier herrschenden Unter-suchungsmaxime bleibt es grundsätzlich Sache der Parteien, dem Gericht das Tatsächliche des Streites darzulegen und die Beweismittel zu nennen. Im Rechtsmittelverfahren nimmt der Richter zusätzliche Abklärungen nur vor, wenn er ernsthafte Zweifel hegt, ob ihm die für den Entscheid wesentlichsten Umstände bekannt sind. Einer weitergehenden Abklärungspflicht steht das Gebot der beförderlichen Beurteilung (Art. 304 Abs. 2 SchKG) entgegen. Nach die-sen Grundsätzen ist die eher nebensächliche Frage des Nutzungsrechts nicht von Amtes wegen abzuklären. Zudem hat der Rekurrent die Darstellung des Rekursgegners, er habe das Nutzungsrecht nie der FCL AG übertragen, in seiner nachträglichen Stellungnahme nicht bestritten. Es steht daher nicht fest, dass eine (Rück)Übertragung des Nutzungsrechts von der FCL AG an den Rekursgegner erfolgte. Damit fehlt die Grundlage für eine Schlussfolge-rung bezüglich Betriebsübernahme. Dasselbe gilt für die Frage, ob eine (Rück-)Übertragung der NL-Spiellizenz von der FCL AG auf den FCL erfolgte.

Als Indiz für eine Betriebsübernahme betrachtet der Rekurrent eine allfällige Rech-nungsstellung des Rekursgegners für die Fernseheinnahmen für die Saison 2001/2002. Der Rekursgegner hat in seiner Rekursantwort dargelegt, dass die NL den Vereinen die Fernseheinnahmen kontokorrentmässig gutschreibt. Zudem hat er sinngemäss behauptet, die so erhaltenen Gelder korrekt zwischen ihm und der FCL AG aufgeteilt zu haben. Der Rekurrent hat sich in seiner nachträglichen Stellungnahme zu diesem Thema nicht mehr geäussert und die Darstellung des Rekursgegners damit akzeptiert. Die beantragten Editionen erübrigen sich. Die Verwendung der Fernsehgelder bildet kein Indiz für eine Betriebsübernahme.

Schliesslich verweist der Rekurrent auf das Urteil des Amtsgerichts Luzern-Stadt vom 8. November 2001 i.S. M. gegen den FCL und die FCL AG. Das Amtsgericht habe festge-stellt, bei der im Jahre 1999 erfolgten Übertragung des Spielbetriebs vom Rekursgegner an die damals neugegründete FCL AG habe es sich um eine Betriebsübergabe im Sinne von Art. 333 OR gehandelt. Folglich müsse dies auch für die Rückübertragung des Spielbetriebs an den Rekurrenten gelten. Aus diesem Urteil kann indessen schon deshalb nichts abgeleitet werden, weil es infolge Appellation nicht in Rechtskraft erwuchs. Zudem ist zu beachten, dass die Wiedereingliederung des Spielbetriebs und der Geschäftsführung der 1. Mannschaft beim Rekursgegner im Zusammenhang mit der Konkurseröffnung über die FCL AG, das heisst in einer anderen rechtlichen und wirtschaftlichen Situation erfolgte. Der Umkehrschluss des Rekurrenten ist auch aus diesem Grund nicht zulässig.

Der Feststellung des Amtsgerichtspräsidenten, es könne nicht von einer Betriebsüber-nahme im Sinne von Art. 333 OR ausgegangen werden, ist somit zuzustimmen.

6.3. Der Rekurrent meint, der Rekursgegner habe aufgrund der engen wirtschaftlichen, personellen und strukturellen Verflechtungen zwischen dem FCL und der FCL AG gestützt auf die Durchgriffshaftung für die Verpflichtungen der FCL AG solidarisch einzustehen. Bei der konkursiten FCL AG handle es sich um eine sog. Doppelgesellschaft.

Wegen des im Körperschaftsrecht herrschenden Grundsatzes der vollständigen Tren-nung der juristischen Person von ihren Gesellschaftern in persönlicher und vermögensmässi-ger Hinsicht ist eine weitgehende Identität der wirtschaftlichen Interessen von Gesellschaft und Gesellschaftern grundsätzlich unbeachtlich. Die hinter der rechtlichen Form liegende wirtschaftliche Realität ist ausnahmsweise dann zu berücksichtigen, wenn die juristische Per-son von ihren Mitgliedern in rechtsmissbräuchlicher Weise zur Erreichung unlauterer Zwecke verwendet wird, so dass die Berufung auf die rechtliche Selbständigkeit der juristischen Per-son gegen Art. 2 ZGB verstösst. Die Begründung eines Durchgriffs stützt sich regelmässig auf den Grundsatz von Treu und Glauben, das Rechtsmissbrauchsverbot und das damit ver-wandte Verbot der Gesetzesumgehung. Wie allgemein bei der Anwendung von Art. 2 ZGB ist auch beim Durchgriff eine Prüfung zwar nach objektiven Kriterien, aber auf den Einzelfall be-zogen vorzunehmen.

