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Instanz: Obergericht Abteilung: 1. Abteilung Rechtsgebiet: Zivilrecht Entscheiddatum: 09.02.2012 Fallnummer: 1B 11 66 LGVE: 2012 I Nr. 21 Leitsatz: Art. 413 Abs. 1 OR. Auslegung eines Mäklervertrages betreffend Provisionsanspruch. Rechtskraft: Diese Entscheidung ist rechtskräftig. Entscheid: Art. 413 Abs. 1 OR. Auslegung eines Mäklervertrages betreffend Provisionsanspruch.
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Die Rechtsvorgängerin der Klägerin und der Beklagte schlossen am 3. Juni 2008 eine mit "Verkaufsauftrag" betitelte Vereinbarung. Vertragsgegenstand war eine Einfamilienvilla. Am 12. August 2009 verkaufte der Beklagte die Liegenschaft an X. Strittig war, ob die Klägerin gestützt auf den Mäklervertrag einen Provisionsanspruch besass.
Aus den Erwägungen: 4.1. Die Vorinstanz verneinte einen Provisionsanspruch der Klägerin gestützt auf Ziff. 6 Abs. 1 des Mäklervertrags. Der Klägerin sei es nicht gelungen nachzuweisen, dass sie das Zustandekommen des Vertrags durch ihre Verkaufsbemühungen gefördert oder mitbestimmt habe. Die Klägerin stellt sich hingegen auf den Standpunkt, sie habe einen derart wesentlichen Beitrag an den späteren Vertragsabschluss geleistet, dass der psychologische Kausalzusammenhang zwischen ihrer Vermittlungstätigkeit und dem späteren Vertragsabschluss als gegeben erachtet werden müsse. Nur das missbräuchliche Verhalten des Beklagten habe sie daran gehindert, die Vertragsverhandlungen mit X. bis zum erfolgreichen Abschluss zu führen.
4.2. Gemäss Ziff. 6 Abs. 1 des Mäklervertrags ist eine Provision geschuldet, wenn infolge Nachweises oder Vermittlung der Klägerin ein Kaufvertrag zustande kommt. Nachweis und Vermittlung sind verschiedene Vorgänge, so dass einerseits von Nachweismäkelei, anderseits von Vermittlungsmäkelei gesprochen wird (vgl. auch Art. 413 Abs. 1 OR). Die Klägerin stellt sich im Berufungsverfahren allein auf den Standpunkt, aufgrund der Vermittlungstätigkeit Anspruch auf die vereinbarte Provision zu haben. Damit bleibt zu prüfen, ob die Vorinstanz unter dem Blickwinkel der Vermittlung zu Recht eine solche Tätigkeit verneint hat. Die Aufzählung der einzelnen Tätigkeiten der Klägerin im angefochtenen Urteil wird von dieser im Berufungsverfahren nicht beanstandet. Sie macht also nicht geltend, die Vorinstanz habe die Tätigkeiten falsch oder unvollständig festgestellt.
4.3. Der Mäklerlohn (d.h. die Provision) ist dann geschuldet, wenn das Zustandekommen des Kaufvertrags auf die Vermittlungstätigkeit der Klägerin zurückzuführen ist, wobei nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch eine blosse Mitursache in Frage kommt. Hin und wieder ist von einem psychologischen Zusammenhang zwischen der Tätigkeit des Mäklers und dem Entschluss des Dritten zur Eingehung des Hauptvertrags (hier des Kaufvertrags) die Rede. Damit ist zugleich gesagt, dass das Gericht aus dem erwiesenen Sachverhalt auf innere Vorgänge - nämlich den Entschluss des Dritten - zu schliessen hat, was mit Unwägbarkeiten verbunden und letztlich eine Ermessensfrage ist.
4.4. Die Vorinstanz ging davon aus, dass der spätere Käufer dem Beklagten bereits vor Aufnahme der klägerischen Mäklertätigkeit als Interessent bekannt gewesen sei und dass die Klägerin dies gewusst habe. Der spätere Käufer habe über die Klägerin kein Angebot gemacht, welches er zuvor dem Beklagten nicht schon über die zuerst als Mäklerin beauftragte Y. AG unterbreitet habe. Die entscheidenden Verhandlungen hätten nach Beendigung des Mäklerverhältnisses stattgefunden. Die Ausgestaltung des Kaufvertrags weiche schliesslich vom Stand der klägerischen Vertragsverhandlungen entscheidend ab. Dem opponiert die Klägerin im Berufungsverfahren nicht. Sie stellt sich hingegen auf den Standpunkt, die nachgewiesenen Bemühungen rechtfertigten die Bejahung eines rechtsrelevanten Zusammenhangs zum später erfolgten Kaufvertragsabschluss.
