3/11 Sozialversicherung PVG 2018 92 Invalidenversicherung. Neuanmeldung bzw. Revision. – Grund für eine Neuanmeldung ist die Veränderung des IV- Grads in einer für den Anspruch erheblichen Weise, mithin die Veränderung der tatsächlichen Verhältnis- se im massgeblichen Vergleichszeitraum (E.3.b–e); hier mangels Verschlechterung des Gesundheitszustands für den relevanten Zeitraum verneint (E.4c–f). – Zulässigkeit der revisionsweisen Neuanmeldung infolge der vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) als nicht EMRK-konform beurteilten Anwendung der gemischten Methode? Hier verneint, weil gar keine «Di Trizio»-ähnliche Ausgangslage vorliegt (E.5.b–c). – Die Aufgabe der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu den anhaltenden somatoformen Schmerzstörungen bzw. äquivalenten Beschwerdebildern in BGE 141 V 281 und die Ersetzung des bisherigen Re- gel- /Ausnahme-Modells (Foerster-Kriterien) durch ei- nen strukturierten normativen Prüfungsraster (Indi- katoren- Katalog) berechtigt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung (BGE 141 V 585) und hier im Falle der Beschwerdeführerin nicht zur revisionsweisen Neuanmeldung des Leistungsbegehrens, was auch nicht gegen Art. 6 sowie Art. 8 i.V.m. Art. 14 EMRK verstösst (E.6b–d/ ee). – Mangels Glaubhaftmachung, dass sie erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel aufgefunden hätte, deren Beibringung zuvor nicht möglich gewesen wäre, ist das Gesuch um prozessuale Revision der ur- sprünglichen Verfügung nach Art. 53 Abs. 1 ATSG abzu- weisen (E.7.b, c). Assicurazione per l’invalidità. Nuovo annuncio rispettivamente revisione. – Motivo per un nuovo annuncio è una notevole modifica del grado d’invalidità, ovvero una modifica delle circo- stanze di fatto tra i due periodi determinanti entro i quali occorre confrontare le situazioni di fatto (cons. 3.b–e); negata nella fattispecie la modifica per mancanza di peg- gioramento dello stato di salute nel periodo rilevante (cons. 4c–f). – Il nuovo annuncio è ammissibile, se è stato applicato il metodo misto giudicato non conforme alla CEDU dalla 11
3/11 Sozialversicherung PVG 2018 93 Corte europea dei diritti dell’uomo? Negato nella fattispecie il diritto ad un nuovo annuncio per mancanza di una situazione di partenza simile a quella che stava a fondamento della sentenza «Di Trizio» (cons. 5.b–c). – L’abbandono della prassi corrente del Tribunale federa- le – riguardante i disturbi da dolore somatoforme persi- stente risp. i quadri clinici equivalenti in DTF 141 V 281 – e la sostituzione del modello regola/eccezione (criteri Foerster), finora applicato, con uno schema di valutazione normativo strutturato (catalogo di indicatori) – secondo la prassi del Tribunale federale (DTF 141 V 585) e anche nella fattispecie – non giustifica un nuovo annuncio della richiesta di una rendita, cosa che non viola neppure l’art. 6 e l’art. 8 in concomitanza con l’art. 14 della CEDU (cons. 6b–d/ee). – Visto che la petente non ha reso plausibile la scoperta di fatti nuovi rilevanti o di nuovi mezzi di prova che non potevano essere prodotti in precedenza, la domanda di revisione processuale della decisione originaria secondo l’art. 53 cpv. 1 LPGA è da respingere (cons. 7.b, c). Erwägungen: 3. b) Wurde eine Rente wegen eines zu geringen Invaliditätsgrads in der Vergangenheit verweigert, so wird ein abermaliges Gesuch zum Bezug von Versicherungsleistungen (sogenannte Neuanmeldung) nur geprüft, wenn die versicherte Person glaubhaft macht, dass sich der Grad der Invalidität in einer für den Anspruch erheblichen Weise verändert hat (Art. 87 Abs. 3 i.V.m. Art. 87 Abs. 2 IVV; vgl. zuletzt auch Urteil des Bundesgerichts 8C_664/2017 vom 25. Januar 2018 E.2.1 mit Hinweisen). In diesem Fall ist wie bei einem Revisionsfall nach Art. 17 Abs. 1 ATSG vorzugehen (Urteil des Bundesgerichts 9C_114/2016 vom 8. August 2016 E.2; BGE 141 V 585 E.5.3, BGE 117 V 198 E.3a). Grund für eine Neuanmeldung wäre somit allemal eine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse (BGE 141 V 585 E.5.3, BGE 141 V 9 E.2.3, BGE 130 V 343 E.3.5). d) Bei der Frage, ob ein Revisionsgrund im Sinne einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes vorliegt, kommt es einzig darauf an, ob sich das Beschwerdebild oder dessen erwerbliche Auswirkungen geändert haben (Urteile des Bundesgerichts 9C_367/2016 vom 10. August 2016 E.2.1 und 9C_894/2015 vom 25. April 2016 E.5.2). In Betracht fällt aber auch, wenn sich ein Leiden in seiner Intensität und in seinen Auswirkungen auf die Arbeitsfähig-