Der Rekurrent verweist lediglich auf die engen Beziehungen zwischen dem FCL und der FCL AG. Er führt aber nicht aus, weshalb die Berufung des Rekursgegners auf die juristische Selbständigkeit der FCL AG gegen Art. 2 ZGB verstossen sollte. Die Voraussetzungen einer Durchgriffshaftung sind nicht genügend substanziiert. Auch aus den Akten ergeben sich dafür keine Anhaltspunkte. Ob es sich bei der FCL AG um eine sog. Doppelgesellschaft han-delt, muss nicht geprüft werden, da die Grundsätze über den Durchgriff auch bei einer sol-chen Gesellschaft unverändert gelten. Allein die Bildung einer Doppelgesellschaft genügt nicht als Voraussetzung für einen Durchgriff; damit werden in der Regel durchaus legale Zwecke verfolgt wie etwa die Verbesserung der Kreditfähigkeit (Scherrer-Bircher Dorothe, Wirtschaftliche Rezession und Sportvereine, Diss., Zürich 1994, S. 67 ff.).

6.4. Die Forderung des Rekurrenten gegenüber dem Rekursgegner besteht wahr-scheinlich nicht. Sie ist damit weder sicherzustellen (Hardmeier, Basler Komm., N 20 zu Art. 306) noch bei der Berechnung des Quorums nach Art. 305 SchKG zu berücksichtigen.

7.- Der Rekurrent bestreitet die Angemessenheit des Nachlassvertrages. Der Amtsge-richtspräsident hat diese Frage einlässlich geprüft. Soweit der Rekurrent ohne konkrete An-gaben blosse Vermutungen äussert, es bestünden allenfalls noch Ansprüche gegen frühere "Investoren" sowie Anfechtungs- und/oder Verantwortlichkeitsansprüche, die vor der Bestäti-gung des Nachlassvertrages genauestens und vertieft abzuklären seien, fehlt es an einer Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheides wie auch an einer genügenden Substanziierung. Diesbezüglich ist auf den Rekurs nicht einzutreten. Beizufügen ist, dass eine eingehende, umfassende Prüfung solcher Ansprüche den Rahmen des summa-rischen Bestätigungsverfahrens sprengen würde; der Nachlassrichter muss sich darauf be-schränken, die Wahrscheinlichkeit des Bestandes solcher Ansprüche aufgrund der ihm ver-fügbaren Unterlagen abzuschätzen.

Schuldbetreibungs- und Konkurskommission, 9. Oktober 2002 (SK 02 91)

(Das Bundesgericht hat die dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde am 7. Mai 2003 abgewiesen.)

ganzer Entscheid: Erwägungen

1.- Dem Fussballclub Luzern wurde am 5. Februar 2002 eine Nachlassstundung von sechs Monaten gewährt. Am 2. August 2002 genehmigte der Amtsgerichtspräsident III von Luzern-Stadt den vom Rekursgegner vorgeschlagenen ordentlichen Nachlassvertrag und setzte den Gläubigern mit bestrittenen Forderungen in separaten Verfügungen eine Klagefrist nach Art. 315 Abs. 1 SchKG an.

2.- Mit rechtzeitigem Rekurs vom 14. August 2002 beantragte N............ B......... (OG amtl.Bel. 1 S. 2):

1. Der Entscheid des Amtsgerichtspräsidenten III von Luzern-Stadt vom 2. August 2002 in Sachen des Rekursgegners sei aufzuheben.

2. Der vom Rekursgegner vorgeschlagene Nachlassvertrag sei zu verwerfen.

3. Eventualiter sei die Sache im Sinne der nachfolgenden Begründung zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Die Vorinstanz habe dabei insbesondere die Sachwalterin anzuweisen, den Schuldenruf zu wiederholen.

4. Dem vorliegenden Weiterzug sei aufschiebende Wirkung zu gewähren.

5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Rekursgegners.

3.- Dem Rekurs wurde am 22. August 2002 die aufschiebende Wirkung gewährt (OG amtl.Bel. 4).

4.- Der Rekursgegner beantragte in seiner Rekursantwort vom 5. September 2002 die Abweisung des Rekurses (OG amtl.Bel 6).