4.5. Unbestritten ist, dass die Klägerin im Rahmen des abgeschlossenen Mäklervertrags gegenüber dem späteren Käufer Verkaufsbemühungen unternommen hat. Allein dieser Umstand begründet jedoch noch keinen Anspruch auf die vereinbarte Provision, andernfalls ein Mäklerlohn in jedem Fall geschuldet wäre, wenn der Mäkler gegenüber dem späteren Vertragspartner seines Auftraggebers in welcher Form auch immer tätig geworden ist. Dies ist aber nicht der Sinn eines Mäklervertrags. Weil der spätere Käufer sein ursprüngliches Angebot gegenüber der Erstmäklerin im Ergebnis nicht geändert hat und unbestritten geblieben ist, dass die entscheidenden Verhandlungen erst nach Beendigung des vorliegend streitigen Mäklervertrags stattgefunden haben, spricht insgesamt nichts für einen auch bloss mittelbaren, indirekten Zusammenhang zwischen den Bemühungen der Klägerin und dem Kaufentschluss des Dritten.
4.6. Damit hat die Vorinstanz einen Anspruch gestützt auf Ziff. 6 Abs. 1 des Mäklervertrags zu Recht verneint.
5.1. Die Vorinstanz verneinte weiter einen Provisionsanspruch der Klägerin gestützt auf Ziff. 5 Abs. 3 des Mäklervertrags. Sie hielt fest, dass Ziff. 5 Abs. 3 des Mäklervertrags der Klägerin keine im Gegensatz zu Ziff. 6 Abs. 1 erweiterte Anspruchsgrundlage für eine Provision einräume; insbesondere werde auch bei dieser Klausel am Erfordernis des Kausalzusammenhangs zwischen der Mäklertätigkeit der Klägerin und dem Verkauf der Liegenschaft festgehalten. Die Klägerin macht hingegen geltend, ihr Provisionsanspruch sei unabhängig vom Nachweis der Kausalität entstanden.
5.2. Gemäss Ziff. 5 Abs. 3 des Mäklervertrags haben die Parteien unter dem Titel "Auftragsdauer/Kündigung" Folgendes vereinbart: "Falls innert zwei Jahren nach Ablauf oder Auflösung dieses Auftrages ein Verkauf an einen Interessenten zustande kommt, dem der Beauftragte das Objekt angeboten hat, ist der Auftraggeber provisionspflichtig." Da in diesem Punkt keine der Parteien einen wirklichen übereinstimmenden Willen behauptet und auch die Gültigkeit des Vertrags nicht in Abrede stellt, ist dieser nach Treu und Glauben auszulegen. Es ist demnach nach objektiven Kriterien zu entscheiden, ob der Beklagte mit der Klausel eine kausalitätsunabhängige Provisionsverpflichtung eingegangen ist. Immerhin müsste aber in jedem Fall von der klar formulierten Voraussetzung, dass die Klägerin dem Käufer das Objekt angeboten hat, ausgegangen werden. Die Auslegung nach Treu und Glauben hat sich am gesamten Vertragskontext zu orientieren.
5.3. In Abs. 2 der Ziff. 5 haben die Parteien eine Pauschalentschädigung von 0,3 % des vereinbarten Richtpreises von Fr. 10 Mio. vereinbart, falls der Beklagte während der ersten sechs Monate den Mäklervertrag kündigen sollte. Damit wird - unausgesprochen, aber im Sinn eines stillschweigend mitverstandenen Vertragsinhalts - wohl allein der Fall geregelt, dass die Klägerin aus dem Vertrag entlassen wird in einem Zeitpunkt, bis zu dem sie noch keine provisionsberechtigte Tätigkeiten ausgeführt hat, was die vereinbarte Summe als Vertragspönale erscheinen lässt. Andernfalls würde die Vereinbarung in Ziff. 5 Abs. 3 greifen. Die Höhe der Pauschalentschädigung steht rechnerisch von vornherein fest, nämlich 0,3 % des vereinbarten Richtpreises von Fr. 10 Mio., d.h. Fr. 30'000.--.
5.4. In Abs. 3 der Ziff. 5 wird hingegen von einer Provisionsberechtigung gesprochen. Nach Auslegung der Klägerin verweist diese für die Berechnung des geschuldeten Betrags auf die Provision gemäss Ziff. 6 Abs. 1 (3 % des erzielten Verkaufspreises). Damit ist unklar, ob Ziff. 5 Abs. 3 die sachlichen Voraussetzungen des Provisionsanspruchs autonom und abschliessend umschreibt oder ob die allgemeinen Voraussetzungen gemäss Ziff. 6 Abs. 1 des Mäklervertrags (Nachweis oder Vermittlung) mitvereinbart sind. Bei objektiver Betrachtung trifft Letzteres zu. Denn aus dem objektiven Blickwinkel des Beklagten ist nicht ersichtlich, aus welchem Grund die Provisionsschuld von 3 % des erzielten Preises während laufendem Mäklervertrag den allgemeinen Voraussetzungen untersteht (vorliegend: Vermittlungstätigkeit), dies aber abweichend und zu seinen Lasten nicht mehr der Fall sein soll, wenn der Kaufvertrag innert zwei Jahren nach beendetem Mäklervertrag geschlossen worden wäre. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass es grundsätzlich keine Rolle spielt, ob der angestrebte Vertrag während oder erst nach Beendigung des Mäklervertrags zustande kommt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.322/2003 vom 05.04.2004 E. 2.4).