3/11 Sozialversicherung PVG 2018 94 keit verändert hat (Urteile des Bundesgerichts 9C_367/2016 vom 10. August 2016 E.2.1; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 212/03 vom 28. August 2003 E.2.2.3), wie etwa bei der Chronifizierung psychischer Störungen (Urteil des Bundesgerichts 9C_367/2016 vom 10. August 2016 E.2.1; BGE 130 V 64 E.6.2), bzw. wenn der Schweregrad oder die Ausprägung der gleichlautenden Diagnosen und Befunde sich geändert haben (Urteile des Bundesgerichts 9C_367/2016 vom 10. August 2016 E.2.1 und 9C_286/2009 vom 28. Mai 2009 E.3.2.2). e) Neuanmeldungsrechtlich massgebender Vergleichszeitraum ist einerseits der Zeitpunkt der letzten umfassenden materiellen Prüfung und andererseits der Zeitpunkt, in dem das Neuanmeldungsgesuch und die Glaubhaftmachung einer anspruchsbeeinflussenden Tatsachenänderung geprüft wird (BGE 130 V 71 E.3.1; letztmals Urteil des Bundesgerichts 8C_597/2017 vom 12. Januar 2018 E.3.1; Meyer-reichMuth, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, Zürich 2014, 3. Aufl., Art. 30–31 Rz. 122, vgl. auch BGE 133 V 108 E.5). Die versicherte Person hat somit die Möglichkeit, den Eintritt der Tatsachenänderung bis und mit Verfügung betreffend das Nichteintreten glaubhaft zu machen (Urteil des Bundesgerichts 9C_683/2013 E.3.1; Meyer-reichMuth, a.a.O., Art. 30–31 Rz. 122). Bei der Überprüfung einer von der Verwaltung erlassenen Nichteintretensverfügung legen die Gerichte ihrer Überprüfung auf Beschwerde hin den Sachverhalt zugrunde, wie er sich der Verwaltung darbot (BGE 130 V 64 E.5.2.5; Meyer-reichMuth, a.a.O., Art. 30–31 Rz. 124). 4. c) Der Zeitpunkt der letzten rechtskräftigen Abweisung des Rentenanspruchs ist vorliegend der 27. März 2015. Mit Verfügung vom 27. März 2015 hatte die Beschwerdegegnerin den Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine IV-Rente verneint. Sie hatte dabei auf das bidisziplinäre Gutachten von Dr. med. B. , Facharzt FMH für Rheumatologie, und Dr. med. A. , Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 15./20. Oktober 2014 abgestellt. Dieses enthielt folgende medizinische Beurteilung: Im psychiatrischen Teilgutachten vom 15. Oktober 2014 hatte Dr. med. A. folgende Diagnose ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit gestellt: leichte depressive Episode im Sinne einer weitgehend remittierten mittelgradigen depressiven Episode, anhaltende somatoforme Schmerzstörung, akzentuierte Persönlichkeitszüge mit histrionisch-unreifen und passiv-aggressiven Anteilen. Gemäss Einschätzung von Dr. med. A. würden keine psychischen Funktionseinschränkungen in der bisherigen und in
3/11 Sozialversicherung PVG 2018 95 einer angepassten Tätigkeit bestehen. Die Gesamtarbeitsfähigkeit liege aus rein psychiatrischer Sicht bei 100 %, retrospektiv sei davon auszugehen, dass nie eine IV-rechtlich relevante Einschränkung der Arbeitsfähigkeit bestanden habe. Im rheumatologischen Teilgutachten vom 20. Oktober 2014 hatte Dr. med. B. folgende Diagnose mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit gestellt: chronifiziertes (cervico-)thoracovertebrales Schmerzsyndrom, nämlich Thoraxkontusion mit Verdacht auf Contusio cordis und Kniekontusion links am 4. Februar 2013, degenerative Veränderungen HWK 3–7, initiale mehrsegmentale rechtslaterale Spondylose der BWS, muskuläre Dysbalance und Dekonditionierung, cervicale Streckfehlhaltung, thoracaler Rundrücken, mit Kopf- und leichter Schulterprotraktion, diskreteste Skoliose, Schmerzausweitungstendenz im Sinne eines panvertebralen und anamnestisch brachialen Schmerzsyndroms, sowie folgende Diagnose ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit: arterielle Hypertonie, gastroösophageale Refluxkrankheit. Dr. med. B. hatte der Beschwerdeführerin in der bisherigen Tätigkeit eine Arbeitsfähigkeit von 50 % (halbtags) spätestens ab Mai 2013 sowie eine volle Arbeitsfähigkeit in einer adaptierten Tätigkeit attestiert. In der bidisziplinären Konsensbeurteilung hatten die Gutachter der Beschwerdeführerin insgesamt eine 50%ige Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit und eine 100%ige Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit attestiert. Der RAD-Arzt Dr. med. D. hatte das bidisziplinäre Gutachten vom 15./20. Oktober 2014 geprüft und hatte dazu in seiner Beurteilung vom 31. Oktober 2014 (Case Report, S. 14) festgehalten, dass er auf dieses Gutachten abstelle. Demnach bestehe aus psychiatrischer Sicht eine weitgehend remittierte depressive Episode sowie eine somatoforme Schmerzstörung ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit und aus rheumatologischer Sicht ein chronifiziertes thorakovertebrales Schmerzsyndrom mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit. d) Am 17. Mai 2015, also knapp zwei Monate nach Erhalt der ablehnenden Verfügung meldete sich die Beschwerdeführerin bei der Beschwerdegegnerin erneut an und reichte den Bericht von Dr. med. C. , Facharzt FMH für Allgemeine Medizin, vom 5. Mai 2015 ein. Dieser äusserte sich zum Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin folgendermassen: Er habe die Beschwerdeführerin am 25. März 2015 und am 21. April 2015 untersucht. Zudem seien ihm die vom Hausarzt Dr. med. F. überlassenen Akten zur Verfügung gestanden (ins-