5.- Der Rekurrent nahm in einer Eingabe vom 19. September 2002 zur Rekursantwort und den damit aufgelegten Urkunden Stellung und reichte neue Urkunden ein (OG amtl.Bel. 10). Am 23. September 2002 legte er eine weitere neue Urkunde auf. Anlass zu diesen neuen Vorbringen bildeten die Rekursantwort und die damit aufgelegten Urkunden. Die Eingabe und die neuen Urkunden werden daher zu den Akten genommen, zumal im Verfahren auf Bestätigung des Nachlassvertrages die Untersuchungsmaxime gilt (Vollmar, Basler Komm., N 10 zu Art. 304 SchKG).

6.- Streitig ist, ob der Rekurrent gegenüber dem Rekursgegner eine Forderung aus Arbeitsvertrag von Fr. 182'739.85 besitzt. Der Amtsgerichtspräsident verneinte dies. Er kam zum Schluss, der Rekurrent habe den Arbeitsvertrag mit der Fussballclub Luzern AG abgeschlossen. Der Vertrag sei nicht auf den Rekursgegner übergegangen.

6.1. Der Rekurrent behauptet, er habe den Arbeitsvertrag vom 16. Januar 2001 (OG rek.Bel. 3) mit dem durch die Fussballclub Luzern AG (im Folgenden: FCL AG) vertretenen Verein Fussballclub Luzern (im Folgenden: FCL) abgeschlossen.

Als Arbeitgeberin ist im Arbeitsvertrag die "Fussball Club Luzern - Betriebs AG" bzw. die "FCL - Betriebs AG" bzw. die "FC Luzern AG" bzw. die "FCL-AG" genannt. Trotz der etwas unterschiedlichen Bezeichnungen besteht kein Zweifel, dass damit die - inzwischen in Konkurs gefallene - Aktiengesellschaft (FCL AG) und nicht der Verein (FCL) gemeint war. Das Rubrum und die Vertragsbestimmungen (Art. 1 - 48) verwenden zwar die Bezeichnung "Verein". Dies erklärt sich daraus, dass es sich dabei um eine allgemeine Formularvorlage der Nationalliga des Schweizerischen Fussballverandes (NL SFV) handelt, welche noch vom (früheren) Normalfall ausgeht, dass das Nationalligamitglied und damit der Arbeitgeber ein Verein (im Sinne von Art. 60 ff. ZGB) ist (heute können Nationalligamitglieder als Verein oder unter bestimmten Bedingungen als Verein und Aktiengesellschaft(en) organisiert sein; AGP, gg.Bel. 2/14 Art. 10). Im Rubrum findet sich aber der klare Verweis, dass es sich beim "Verein" um die FCL AG handelt.

Art. 2 Abs. 2 des Vertrages, wonach der Spieler mit Vertragsunterzeichnung "Vereinsmitglied" wird, ist zwar nur möglich, wenn ein Verein, nicht aber wenn eine Aktiengesellschaft Arbeitgeber ist. Daraus lässt sich aber noch nicht auf eine von der formellen Bezeichnung abweichende Rechtsform des Arbeitsgebers schliessen. Es ist vielmehr anzunehmen, dass die Vertragsparteien bei Verwendung der Vertragsvorlage den unmöglichen Inhalt von Art. 2 Abs. 2 übersehen haben. Der Arbeitsvertrag ist in diesem Punkt teilnichtig (Art. 20 Abs. 2 OR).