5.5. Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass Parteien eines Mäklervertrags eine Provisionsgarantie im Sinne der klägerischen Auslegung vereinbaren. Hingegen bedarf eine solche Vereinbarung, die zu Gunsten der einen Vertragspartei (und damit zu Lasten der Gegenpartei) lautet und über den üblichen Inhalt eines Mäklervertrags hinausgeht, einer klaren Regelung, was hier wie dargelegt (vgl. vorne E. 5.4) nicht der Fall ist. Zudem ist zu berücksichtigen, dass der Vertrag auf dem Briefpapier der Rechtsvorgängerin der Klägerin geschrieben und der Text offensichtlich von dieser verfasst wurde. Dies geht insbesondere aus Ziff. 6 Abs. 2 des Vertrags "Sie haben uns zugesagt (¿)" hervor, womit der Beklagte gemeint ist. Die Klägerin bzw. ihre Rechtsvorgängerin hätte es somit in der Hand gehabt, die behauptete Provisionsgarantie entsprechend klar zu formulieren, auf das Risiko hin, dass der Vertrag dann überhaupt nicht oder nicht mit dieser Klausel zustande gekommen wäre. Es widerspricht dem Gebot von Treu und Glauben, aus einer selber gewählten unklaren und mehrdeutigen Formulierung Vorteile abzuleiten.
5.6. Der Auslegung der Vorinstanz ist demnach im Ergebnis zu folgen.
6.1. Die Vorinstanz verneinte schliesslich auch einen Schadenersatz- oder Provisionsanspruch der Klägerin wegen Verletzung der Exklusivklausel gemäss Ziff. 6 Abs. 2 des Mäklervertrags mangels eines vertragswidrigen Verhaltens des Beklagten. Die Klägerin macht geltend, unabhängig von der Kausalitätsfrage stehe ihr die vertraglich vereinbarte Provision von 3 % des vereinbarten Kaufpreises auch aufgrund der Verletzung der Exklusivität in Verbindung mit der Provisionsgarantie zu. Der Beklagte habe die Klägerin nicht über den vorbestehenden Interessenten X. informiert.
6.2. Nach Ziff. 6 Abs. 2 Satz 2 des Mäklervertrags ist der Auftraggeber zur Zahlung der Provision verpflichtet, sollte er während der Laufzeit des Vertrags das Objekt über private Aktivitäten oder andere Makler verkaufen. Da das Objekt unbestritten erst nach Beendigung des Mäklervertrags verkauft wurde, ist gemäss dem klaren Wortlaut des Vertrags ein Provisionsanspruch ausgeschlossen. Ein offenbar rechtsmissbräuchliches Verhalten des Beklagten im Zusammenhang mit der Vertragsbeendigung ist bereits deswegen zu verneinen, weil er mit der vereinbarten Frist gekündigt hat, obwohl - folgt man den Ausführungen der Klägerin in deren Berufungsschrift - ein Recht zur sofortigen und jederzeitigen Vertragsbeendigung bestanden hätte.
6.3. Ziff. 6 Abs. 2 Satz 1 des Mäklervertrags lautet wie folgt: "Sie haben uns zugesagt, Interessenten, Makler und sonstige Dritte, die sich während der Auftragsdauer direkt an Sie wenden, an uns zur weiteren Bearbeitung zu verweisen." Diese Vereinbarung lässt die Rechtsfolge, falls der Beklagte sich vereinbarungswidrig verhalten würde, offen. Das folgt als Umkehrschluss aus dem Umstand, dass der zweite Satz (vgl. vorstehende E. 6.2) im Gegensatz zum ersten Satz die Rechtsfolge des Anspruchs auf die Provision vorsieht. An diesem Umkehrschluss ändert weder der Umstand, dass die Vereinbarung unter dem Titel "Provision" steht, noch der Umstand, dass die Parteien gemäss Ziff. 5 Abs. 1 einen "exklusiven Alleinauftrag" vereinbart haben, etwas. Damit sind auf den ersten Satz bezüglich der Rechtsfolgen einer Verletzung die allgemeinen Regeln anzuwenden, d.h. Art. 97 ff. OR, die gemäss einhelliger Lehre und Rechtsprechung im Falle einer sogenannten positiven Vertragsverletzung durch die eine Partei der anderen Partei einen Anspruch auf Schadenersatz zugestehen. Die Klägerin hat jedoch in diesem Zusammenhang weder vor der Vorinstanz noch vor Obergericht einen Schaden substanziiert behauptet. Vor Vorinstanz spricht sie das Thema eines Schadenersatzanspruchs zwar an, ohne aber konkrete Ausführungen zu machen und in der Berufungsschrift stellt sie sich auf den alleinigen Standpunkt, es sei die Provision geschuldet. Demnach erübrigen sich Weiterungen bereits aus diesem Grund und es kann offen bleiben, ob der Beklagte seine Mitteilungspflicht überhaupt verletzt hat.
6.4. Damit schuldet der Beklagte der Klägerin auch unter diesem Rechtstitel nichts.
1. Abteilung, 9. Februar 2012 (1B 11 66)