3/11 Sozialversicherung PVG 2018 96 besondere der Bericht über die Interdisziplinäre Schmerzsprechstunde der Kliniken J. vom 31. März 2014). Dr. med. C. führte aus, die Beschwerdeführerin sei bei der Untersuchung vom 25. März 2015 in einer gedrückten und weinerlichen Grundstimmung gewesen, was die Erhebung der Anamnese erschwert habe. Die Untersuchung sei wegen der Aggravation und der depressiven Grundstimmung deutlich erschwert gewesen, sodass objektive Befunde kaum erhebbar gewesen seien. Seines Erachtens liege eine schwere somatoforme Schmerzstörung vor, eine depressive Entwicklung habe im April nicht im Vordergrund gestanden. Bei ihm habe die Patientin jedoch sehr depressiv gewirkt, weinerlich mit Tendenz zur Hyperventilation. Da eine medikamentöse Behandlung ausgereizt und der Versuch einer ambulanten psychiatrischen Behandlung gescheitert sei, empfehle er eine stationäre psychiatrisch-psychotherapeutische Behandlung, damit die Beschwerdeführerin einen besseren Zugang zur Schmerzverarbeitung finde. Die vom Hausarzt festgelegte 100%ige Arbeitsunfähigkeit erachte er bei diesem komplizierten psychisch überlagerten Krankheitsbild, bei dem die somatoforme Schmerzverarbeitungsstörung bei chronifizierter Situation im Vordergrund stehe, als gerechtfertigt. Bevor die Beschwerdegegnerin die angefochtene Verfügung vom 21. Juni 2016 erliess, holte sie erneut die Einschätzung des RAD-Arztes Dr. med. D. ein. Dieser hielt in seiner Stellungnahme vom 14. August 2015 (Case Report, S. 5) fest, dass Dr. med. C. dasselbe Verhalten der Beschwerdeführerin und dieselben Beschwerden schildere, die bereits im Gutachten von Dr. med. B. und Dr. med. A. vom 15./20. Oktober 2014 beschrieben würden. Aus seiner Sicht ergäben sich keine objektiven Anhaltspunkte für eine wesentliche Verschlechterung des Gesundheitszustands der Beschwerdeführerin. Daher seien auch keine weiteren Berichte einzuholen. e) Mit der Beschwerde vom 29. August 2016 bzw. mit der Replik vom 21. September 2016 reichte die Beschwerdeführerin den Bericht des Hausarztes Dr. med. F. vom 26. August 2016 und von Dr. med. H. vom 26. August 2016 ins Recht, wobei auffällt, dass beide Berichte mehr oder weniger den gleichen Wortlaut enthalten. Diese Ärzte äusserten sich folgendermassen zum Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin: Dr. med. F. beschrieb in seinem nach dem Verfügungszeitpunkt vom 21. Juni 2016 erstellten Bericht vom 26. August 2016 v.a. die Zeit seit 2011, während der er die Beschwerdeführerin in seiner Praxis betreut hatte. Sofern er Angaben bis Juni
3/11 Sozialversicherung PVG 2018 97 2016 macht, sind diese vorliegend zu beachten. Dr. med. F. führte aus, an der Diagnose einer somatoformen Schmerzstörung sei nicht zu zweifeln. Als behandelnder Arzt könne er bestätigen, dass bei der Beschwerdeführerin seit der Begutachtung im Herbst 2014, aber auch seit März 2015 eine Verschlechterung des Gesundheitszustands eingetreten sei. Diese bestehe in einer deutlichen Chronifizierung des Beschwerdebildes und einem hohen Betreuungs- und Medikamentenaufwand. Ab Mitte 2016 sei von einer verfestigten, chronifizierten somatoformen Schmerzstörung auszugehen. Daneben bestehe eine Depression in erheblichem Ausmass. Eine Arbeitsfähigkeit sei derzeit nicht gegeben. Die behandelnde Psychiaterin, Dr. med. H. , beschrieb in ihrem ebenfalls nach dem Verfügungszeitpunkt vom 21. Juni 2016 erstellten Bericht vom 26. August 2016 v.a. die Zeit seit Mai 2016 bis zum Berichtszeitpunkt, mithin vorwiegend die Zeit nach dem Verfügungszeitpunkt. Auf ihren Bericht vom 26. August 2016 kann somit mehrheitlich nicht abgestellt werden. Nach Einschätzung von Dr. med. H. hat sich der Gesundheitszustand spätestens seit Mai 2016 verschlechtert, die Verschlechterung bestehe in einer deutlichen Chronifizierung der somatoformen Schmerzstörung. Daneben bestehe auch eine Anpassungsstörung, eine längere depressive Reaktion, und die Arbeitsfähigkeit sei nicht gegeben. f) Nach Ansicht des Gerichts gelingt es der Beschwerdeführerin nicht, mit den vorgebrachten Angaben von Dr. med. C. , Dr. med. F. und Dr. med. H. eine wesentliche Veränderung bzw. Verschlechterung ihres Gesundheitszustands glaubhaft zu machen. aa) Eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung (ICD- 10: F 45.4) war bereits von den Gutachtern Dr. med. B. und Dr. med. A. in deren Gutachten vom 15./20. Oktober 2014 diagnostiziert worden. Dr. med. C. hatte in seiner Beurteilung vom 31. Oktober 2014 darauf abgestellt und diese Diagnose bestätigt (Vorliegen einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung). Wenn nun sowohl im Bericht von Dr. med. C. vom 15. Mai 2015 als auch in den Schreiben von Dr. med. F. vom 26. August 2016 und Dr. med. H. vom 26. August 2016 von einer schweren bzw. verfestigten, chronifizierten somatoformen Schmerzstörung die Rede ist, so stellt dies kein neues Sachverhaltselement dar, sondern eine andere Umschreibung des bereits vorbestandenen Beschwerdebildes. Dies ergibt sich insbesondere daraus, dass gerade die Psychiaterin Dr. med. H. zwar in ihrem Bericht von einer verfestigten, chronifizierten somatoformen Schmerzstörung