Auch wenn - was bestritten ist - innerhalb des FCL die Meinung geherrscht haben soll-te, der FCL und die FCL AG hafteten solidarisch für die Verbindlichkeiten gegenüber den Spielern, heisst das nicht, der FCL und nicht die FCL AG habe den Arbeitsvertrag mit dem Rekurrenten abgeschlossen. Zudem wurde die FCL AG mit dem Ziel gegründet, den Nationalligaspielbetrieb aus dem Verein (FCL) auszugliedern und einer rechtlich selbständigen juristischen Person (FCL AG) zu übertragen und damit nicht nur die Kreditfähigkeit zu verbessern, sondern wohl auch den Verein (FCL) vom finanziellen Risiko der Teilnahme an der NL-Meisterschaft zu entlasten. Der Zusammenarbeitsvertrag zwischen dem FCL, der FCL AG und der Fussballclub Luzern Invest AG in Gründung (im Folgenden: FCL Invest AG) vom 3. August 1999 sieht denn auch vor, dass die Finanzierung der neuen Transfers durch die FCL Invest AG, die Anstellung der Spieler durch die FCL AG, die Lizenzierung durch den FCL erfolgt (AGP gg.Bel. 2/1 Ziff. III/8). Ein Abschluss von Arbeitsverträgen mit Spielern oder das Eingehen einer Solidarverpflichtung für Forderungen aus diesen Verträgen durch den FCL wäre unter diesen Gesichtspunkten widersinnig gewesen. Belanglos ist auch, von welchen Haftungsverhältnissen die NL bei der Lizenzerteilung an den FCL ausgegangen ist. Die Abnahme der beantragten Beweise (Zeuge A..... K........, Editionen der Protokolle der Club-leitungssitzungen und Edition eines Berichts durch die NL) erübrigt sich. Eine Solidarhaftung des FCL lässt sich auch nicht aus der Tatsache ableiten, dass die Forderungen der Spieler R..... und B......... im Budget für die erste Hälfte 2002 (AGP Fall 03 2002 15 amtl.Bel. 12.1) als Kreditoren aufgeführt wurden. Nach Aussage von J..... H......., Präsident des FCL, von R....... P....., damaliger Manager des FCL, und Rechtsanwalt Germann, damaliger Vertreter des FCL, war im Zeitpunkt der Budgeterstellung und der Verhandlung über die Nachlassstundung nicht klar, ob der FCL auf Grund des Reglements der NL alle Spieler von der FCL AG zu übernehmen hatte. Bei einer Übernahme der Verträge R..... und B......... hätte der FCL die hohen Lohnforderungen übernehmen müssen. Das Budget sei auf den schlimmsten Fall der Übernahme aller Verträge ausgerichtet worden. Die Lohnforderungen der Spieler R..... und B......... seien in diesem Sinne als Altlasten bei den Kreditoren berücksichtigt worden (AGP Fall 03 2002 15 Protokoll Parteibefragung mit J..... H....... S. 2 und 3). Diese vorsichtige Budgetierung war angesichts der für die Vereinsverantwortlichen unsicheren Rechtslage angezeigt und bildet daher keinen tauglichen Beweis für eine Solidarhaftung des FCL.

Angesichts der klaren Parteibezeichnung auf dem Arbeitsvertrag (OG rek.Bel. 3) konnte der Rekurrent nicht der Meinung sein, den Vertrag mit dem FCL und nicht mit der FCL AG abgeschlossen zu haben. Wenn er als Ausländer einen ihm sprachlich nicht verständlichen Vertrag unterzeichnet haben sollte, hat er dies selber zu verantworten.

Ob der FCL in die Sponsoring-, Werbe- und Ausrüstungsverträge der FCL AG eingetreten ist, braucht nicht untersucht zu werden. Eine Übernahme dieser Verträge, die Einnah-men garantieren, liesse noch nicht darauf schliessen, dass der FCL auch alle ihn finanziell belastenden Spielerverträge übernommen hätte.

Es ist somit davon auszugehen, dass der Rekurrent in einem Vertragsverhältnis mit der FCL AG und nicht mit dem Rekursgegner stand.

6.2. Der Rekurrent beruft sich auf Art. 333 Abs. 3 OR. Danach hafte der Rekursgegner infolge Betriebsübernahme für die Forderungen des Rekurrenten gegen die FCL AG solidarisch.

Der Amtsgerichtspräsident hat eingehend begründet, dass eine Betriebsübernahme weder vor noch nach der Konkurseröffnung über die FCL AG erfolgt ist. Der Rekurrent hat sich mit diesen zutreffenden Erwägungen (Entscheid AGP S. 13 ff. Ziff. 7.2.2.) nicht auseinandergesetzt und damit abgefunden. Er bringt lediglich einige andere Argumente für eine Betriebsübernahme vor Konkurseröffnung über die FCL AG vor.

Ob der FCL in die Sponsoring-, Werbe- und Ausrüstungsverträge der FCL AG eingetreten ist und entsprechende Gespräche schon vor der Konkurseröffnung über die FCL AG geführt wurden, kann offen bleiben. Ein Eintritt in solche Verträge, die dem Rekursgegner wirtschaftliche Vorteile bringen, ist auch möglich, wenn keine Betriebsübernahme vorliegt (vgl. oben, E. 6.1 zweitletzter Abschnitt). Zudem vermöchte ein solcher Vertragseintritt die Argumente, welche gegen eine Betriebsübernahme vor Konkurseröffnung über die FCL AG sprechen (Entscheid AGP S. 14 f.) nicht zu entkräften. Auf die Durchführung der zu diesem Thema beantragten Editionen ist zu verzichten.

