8/20 Submission PVG 2019 184 Zuschlagskriterium Preis/Kostendach. Wiederholungsgrund. – Das Zuschlagskriterium des Preises ist unerlässlich für die Bestimmung des «wirtschaftlich günstigsten Ange- bots»; bei sehr komplexen Aufträgen – wie im Informa- tikbereich – kann die Nennung eines Kostendaches ge- nügen (E.2.1). – Eine Vielzahl von Lücken und Ungereimtheiten bei der Auftragsvergabe verdient im Voraus keinen Rechtsschutz (E.2.2). – Elementare Fehler bei der Ausschreibung und/oder Vergabeabwicklung müssen immer zur Aufhebung des Zuschlags und zur Wiederholung des gesamten Vergabeverfahrens führen (E.2.3). – Zusammenfassung der Rechtsfolgen bei krass mangelhaften Submissionsvorgaben (E.2.4). Criterio d’aggiudicazione »prezzo/tetto massimo”. Motivo di ripetizione. – Il criterio d’aggiudicazione del prezzo è indispensabile per la determinazione „dell’offerta economicamente più vantaggiosa“; in caso di appalti molto complessi – come nell’ambito informatico – può bastare la menzione di un tetto massimo (consid. 2.1). – Una molteplicità di lacune e discrepanze nell’appalto non merita tutela giuridica (consid. 2.2). – Errori elementari nell’avviso di gara e/o nello svolgimen- to dell’appalto comportano sempre la revoca dell’aggiudicazione e la ripetizione dell’intera procedura d’appalto (consid. 2.3). – Riassunto delle conseguenze giuridiche in caso di premesse d’appalto manifestamente difettose (consid. 2.4). Erwägungen: 2.1. Laut Art. 21 Abs. 1 SubG erhält das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag. Es können insbesondere Kriterien wie Qualität, Preis, Erfahrung, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst, Infrastruktur und Lehrlingsausbildung berücksichtigt werden (Art. 21 Abs. 2 SubG). Um jedoch das wirtschaftlich günstigste Angebot – das offensichtlich eine ökonomische Komponente beinhaltet – ermitteln zu können, ist es allerdings unerläss- 20
8/20 Submission PVG 2019 185 lich, zumindest das entsprechende Zuschlagskriterium des Preises zu nennen und je nach Komplexität oder Einfachheit des zu erfüllenden Auftrags angemessen zu gewichten. Die Beschaffung von Standardgütern erfordert eine klar höhere Gewichtung des Preiskriteriums (z.B. 60% – 80% oder sogar noch höher) als die Beschaffung von komplexen Instrumenten oder Gütern, zu denen sicherlich auch die hier interessieren Informatikprodukte als Gegenstand des Zuschlags vom 17. April 2019 zu zählen sind. Die Informatikbranche ist anders gelagert als beispielsweise die Beschaffung konkret überschaubarer Güter mit hohen Stückzahlen und einfacher Reproduktionsmöglichkeit. Gerichtsnotorisch kommt es zudem in der Informatikbranche häufig zu Budget-Überschreitungen, wodurch das Kriterium des ‚Preises» relativiert wird. Dieser Umstand ändert jedoch nichts daran, dass das Zuschlagskriterium des Preises – zumindest in Form eines generellen Kostendaches – unabdingbar ist, um das wirtschaftlich günstigste Angebot bei einer Mehrzahl von Anbietern/Innen zu ermitteln. Nebst dem «faktischen Muss-Kriterium des Preises» sollten in der Informatikbranche aber sinnvollerweise die Kriterien der Erfahrung und der Referenzen angemessen gewichtet werden; gerade bei grösseren Informatikprojekten ist es für die Vergabebehörde von erhöhtem Interesse, im Sinne einer Qualitätsgarantie Informationen über frühere Projekte von Anbieterinnen und Anbietern zu erhalten. Das Verwaltungsgericht ist zudem befugt, krass fehlerhafte Ausschreibungen und/oder Verfahrensabläufe zu stoppen, selbst wenn solche Fehler von den Anbietern in der Ausschreibung nicht sofort gerügt wurden. Die gängige Praxis des Verwaltungsgerichts zur (frühzeitigen) Rügeerhebung findet also dort ihre Grenzen, wo das ganze Vergabeverfahren komplett mangelhaft und falsch gelaufen ist und daher von Anfang an keinen Rechtsschutz verdient. Gerade diese Frage hat das Gericht anhand der bekannten Akten und Unterlagen zum vorliegenden Ausschreibungsverfahren letztlich zu beantworten (vgl. zum Ganzen: Peter Galli/andré Moser/elisabeth lanG/Marc steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich/Basel/ Genf 2013, Rz. 854 S. 382 f. sowie Rz. 879 ff. S. 394 ff.) 2.2. Zuerst gilt es ganz allgemein festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin sowohl bei den Ausschreibungsunterlagen als bei der konkreten Abwicklung des Vergabeverfahrens erhebliche Lücken und Ungereimtheiten offenbart hat, die nachträglich keiner Korrektur bzw. Heilung mehr zugänglich sind. Als Erstes fällt auf, dass es bereits am Zuschlagskriterium des Preises fehlt. Sodann wurde auch kein Offertöffnungsprotokoll erstellt und das Blatt über