3/11 Sozialversicherung PVG 2018 98 spricht, bei der Diagnosestellung jedoch denselben Code wie auch der Gutachter Dr. med. A. verwendet, nämlich ICD-10: F 45.4 für eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung. Offenbar verwendete Dr. med. H. den Begriff der Chronifizierung in ihrem Bericht nicht im Sinne einer andersartigen bzw. schwerer wiegenden Diagnose (z.B. ICD-10: F 45.41, chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren [wobei diesbezüglich gemäss BGE 143 V 418 E.5.1 ein Bezug zum Schweregrad ohnehin fehlt]). Zu beachten ist auch, dass Dr. med. F. bereits früher von einer eingetretenen Chronifizierung gesprochen und in seinem Bericht vom 17. September 2013 eine stationäre Therapie gerade wegen der Gefahr einer weiteren Chronifizierung unterstützt hatte. Im Bericht vom 23. Oktober 2013 hatte er gemahnt, dass nun alles daran gesetzt werden müsse, die Chronifizierung zu unterbrechen. Auch später, nämlich mit Bericht vom 10. April 2014, schloss er sich der Einschätzung der Fachkollegen der Kliniken J. an, wonach eine somatoforme bzw. chronifizierte somatoforme Schmerzstörung bestehe und die Prognose schlecht sei. Aus all diesen Arztberichten geht hervor, dass die «chronifizierte somatoforme Schmerzstörung» keine neue Diagnose darstellt, mithin dass dieses Beschwerdebild bereits im Zeitpunkt der ursprünglichen Verfügung vom 27. März 2015 so bestanden hatte. Eine entsprechende Verschlechterung des Gesundheitszustands bzw. eine Intensivierung des bisherigen Leidens – der somatoformen Schmerzstörung – nach diesem Zeitpunkt bzw. bis zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung vom 21. Juni 2016 konnte die Beschwerdeführerin somit nicht glaubhaft machen. bb) Dr. med. A. hatte im Teilgutachten vom 15. Oktober 2014 eine leichte depressive Episode im Sinne einer weitgehend remittierten mittelgradigen depressiven Episode (ICD-10: F 32.0) diagnostiziert. Dies stimmt mit dem Bericht von Dr. med. F. vom 23. Oktober 2013 und dem Austrittsbericht der Fachärzte der Kliniken J. vom 6. November 2013 überein, die für den von ihnen umschriebenen Zeitraum eine mittelgradige depressive Episode diagnostiziert hatten. Auch Dr. med. H. , welche die Beschwerdeführerin seit dem 29. Oktober 2013 behandelte, hatte am 21. Dezember 2013 von einer leichten- bis mittelgradigen depressiven Episode geschrieben. Was diese psychiatrischen Beschwerden betrifft, berichtete Dr. med. C. , der die Patientin im März und im April 2015 untersuchte, in seinem Bericht vom 15. Mai 2015 zwar von einer depressiven Grundstimmung, welche die Untersuchung erschwert habe, doch stand seiner Einschätzung nach im
3/11 Sozialversicherung PVG 2018 99 April 2015 keine depressive Entwicklung im Vordergrund. Dr. med. F. sprach in seinem Bericht vom 26. August 2016 von einer Depression doch erheblichen Ausmasses, ohne dieses Ausmass allerdings weiter zu konkretisieren. Die behandelnde Psychiaterin Dr. med. H. schrieb in ihrem Bericht vom 26. August 2016, abgesehen von der bereits erwähnten Schmerzstörung, nicht von einer Depression, sondern von einer bestehenden «Anpassungsstörung, längere depressive Reaktion» (mit dem Code ICD-10: F. 43.21). Auch diese Diagnose lässt nicht darauf schliessen, dass die Störung schwerwiegender wäre als die vom Gutachter Dr. med. A. festgestellte leichte depressive Episode. Somit gelingt es der Beschwerdeführerin auch bezüglich dieses Beschwerdebildes (Depression) nicht, eine nach dem Zeitpunkt der ursprünglichen Verfügung vom 27. März 2015 bis zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung vom 21. Juni 2016 eingetretene Verschlechterung des Gesundheitszustands glaubhaft zu machen. cc) In Bezug auf die Arbeitsfähigkeit war der Beschwerdeführerin im Austrittsbericht der Kliniken J. vom 6. November 2013 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit bis zum 27. Oktober 2013 attestiert worden, danach aus psychiatrischer Sicht eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit vorerst bis zum 10. November 2013. Aus rheumatologischer Sicht hatten die Gutachter eine leichte wechselbelastende Tätigkeit als möglich erachtet. Auf dringende Empfehlung der Fachärzte der Kliniken J. hatte sich die Beschwerdeführerin in psychiatrische Behandlung zu Dr. med. H. begeben. Diese hatte in ihrem Bericht vom 21. Dezember 2013 festgehalten, dass die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin in psychiatrischer Hinsicht nicht eingeschränkt und die bisherige Tätigkeit somit noch zumutbar sei. Im Bericht der Interdisziplinären Schmerzsprechstunde der Kliniken J. (durchgeführt am 27. März 2014) vom 31. März 2014 hatten die Fachärzte von einer deutlichen Einschränkung der Arbeitsfähigkeit aus psychiatrischer Sicht gesprochen und diese jedoch – im Sinne einer zu erhoffenden Salutogenese – nicht auf 100 % geschätzt. Gleichzeitig hatten sie aber festgehalten, es erscheine als unwahrscheinlich, dass die Beschwerdeführerin die auch rheumatologisch festgestellte 50%ige Arbeitstätigkeit (recte wohl: Arbeitsfähigkeit) für eine leichte bis maximal mittelschwere wechselbelastende Tätigkeit jemals wieder werde abrufen können. Dr. med. F. hatte in seinem Bericht vom 10. April 2014 festgehalten, dass eine Genesung aus rein somatischem Zugang nicht zu erwarten sei, hingegen könne nach allfälliger psychiatrischer Rehabilitation ein langsames Aufbauprogramm ins Auge gefasst