Wem das Nutzungsrecht an der Flutlichtanlage zustand, ist bestritten. Der Rekurrent hat dazu keinen Beweis angeboten. Auch im Geltungsbereich der hier herrschenden Untersuchungsmaxime (oben, E. 5) bleibt es grundsätzlich Sache der Parteien, dem Gericht das Tatsächliche des Streites darzulegen und die Beweismittel zu nennen. Im Rechtsmittelverfahren nimmt der Richter zusätzliche Abklärungen nur vor, wenn er ernsthafte Zweifel hegt, ob ihm die für den Entscheid wesentlichsten Umstände bekannt sind. Einer weitergehenden Abklärungspflicht steht das Gebot der beförderlichen Beurteilung (Art. 304 Abs. 2 SchKG) entgegen. Nach diesen Grundsätzen ist die eher nebensächliche Frage des Nutzungsrechts nicht von Amtes wegen abzuklären. Zudem hat der Rekurrent die Darstellung des Rekursgegners, er habe das Nutzungsrecht nie der FCL AG übertragen, in seiner nachträglichen Stellungnahme nicht bestritten. Es steht daher nicht fest, dass eine (Rück)Übertragung des Nutzungsrechts von der FCL AG an den Rekursgegner erfolgte. Damit fehlt die Grundlage für eine Schlussfolgerung bezüglich Betriebsübernahme. Dasselbe gilt für die Frage, ob eine (Rück)Übertragung der NL-Spiellizenz von der FCL AG auf den FCL erfolgte.

Als Indiz für eine Betriebsübernahme betrachtet der Rekurrent eine allfällige Rechnungsstellung des Rekursgegners für die Fernseheinnahmen für die Saison 2001/2002. Der Rekursgegner hat in seiner Rekursantwort dargelegt, dass die NL den Vereinen die Fernseh-einnahmen kontokorrentmässig gutschreibt. Zudem hat er sinngemäss behauptet, die so er-haltenen Gelder korrekt zwischen ihm und der FCL AG aufgeteilt zu haben. Der Rekurrent hat sich in seiner nachträglichen Stellungnahme zu diesem Thema nicht mehr geäussert und die Darstellung des Rekursgegners damit akzeptiert. Die beantragten Editionen erübrigen sich. Die Verwendung der Fernsehgelder bildet kein Indiz für eine Betriebsübernahme.

Schliesslich verweist der Rekurrent auf das Urteil des Amtsgerichts Luzern-Stadt vom 8. November 2001 i.S. M........... gegen den FCL und die FCL AG. Das Amtsgericht habe festgestellt, bei der im Jahre 1999 erfolgten Übertragung des Spielbetriebs vom Rekursgegner an die damals neugegründete FCL AG habe es sich um eine Betriebsübergabe im Sinne von Art. 333 OR gehandelt. Folglich müsse dies auch für die Rückübertragung des Spielbetriebs an den Rekurrenten gelten. Aus diesem Urteil kann indessen schon deshalb nichts abgeleitet werden, weil es infolge Appellation nicht in Rechtskraft erwuchs. Zudem ist zu beachten, dass die Wiedereingliederung des Spielbetriebs und der Geschäftsführung der 1. Mannschaft beim Rekursgegner im Zusammenhang mit der Konkurseröffnung über die FCL AG, das heisst in einer anderen rechtlichen und wirtschaftlichen Situation erfolgte. Der Umkehrschluss des Rekurrenten ist auch aus diesem Grund nicht zulässig.

Der Feststellung des Amtsgerichtspräsidenten, es könne nicht von einer Betriebsübernahme im Sinne von Art. 333 OR ausgegeangen werde, ist somit zuzustimmen.

Wegen des im Körperschaftsrecht herrschenden Grundsatzes der vollständigen Trennung der juristischen Person von ihren Gesellschaftern in persönlicher und vermögensmäs-siger Hinsicht ist eine weitgehende Identität der wirtschaftlichen Interessen von Gesellschaft und Gesellschaftern grundsätzlich unbeachtlich. Die hinter der rechtlichen Form liegende wirtschaftliche Realität ist ausnahmsweise dann zu berücksichtigen, wenn die juristische Person von ihren Mitgliedern in rechtsmissbräuchlicher Weise zur Erreichung unlauterer Zwecke verwendet werde, so dass die Berufung auf die rechtliche Selbständigkeit der juristischen Person gegen Art. 2 ZGB verstösst. Die Begründung eines Durchgriffs stützt sich regelmässig auf den Grundsatz von Treu und Glauben, das Rechtsmissbrauchsverbot und das damit verwandte Verbot der Gesetzesumgehung. Wie allgemein bei der Anwendung von Art. 2 ZGB ist auch beim Durchgriff eine Prüfung zwar nach objektiven Kriterien, aber auf den Einzelfall bezogen vorzunehmen.