8/20 Submission PVG 2019 184 die Selbstdeklaration ist nur bei zwei von vier Offerten bei den Unterlagen. Hinzu kommt ein zweifelhafter Kontakt mit der späteren Zuschlagsempfängerin zwischen der Offerteingabe und dem Vergabeentscheid. Die Eröffnung des Vergabeentscheids erfolgte erst in einem zweiten Anlauf sowie auf telefonische Rückfrage einer der zwei Beschwerdeführerinnen korrekt. Die Unerfahrenheit und Unbedarftheit der Beschwerdegegnerin in Sachen Submissionswesen offenbart sich denn auch in der Begründung des Zuschlags, in welcher die Beschwerdegegnerin der Zuschlagsempfängerin «… den weitergehenden Auftrag [erteilt], die Offerte gemeinsam mit der Auftraggeberin auszuarbeiten. Ziel dieser Ausarbeitung ist die Kostenreduktion auf ein optimales Kosten-Nutzen-Verhältnis.» Dem Gericht erscheint es aufgrund der Abwicklung des Vergabegeschäfts daher weder möglich noch angezeigt, ein solches Vorgehen zu schützen, nachträglich zu legitimieren noch sonst wie verfahrensrechtlich zu retten. 2.3. Im Grundsatz zutreffend ist allerdings, dass der krasse Makel des fehlenden Preiskriteriums in der Ausschreibung bereits damals und sofort dort hätte gerügt werden müssen und nicht erst im Rahmen des Beschwerdeverfahrens gegen den Zuschlag. Eine bündnerische Gerichtspraxis zum Fehlen des Preiskriteriums gibt es nicht, weil ein derartiger Streitfall ohne Preiskriterium zur Ermittlung des ‚wirtschaftlich günstigsten Angebots‘ laut Art. 21 Abs. 1 SubG noch nie – soweit ersichtlich – zur Beurteilung stand. Ein Entscheid des Verwaltungsgerichts Zürich (VB.2005.00155) vom 19. Oktober 2005 äusserte sich zu dieser Thematik – unter Verweis auf eine Praxis der damals bestehenden Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (seit 2007 Bundesverwaltungsgericht) –, wonach es sich bei «komplexen Dienstleistungsaufträgen» rechtfertigen könne, das wirtschaftlich günstigste Angebot dadurch zu ermitteln, dass ein festes Kostendach vorgegeben und nach der überzeugendsten Leistung gefragt werde; nachfolgend wurden zwei Literaturstellen aufgeführt (denis esseiva, Zuschlagskriterien und Preis, in: Baurecht 4/2001, S, 153 Ziff. 3; robert Wolf, Der Angebotspreis, in Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 17), welche die Ansicht vertraten, dass das Zuschlagskriterium «Preis» niemals fehlen dürfe (VGer ZH VB 2005.00155 E.7.2). Das Verwaltungsgericht Zürich kam gestützt darauf in seinem Entscheid zum Schluss, dass mit dem Fehlen des Zuschlagskriteriums «Preis» und anderen Unzulänglichkeiten grundlegende Vergabevorschriften verletzt seien; diese elementaren und konzeptionellen Fehler der umstrittenen Submission verlangten
8/20 Submission PVG 2019 185 eine vollständige Wiederholung des Vergabeverfahrens mit neuer Ausschreibung (VGer ZH VB 2005.00155 E.7.4). Dieser Schlussfolgerung vermag sich das streitberufene Verwaltungsgericht aufgrund der eingangs aufgezählten Versäumnisse (vorstehend E.2.2) sowie insbesondere dem Fehlen eines Preiskriteriums (samt Gewichtung) oder zumindest der Vorgabe eines Preiskostendaches (kombiniert mit anderen, aussagekräftigen Zuschlagskriterien, wie der «Erfahrung und Referenzen» mit entsprechenden Rückmeldungen (siehe vorstehend E.2.1) – im Interesse eines fairen, transparenten, rechtsgleichen und nachvollziehbaren Vergabeverfahrens anzuschliessen. Um die Korrektheit der vorliegenden Auftragsvergabe sicherzustellen, erachtet es das Verwaltungsgericht als unerlässlich, den angefochtenen Zuschlag vom 17. April 2019 an die Zuschlagsempfängerin aufzuheben und die Angelegenheit zur Wiederholung der gesamten Auftragsvergabe (mit Nennung aller benötigten Zuschlagskriterien in den Ausschreibungsunterlagen für eine einwandfreie und vorhersehbare Geschäftsabwicklung) an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Die Beschwerde wird demzufolge im Ergebnis gutgeheissen. 2.4. Zusammengefasst ergibt sich, dass der strittige Zuschlagsentscheid infolge krasser Fehler sowohl in der Ausschreibung als auch in der Vergabeabwicklung aufzuheben ist und die Beschwerde daher gutgeheissen wird, soweit darauf zuständigkeitshalber vom Gericht eingetreten werden kann. Die Angelegenheit wird somit zur Wiederholung des gesamten Verfahrens und zu neuem Entscheid an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen. U 19 46 Urteil vom 18. Juli 2019