3/11 Sozialversicherung PVG 2018 100 werden. Schliesslich hatten Dr. med. B. und Dr. med. A. der Beschwerdeführerin in ihrem Gutachten vom 15./20. Oktober 2014 in der angestammten Tätigkeit aus rheumatologischen Gründen eine 50%ige Arbeitsfähigkeit (bezogen auf ein volles Pensum) ab Mai 2013 attestiert und in einer leidensadaptierten Tätigkeit eine 100%ige Arbeitsfähigkeit. Wenn nun Dr. med. C. in seinem Bericht vom 15. Mai 2015 festhält, die vom Hausarzt festgestellte 100%ige Arbeitsunfähigkeit erscheine angesichts des komplizierten psychisch überlagerten Krankheitsbildes gerechtfertigt und wenn sowohl Dr. med. F. als auch Dr. med. H. in ihren Berichten vom 26. August 2016 festhalten, dass eine Arbeitsfähigkeit derzeit nicht gegeben sei, so stellt dies kein neues tatsächliches Element dar, sondern lediglich eine andere Einschätzung der auf demselben Gesundheitszustand basierenden Arbeits(-un)fähigkeit. Zweifel darüber, ob die Beschwerdeführerin die ihr theoretisch attestierte Arbeitsfähigkeit auch würde abrufen können, bestanden schon vor der Begutachtung durch Dr. med. B. und Dr. med. A. im Oktober 2014 und die Prognosen wurden schon damals allgemein als schlecht bezeichnet. Somit erweist sich auch eine Veränderung des Leidens der Beschwerdeführerin in seinen Auswirkungen auf die Arbeits(-un)fähigkeit als nicht glaubhaft dargetan. dd) Nach all dem Gesagten kann zusammenfassend festgehalten werden, dass die Beschwerdeführerin eine Änderung des Beschwerdebildes, nämlich eine erhebliche Verschlechterung des Gesundheitszustands oder auch eine Änderung der Intensität bzw. des Schweregrades der bestehenden Befunde und deren Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit seit dem Zeitpunkt der letzten umfassenden materiellen Prüfung im März 2015 (Verfügung vom 27. März 2015) bis zum Zeitpunkt, als die Beschwerdegegnerin die angefochtene Verfügung erliess, mithin bis zum 21. Juni 2016, nicht glaubhaft machen konnte. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass sich die Beschwerdeführerin schon kurz nach Abweisung ihres Leistungsbegehrens im März 2015 wieder bei der Beschwerdegegnerin anmeldete, nämlich im Mai 2015, was an das Glaubhaftmachen der erforderlichen Voraussetzungen höhere Anforderungen stellt. Eine Änderung des IV-Grads in einer für den Anspruch erheblichen Weise ist folglich nicht glaubhaft gemacht (vgl. Art. 87 Abs. 3 i.V.m. Art. 87 Abs. 2 IVV), womit der Entscheid der Beschwerdegegnerin, auf die Neuanmeldung nicht einzutreten, zu schützen ist. Diese Schlussfolgerung gilt insofern, als die von der Beschwerdeführerin behauptete Verschlechterung des Gesundheitszustands zu prüfen war. Hingegen ist im Nachfolgenden der Frage
3/11 Sozialversicherung PVG 2018 101 nachzugehen, ob im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Anwendung der gemischten Methode und im Hinblick auf die geänderte Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den somatoformen Schmerzstörungen bzw. äquivalenten Beschwerdebildern eine Neuanmeldung gerechtfertigt wäre und eine solche daher zugelassen werden müsste oder nicht. 5. b) Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) fällte am 2. Februar 2016 das Urteil Nr. 7186/09 in Sachen «Di Trizio» gegen die Schweiz. Dem Urteil lag der Sachverhalt zugrunde, dass zuletzt das Bundesgericht den Entscheid der zuständigen IV-Stelle, der Versicherten aufgrund eines Statuswechsels ab dem 1. September 2004 keine Rente mehr auszurichten, geschützt hatte, nachdem die IV-Stelle im Rahmen einer erstmaligen Rentenprüfung gestützt auf einen Einkommensvergleich einen Invaliditätsgrad von 50 % ermittelt und der Versicherten vom 1. Juni 2003 bis zum 31. August 2004 eine halbe Rente zugesprochen hatte (Urteil des Bundesgerichts 9C_49/2008 vom 28. Juli 2008). Die Verneinung des Rentenanspruchs für die Zeit nach dem 31. August 2004 war darauf zurückzuführen, dass die IV-Stelle von der hypothetischen Annahme ausgegangen war, infolge der Geburt von Zwillingen (am 6. Februar 2004) würde die Versicherte als Gesunde bloss mehr teilweise erwerbstätig sein. Die IV-Stelle hatte für diese Zeit die gemischte Methode angewendet, weshalb sich neu ein Invaliditätsgrad von bloss 22 % ergeben hatte. Der EGMR hielt in seinem Urteil fest, dass die Verweigerung der Rente durch Anwendung der gemischten Methode im konkreten Fall eine Verletzung des Rechts auf Achtung des