Der Rekurrent verweist lediglich auf die engen Beziehungen zwischen dem FCL und der FCL AG. Er führt aber nicht aus, weshalb die Berufung des Rekursgegners auf die juris-tische Selbständigkeit der FCL AG gegen Art. 2 ZGB verstossen sollte. Die Voraussetzungen einer Durchgriffshaftung sind nicht genügend substantiiert. Auch aus den Akten ergeben sich dafür keine Anhaltspunkte. Ob es sich bei der FCL AG um eine sog. Doppelgesellschaft handelt, muss nicht geprüft werden, da die Grundsätze über den Durchgriff auch bei einer solchen Gesellschaft unverändert gelten. Allein die Bildung einer Doppelgesellschaft genügt nicht als Voraussetzung für einen Durchgriff; damit werden in der Regel durchaus legale Zwecke verfolgt wie etwa die Verbesserung der Kreditfähigkeit (Scherrer-Bircher Dorothe, Wirtschaftliche Rezession und Sportvereine, Diss., Zürich, 1994 S. 67 ff.). 6.4. Die Forderung des Rekurrenten gegenüber dem Rekursgegner besteht wahrscheinlich nicht. Sie ist damit weder sicherzustellen (Hardmeier, Basler Komm., N 20 zu Art. 306) noch bei der Berechnung des Quorums nach Art. 305 SchKG mitzurechnen.

7.- Der Rekurrent bestreitet die Angemessenheit des Nachlassvertrages. Der Amtsgerichtspräsident hat diese Frage einlässlich geprüft (AGP Entscheid S. 24-33. E. 11). Soweit der Rekurrent ohne konkrete Angaben blosse Vermutungen äussert, es bestünden allenfalls noch Ansprüche gegen frühere "Investoren" sowie Anfechtungs- und/oder Verantwortlichkeitsansprüche, die vor der Bestätigung des Nachlassvertrages genauestens und vertieft abzuklären seien, fehlt es an einer Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheides wie auch an einer genügenden Substantiierung. Diesbezüglich ist auf den Rekurs nicht einzutreten. Beizufügen ist, dass eine eingehende, umfassende Prüfung solcher Ansprüche den Rahmen des summarischen Bestätigungsverfahrens sprengen würde; der Nachlassrichter muss sich darauf beschränken, die Wahrscheinlichkeit des Bestandes solches Ansprüche aufgrund der ihm verfügbaren Unterlagen abzuschätzen.

Der Rekurrent machte geltend, für die Angemessenheit der Nachlassofferte sei auch eine Transferentschädigung für den Spieler B....... N....... zu berücksichtigen. Der Rekursgegner entgegnete, aufgrund des Transferzeitpunkts habe er keine Entschädigung geltend machen können (OG amtl.Bel. 6 S. 20 Ziff. 84; vgl. auch Entscheid AGP S. 32 E. 11.6). Dies blieb unbestritten (OG amtl.Bel. 10). Der Einwand des Rekurrenten geht damit fehl.

Der Rekurrent trägt vor, zumindest für unter 23-jährige Spieler sei bei Übertritten von einem Verein an den anderen eine sog. "Ausbildungsentschädigung" geschuldet, die auch bilanziert werden könne. Der Rekursgegner bestreitet dies. Diese Frage ist nicht weiter zu prüfen, da der Rekurrent nicht konkret behauptet, dass und wann solche Übertritte erfolgt seien. Auf den Rekurs ist in diesem Punkt mangels genügender Substantiierung nicht einzutreten. Die beantragte Edition eines Berichts durch die NL (richtigerweise: die Einholung einer schriftlichen Auskunft nach § 174 ZPO) erübrigt sich.

Der Rekurrent behauptet, die von H..... S...... im Hinblick auf die Lizenzierung für die Saison 2001/2002 abgegebene Schuldübernahme im Betrag von Fr. 900'000.-- habe immer noch Gültigkeit und sei zu Unrecht im Nachlassverfahren nicht berücksichtigt worden. Er ver-weist dazu auf den Entscheid der Disziplinarkommission der NL SFV vom 17. Juli 2002 (OG rg.Bel. 2). In Ziffer 12 dessen Erwägungen wurde festgestellt, H..... S...... habe die Schuld-übernahmeverpflichtung zugunsten des FCL und nicht der FCL AG ausgestellt. Diese Feststellung wurde aber nicht weiter begründet, sondern offensichtlich nur aus dem Umstand abgeleitet, dass im Zusammenhang mit der Lizenzerteilung dem Verein (FCL) und nicht der FCL AG Auflagen gemacht wurden. Sie diente zur Begründung, dass wegen der Entlassung des Schuldübernehmers H..... S...... aus seiner Verpflichtung disziplinarrechtliche Sanktionen gegen den Verein (FCL) ausgesprochen werden können. Dieser Entscheid der Disziplinarkommission der NL ist für den Nachlassrichter nicht verbindlich. Zudem überzeugt seine Begründung nicht. Wohl ist davon auszugehen, dass dem Verein (FCL) als Lizenzträger Auflagen bezüglich Reduktion der bestehenden Überschuldung gemacht wurden. Da der ganze Spielbetrieb und damit auch dessen Finanzierung von der FCL AG abgewickelt wurde, betrafen die Auflagen der NL primär die Überschuldung der FCL AG und nicht die Finanzlage des Vereins (FCL). Dies gilt auch, falls die NL bei der Lizenzerteilung eine konsolidierte Bilanz des Vereins und der AG prüfte, wie der Rekurrent geltend macht (vgl. OG rek. Bel. 14 Ziff. 2); eine bestehende Überschuldung der Aktiengesellschaft führt unmittelbar zu deren Konkurs (Art. 725 und 725a OR, Art. 192 SchKG) und kann damit nicht rechnerisch durch Vereinsvermögen ausgeglichen werden. Der Verein musste demnach dafür sorgen, dass die Überschuldung der FCL AG abgebaut wurde, um die Lizenz zu erhalten. Dies bedeutet, dass Schuldübernahmen oder Sicherheitsleistungen primär zu Gunsten der FCL AG und nicht des FCL zu erfolgen hatten. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die Schuldübernahmeverpflichtung von H..... S...... zu Gunsten der FCL AG erfolgte. Zu diesem Schluss kam auch die Vorinstanz. Es kann auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid (S. 32 E. 11.5) verwiesen werden. J..... H....... war als damaliger Präsident der FCL AG unbestritten für den Verzicht auf die Schuldübernahmeverpflichtung durch H..... S...... zuständig. Die Schuldübernahmeverpflichtung besteht heute nicht mehr. Sie könnte auch bei Weiterbestehen ohnehin nur für die konkursite FCL AG und nicht für den FCL wirken. Nebenbei ist schliesslich zu erwähnen, dass die Disziplinarkommission der NL in ihrem Entscheid festhielt, J..... H....... habe ohne weiteres im Stellvertretungsverhältnis für den FCL den Verzicht auf die Schuldübernahmeverpflichtung von H..... S...... erklären können (OG rg.Bel. 2, S. 7 Ziff. 12). Auch nach dieser - rechtlich nicht weiter zu würdigen-den - Auffassung wäre somit die Schuldübernahmeverpflichtung heute erloschen. Diese Verpflichtung wurde zu Recht im Rahmen des Nachlassvertrages nicht berücksichtigt.

Unerheblich ist, dass der Rekursgegner im Stundungsgesuch eine Nachlassdividende von 10 bis 15 % in Aussicht gestellt hatte. Die im Nachlassvertrag vorgeschlagene Dividende von 8 % weicht davon nicht erheblich ab. Zudem ist die provisorische Schätzung der Dividende im Stundungsgesuch nicht verbindlich.

Der vorgeschlagene Nachlassvertrag ist daher als angemessen im Sinne von Art. 306 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG zu betrachten.

8.- Der Rekurrent wendet ein, es fehle an einer hinlänglichen Sicherstellung im Sinne von Art. 306 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG. Da die Forderung des Rekurrenten gegenüber dem Rekursgegner wahrscheinlich nicht besteht und damit nicht sicherzustellen ist (oben, E. 6.4), fehlt ihm ein Rechtsschutzinteresse an der Anfechtung des Nachlassvertrages infolge ungenügender Sicherstellung. Auf den Rekurs ist in diesem Punkt nicht einzutreten.

Beizufügen bleibt, dass der Einwand der ungenügenden Sicherstellung unberechtigt ist. Bei Feststellung des Umfangs der notwendigen Sicherstellung haben, wie der Amtsgerichtspräsident zu Recht feststellte (Entscheid AGP S. 34 E. 12), alle nicht zugelassenen bestrittenen Forderungen unberücksichtigt zu bleiben, da deren Berechtigung nicht wahrscheinlich ist. Die Gläubiger der anerkannten Forderungen haben mit ihrer Zustimmung zum Nachlassvertrag auf die Sicherstellung der zweiten hälftigen Auszahlungsrate verzichtet; sicherzustellen sind damit nur 4 % ihrer anerkannten Forderungen. Der sicherzustellende Betrag errechnet sich damit wie folgt:

Forderungsart............................................................Betrag.................... Umfang der Sicherstellung............sicherzustellender Betrag privilegierte anerkannte Forderungen......................199'182.25...........................100 %....................................... 199'182.25 nicht privilegierte anerkannte Forderungen...........2'231'833.75...............................4 %..........................................92'873.25 (mit Verzicht auf Hälfte der Sicherstellung) nicht privilegierte anerkannte Forderungen..............791'724.54...............................8 %..........................................63'337.95 (ohne Verzicht auf Hälfte der Sicherstellung) Verspätet angemeldete Forderung....................................54.--.................................8%...................................................4.30

Total.......................................................................................................................................................................355'397.75

Unbestritten steht für die Erfüllung des Nachlassvertrages ein Betrag von rund Fr. 385'000.-- zur Verfügung. Dieser Betrag reicht zur Sicherstellung der Forderungen, zur Begleichung der noch offenen kleinen Forderungen für die Zeit nach dem 30. Juni 2002 (AGP VP S. 2 Ziff. 2) sowie für den Vollzug des Nachlassvertrages aus. Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob bzw. inwieweit die vom Kanton Luzern und der Stadt Luzern im Hinblick auf die Nachwuchsförderung zugesprochenen Beträge von je Fr. 200'000.-- zur Finanzierung des Nachlassvertrages verwendet werden dürften.