Familienlebens (Art. 14 i.V.m. Art. 8 EMRK) darstelle. Das Urteil des EGMR hat zur Folge, dass in Fällen mit einer ähnlichen Ausgangslage wie im Fall «Di Trizio» mit Blick auf die Achtung des Familienlebens der bisherige Status beibehalten und die gemischte Methode nicht mehr angewendet wird (vgl. IV- Rundschreiben Nr. 355 vom 31. Oktober 2016, aktualisiert per 26. Mai 2017). Gemäss IV-Rundschreiben Nr. 355 liegt eine «Di Trizio»-ähnliche Ausgangslage vor, wenn folgende Merkmale kumulativ erfüllt sind: Rentenrevision oder erstmalige Rentenzusprache mit gleichzeitiger Abstufung oder Befristung der Rente einerseits sowie familiär bedingter Grund für die Reduktion der Arbeitszeit (Betreuungspflichten gegenüber minderjährigen Kindern) andererseits. In Umsetzung des EGMR-Urteils vom 2. Februar 2016 betreffend das Urteil des Bundesgerichts 9C_49/2008 vom 28. Juli 2008 entschied das Bundesgericht in BGE 143 I 50 E.4 und BGE 143 I 60
3/11 Sozialversicherung PVG 2018 102 E.3.3, dass die revisionsweise Aufhebung bzw. Herabsetzung einer Invalidenrente EMRK-widrig sei, wenn allein familiäre Gründe (die Geburt von Kindern und die damit einhergehende Reduktion des Erwerbspensums) für einen Statuswechsel von «vollerwerbstätig» zu «teilerwerbstätig» (mit Aufgabenbereich) sprechen würden. Es legte daher fest, dass der (dortigen) Beschwerdeführerin die laufende Rente weiterhin auszurichten sei (BGE 143 I 50 E.4, vgl. auch Aktualisierung des IV-Rundschreibens Nr. 355 per 26. Mai 2017). Im Urteil 9C_525/2016 präzisierte das Bundesgericht, dass in Fällen, in denen keine «Di-Trizio»-ähnliche Ausgangslage vorliege, beispielsweise bei einer erstmaligen Rentenzusprache bei einer Person, die bereits vor der Rentenprüfung einer Teilerwerbstätigkeit nachgegangen war, das bisherige Recht und das bisherige Berechnungsmodell der gemischten Methode anzuwenden seien (E.4.2, vgl. auch Aktualisierung des IV-Rundschreibens Nr. 355 per 26. Mai 2017). Das heisst, die Anwendung der gemischten Methode ist, entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin, nicht grundsätzlich unzulässig (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_525/2016 E.4.2). c) Vorliegend liegt keine solche «Di Trizio»-ähnliche Ausgangslage vor, weshalb nicht von einer EMRK-widrigen Anwendung der gemischten Methode ausgegangen werden kann. Die Beschwerdeführerin arbeitete im Zeitpunkt, als die rechtskräftige Verfügung vom 27. März 2015 erlassen wurde, seit Jahren schon teilzeitlich. Soweit aus den Akten ersichtlich ist, war sie nämlich seit 1999 fast vorwiegend (mit einer Ausnahme von Juli bis September 2011) teilzeitlich erwerbstätig (vgl. Gutachten Dr. med. B. vom 20. Oktober 2014, Lebenslauf). Ein Statuswechsel vor Erlass der Verfügung vom 27. März 2015 hat somit gar nicht stattgefunden. Zudem waren die vier Kinder der Beschwerdeführerin (Jahrgang 1983, 1984, 1987, 1989) im März 2015 schon lange volljährig. Dass eine Änderung des Arbeitspensums aufgrund familiärer Verhältnisse erfolgt wäre, behauptet sie denn auch nicht. Folglich erweist sich der Einwand der Beschwerdeführerin als unbegründet und ihre Rüge, eine revisionsweise Neuanmeldung müsse wegen der Unzulässigkeit der gemischten Methode zugelassen werden, ist von vornherein und unabhängig von der Frage, ob diese Rechtsprechungsänderung in einem Fall mit «Di Trizio»-ähnlicher Ausgangslage überhaupt zu einer Neuanmeldung berechtigen würde, nicht zu hören. 6. b) Das Bundesgericht hat mit BGE 141 V 281 (Urteil 9C_492/2014 vom 3. Juni 2015) eine Änderung der mit BGE 130
3/11 Sozialversicherung PVG 2018 103 V 352 begonnenen Rechtsprechung bei anhaltenden somatoformen Schmerzstörungen bzw. äquivalenten Beschwerdebildern eingeleitet. In BGE 130 V 352 hatte es, im Jahr 2004, in Präzisierung der Rechtsprechung das Regel-/Ausnahme-Modell eingeführt und festgelegt, dass eine diagnostizierte anhaltende somatoforme Schmerzstörung als solche in der Regel keine lang dauernde, zu einer Invalidität führende Einschränkung der Arbeitsfähigkeit im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG darstelle und dass die Unzumutbarkeit einer willentlichen Schmerzüberwindung und eines Wiedereinstiegs in den Arbeitsprozess die Ausnahme sei (Regel-/Ausnahmepraxis) (BGE 130 V 352 E.2.2.3, vgl. auch BGE 131 V 49 E.1.2, BGE 135 V 201 E.7.1.2, BGE 137 V 64 E.4.3). In der Folge ging die Rechtsprechung seit BGE 131 V 49 E.1.2 von der Vermutung aus, dass der versicherten Person eine Willensanstrengung zuzumuten sei, mit der die Folgen der somatoformen Schmerzstörung (oder eines gleichgestellten Krankheitsbildes) überwunden werden könnten (Überwindbarkeitspraxis). Ein Abweichen von diesem Grundsatz fiel nur in jenen Fällen in Betracht, in denen die festgestellte somatofor- me Schmerzstörung nach Einschätzung des Arztes eine derartige Schwere aufwies, dass der versicherten Person die Verwertung ihrer verbleibenden Arbeitskraft auf dem Arbeitsmarkt bei objektiver Betrachtung – und unter Ausschluss von Einschränkungen der Leistungsfähigkeit, die auf aggravatorisches Verhalten zurückzuführen waren – sozial-praktisch nicht mehr zumutbar oder dies für die Gesellschaft gar untragbar war (BGE 130 V 352 E.2.2.3; vgl. auch BGE 141 V 281 E.3.3.1 ff. mit zahlreichen Hinweisen; Meyer-reichMuth, a.a.O., Art. 4 Rz. 34). Die – nur in Ausnahmefällen anzunehmende – Unzumutbarkeit einer willentlichen Schmerzüberwindung und eines Wiedereinstiegs in den Arbeitsprozess setzte das Vorliegen einer mitwirkenden, psychisch ausgewiesenen Komorbidität von erheblicher Schwere, Intensität, Ausprägung und Dauer oder aber das Vorhandensein anderer qualifizierter, mit gewisser Intensität und Konstanz erfüllter Kriterien voraus (BGE 130 V 352 E.2.2.3, Meyer-reichMuth, a.a.O., Art. 4 Rz. 35). Der Katalog dieser Kriterien, wie sie in BGE 130 V 352 E.2.2.3 festgelegt – und die später auch als Foerster-Kriterien bezeichnet wurden (zuletzt BGE 140 V 290 E.3.1.1; Kradolfer, in: forum Gesundheitsrecht, Nicht objektivierbare Gesundheitsschäden im Licht der EMRK, Zürich 2012, S. 23) –, umfasste (1) chronische körperliche Begleiterkrankungen und einen mehrjährigen Krankheitsverlauf bei unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne längerfristige Remission, (2) einen ausgewiesenen sozialen Rückzug in allen Belangen des Lebens, (3)
3/11 Sozialversicherung PVG 2018 104 einen verfestigten, therapeutisch nicht mehr angehbaren innerseelischen Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn, «Flucht in die Krankheit») oder schliesslich (4) unbefriedigende Behandlungsergebnisse trotz konsequent durchgeführter ambulanter und/ oder stationärer Behandlungsbemühungen (auch mit unterschiedlichem therapeutischem Ansatz) und gescheiterte Rehabilitationsmassnahmen bei vorhandener Motivation und Eigenanstrengung der versicherten Person. Mit BGE 141 V 281 (Urteil 9C_492/2014 vom 3. Juni 2015) gab das Bundesgericht diese Rechtsprechung auf (E.3.4 und E.3.5) und ersetzte das bisherige Regel-/Ausnahme-Modell durch einen strukturierten normativen Prüfungsraster (E.3.6). Es begründete diese Rechtsprechungsänderung damit, dass früher zu stark nach – den Ausnahmefall (Arbeitsunfähigkeit) begründenden – belastenden Elementen gesucht worden sei, anstatt dass auch die Ressourcen und somit das ganze Leistungsprofil mit sowohl negativen als auch positiven Anteilen beachtet wurden (E.3.4.2.1). Die Überwindbarkeitspraxis habe Verwaltung und Gerichte im Rahmen ihrer Untersuchungsaufgabe (Art. 43 Abs. 1 und Art. 61 lit. c ATSG) mitunter dazu verleitet, die kriterienorientierte Auswahl der massgebenden Sachverhaltselemente so zu gestalten, dass der Regelfall verwirklicht werde, dies wohl auch zum Ausgleich dafür, dass die Ressourcen nicht den ihrer tatsächlichen Bedeutung entsprechenden Platz im Prüfungsraster erhielten (E.3.4.2.2). Ein solcher Bias aber, so das Bundesgericht in BGE 141 V 281, begünstige Schematismen, die der freien Beweiswürdigung und Rechtsanwendung von Amtes wegen zuwiderlaufen würden (E.3.4.2.2). Deshalb stelle sich die Frage, ob die diagnostizierte Schmerzstörung zu einer ganzen oder teilweisen Arbeitsunfähigkeit führe, nicht mehr im Hinblick auf die Widerlegung einer Ausgangsvermutung (E.3.6). Vielmehr solle anhand eines Katalogs von Indikatoren im Rahmen einer ergebnisoffenen symmetrischen Beurteilung das tatsächlich erreichbare funktionelle Leistungsvermögen ermittelt werden (E.3.6 und E.4.1.2). Die Frage, ob diese neue Rechtsprechung einen Neuanmeldungs- bzw. Revisionsgrund darstelle, verneinte das Bundesgericht in BGE 141 V 585 E.5.3 ausdrücklich (8C_590/2015 vom 24. November 2015; bestätigt mit Urteil des Bundesgerichts 9C_879/2015 vom 8. Januar 2016). Es hielt in diesem Entscheid fest, dass mit der in BGE 141 V 281 geänderten Praxis keine Änderung der Voraussetzungen für den Leistungsanspruch erfolgt sei, vielmehr seien neue Standardindikatoren für dessen Beurteilung und ein strukturiertes,
3/11 Sozialversicherung PVG 2018 105 ergebnisoffenes Beweisverfahren geschaffen worden, ohne dass die Aussicht auf eine Rentenleistung a priori steigen würde (BGE 141 V 585 E.5.3). Gestützt auf Art. 7 Abs. 2 ATSG sei auch in Zukunft im Zuge der objektivierten Betrachtungsweise von der grundsätzlichen «Validität» der die materielle Beweislast tragenden versicherten Person auszugehen, weshalb die unter der früheren Praxis erfolgten Rentenablehnungen aus der heutigen Perspektive nicht ohne Weiteres als rechtswidrig, sachfremd oder schlechterdings nicht vertretbar erscheinen würden (BGE 141 V 585 E.5.3). c) Art. 6 EMRK statuiert das Recht auf ein faires Verfahren. Demnach hat jede Person ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird (Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK). Dieser Anspruch beinhaltet u.a. das Recht auf Gehör, auf Waffengleichheit, auf Akteneinsicht im Strafverfahren, auf Teilnahme an der mündlichen Verhandlung im