9.- Da keine Betriebsübernahme im Sinne von Art. 333 OR erfolgte (oben E. 6.2), war der Hinweis der Sachwalterin im Aufruf zur Forderungseingabe (Beilagen 2.1 und 2.2 zum Sachwaltergutachten), Ansprüche gegenüber der FCL AG seien beim zuständigen Konkursamt einzugeben, richtig. Es besteht kein Grund zur Wiederholung des Schuldenrufes.

10.- Den Gläubigern mit bestrittenen Forderungen ist eine neue Klagefrist im Sinne von Art. 315 Abs. 1 SchKG anzusetzen (Guggisberg, Basler Komm., N 15 zu Art. 315 SchKG). Die Klagefrist von 20 Tagen beginnt am Tage nach Empfang dieser Fristansetzung (Art. 31 Abs. 1 SchKG).

11.- Der erstinstanzliche Kostenspruch ist zu bestätigen. Die Kosten des Rekursverfahrens sind dem unterliegenden Rekurrenten zu überbinden.

Bei Festsetzung der zweitinstanzlichen Kosten ist zu berücksichtigen, dass zwei identische Parallelverfahren zu beurteilen waren, der Gesamtaufwand daher nur wenig grösser war, als bei einem einzigen Verfahren.

Die Gerichtsgebühr ist nach Art.. 61 Abs. 1 i.V.m. Art. 54 GebV SchKG auf Fr. 3'500.--, die Entschädigung für Rechtsanwalt Dr. Markus Bachmann nach Art. 62 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 4'304.-- (inkl. Auslagen und Fr. 304.-- MWSt) festzusetzen.

Rechtsspruch

1. Der Rekurs wird, soweit darauf einzutreten ist, abgewiesen und der ordentliche Nachlassvertrag genehmigt.

2. Die Nachlassstundung fällt mit der Publikation dieses Entscheides dahin.

3. Die vor der Stundung gegen den Rekursgegner eingeleiteten Betreibungen fallen dahin; ausgenommen sind Betreibungen auf Pfandverwertung.

4. Den Gläubigern mit bestrittenen Forderungen wird in einer separaten Verfügung eine Klagefrist nach Art. 315 Abs. 1 SchKG angesetzt.

5. Der erstinstanzliche Kostenspruch wird bestätigt. Der Rekurrent trägt alle Kosten des Rekursverfahrens.

Die erstinstanzlichen Gerichtskosten betragen Fr. 5'000.--. Sie werden mit dem verbleibenden Kostenvorschuss des Stundungsverfahrens von Fr. 2'400.-- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 2'600.-- wird bei der Sachwalterin eingefordert.

Das Honorar der Sachwalterin, Redinvest Finanz und Verwaltungs AG, Luzern, wird für das Stundungsverfahren auf Fr. 47'321.50 (inkl. Fr. 4'331. 50 Auslagen) festgesetzt. Nach Abzug des geleisteten Vorschusses von Fr. 37'000.-- hat der Rekursgegner der Sachwalterin noch Fr. 10'321.50 zu bezahlen.

Die Gerichtskosten des Rekursverfahrens von Fr. 3'500.-- werden dem Kostenvorschuss von Fr. 5'000.-- entnommen. Der Restbetrag von Fr. 1'500.-- wird dem Rekurrenten zurückerstattet.

Der Rekurrent hat dem Rekursgegner Fr. 4'304.-- Anwaltskosten (inkl. Auslagen und Fr. 304.-- MWSt) zu bezahlen.

6. Dieser Entscheid wird den Parteien, dem Amtsgerichtspräsidenten III von Luzern-Stadt, der Sachwalterin und im Dispositiv dem Betreibungsamt Luzern zugestellt sowie im Luzerner Kantonsblatt und im Schweizerischen Handelsamtsblatt publiziert.

Luzern, 9. Oktober 2002

Für die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

(Das Bundesgericht hat die dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde am 9. Mai 2003 abgewiesen.)

Luzern Obergericht Schuldbetreibungs- und Konkurskommission 09.10.2002 SK 02 91 (2003 I Nr. 57)

Zusammenfassung

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