Strafverfahren, etc. (Meyer-ladewig, Handkommentar EMRK, Baden-Baden 2011, 3. Aufl., Art. 6, S. 116 ff.). Unter den Begriff des zivilrechtlichen Anspruchs fallen auch Verwaltungs- und Sozialstreitigkeiten, mithin auch sozialversicherungsrechtliche Ansprüche (Meyer-ladewig, a.a.O., Art. 6 Rz. 14 Rz. 17, S. 122; frowein/PeuKert, EMRK-Kommentar, Kehl am Rhein 2009, 3. Aufl., Art. 6 Rz.18). Der Grundsatz des fairen Verfahrens wird umfassend verstanden (Meyer-ladewig, a.a.O., Art. 6 Rz. 90). Welche Garantien er im Einzelnen umfasst, ergibt sich nicht aus der Konvention; der Gerichtshof zieht zur Auslegung die Präambel heran, die in ihrem letzten Absatz die Rechtsstaatlichkeit als Teil des gemeinsamen Erbes der Staaten anerkennt (Meyer-ladewig, a.a.O., Art. 6 Rz. 90; frowein/PeuKert, a.a.O., Art. 6 Rz. 112 ff.). Ob ein Verfahren fair war, beurteilt der Gerichtshof unter Berücksichtigung aller Umstände des Verfahrens einschliesslich der Rechtsmittelinstanz (Meyer-ladewig, a.a.O., Art. 6 Rz. 96). Art. 8 EMRK garantiert das Recht auf Achtung des Privatund Familienlebens. Demnach hat jede Person das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korrespondenz (Art. 8 Abs. 1 EMRK). Der Begriff des Privatlebens wird umfassend verstanden (Meyer-ladewig, a.a.O., Art. 8 Rz. 7), derjenige des Familienlebens setzt eine bestehende Familie voraus (Meyer-ladewig, a.a.O., Art. 8 Rz. 48). Der Begriff der Familie ist weit zu verstehen, er umfasst soziale, moralische und kulturelle
3/11 Sozialversicherung PVG 2018 106 Beziehungen zwischen Familienmitgliedern (…) und auch materielle Interessen (Meyer-ladewig, a.a.O., Art. 8 Rz. 49, vgl. auch frowein/ PeuKert, a.a.O., Art. 8 Rz. 17 ff.). Art. 14 EMRK umschreibt das Verbot der Diskriminierung. Demnach ist der Genuss der in der Konvention anerkannten Rechte und Freiheiten ohne Diskriminierung insbesondere wegen des Geschlechts, der Rasse, der Hautfarbe, der Sprache, der Religion, der politischen oder sonstigen Anschauung, der nationalen oder sozialen Herkunft, der Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit, des Vermögens, der Geburt oder eines sonstigen Status zu gewährleisten. Das Diskriminierungsverbot hat keine eigenständige Bedeutung, es ist akzessorisch, d.h. seine Anwendung setzt voraus, dass der Sachverhalt, um den es geht, in den Anwendungsbereich eines oder mehrerer Vorschriften der Konvention oder Protokolle dazu fällt (Meyer-ladewig, a.a.O., Art. 14 Rz. 5; frowein/PeuKert, a.a.O., Art. 14 Rz. 1). Voraussetzung für die Anwendung ist, dass Personen in vergleichbarer oder rechtserheblich ähnlicher Lage unterschiedlich behandelt worden sind (Meyer-ladewig, a.a.O., Art. 14 Rz. 9) (verbotene Diskriminierung) bzw. dass der Staat ohne sachliche und vernünftige Begründung Personen in eindeutig unterschiedlicher Lage nicht unterschiedlich behandelt (Meyer-ladewig, a.a.O., Art. 14 Rz. 15) (Anspruch auf Ungleichbehandlung) (vgl. auch frowein/PeuKert, a.a.O., Art. 14 Rz. 7 ff.). Eine Ungleichbehandlung durch eine divergierende Rechtsprechung würde erfordern, dass eine Vorschrift ohne ausreichende Begründung widersprüchlich ausgelegt wird (Meyer-ladewig, a.a.O., Art. 14 Rz.14). d) Vorliegend ist zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin mit Erlass der angefochtenen Verfügung vom 21. Juni 2016, mit der sie auf das Leistungsbegehren der Beschwerdeführerin trotz der in BGE 141 V 281 ergangenen Rechtsprechungsänderung des Bundesgerichts nicht eintrat, sowohl Bundesrecht wie auch EMRK-Recht verletzt hat oder nicht. Dazu ist vorerst festzuhalten, dass es – entgegen dem, was die Beschwerdeführerin zu erwarten scheint –, nicht die Aufgabe des Gerichts ist, die ergangene bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Überwindbarkeitspraxis bzw. zur Frage, ob die Rechtsprechungsänderung einen Neuanmeldungsgrund darstellt oder nicht, auf ihre Übereinstimmung mit der EMRK zu überprüfen. Streitgegenstand ist vorliegend, wie bereits vorne erwähnt (Erwägung 2), ausschliesslich die angefochtene Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 21. Juni 2016. aa) Das Gericht stellt fest, dass die Argumentation der Beschwerdeführerin im Hinblick auf die Frage der EMRK-Widrigkeit
3/11 Sozialversicherung PVG 2018 107 nicht substantiiert ist. Ihre Ausführungen erübrigen sich in der Wiedergabe der Kernaussagen der bundesgerichtlichen Erwägungen in BGE 141 V 281 (Aufgabe der Überwindbarkeitspraxis), deren Kommentierung und deren Rezeption durch die interessierte Öffentlichkeit. Die Beschwerdeführerin begrüsst und bewertet die Praxisänderung als Paradigmenwechsel, findet es aber erstaunlich, dass das Bundesgericht in BGE 141 V 585 die in BGE 141 V 281 vollzogene Praxisänderung nicht als Revision- bzw. Neuanmeldungsgrund zulasse. Sie bezeichnet diese bundesgerichtliche Beurteilung als Verstoss gegen die EMRK, ohne im Einzelnen jedoch darzulegen, weshalb dies so wäre bzw. inwiefern sie persönlich durch die Anwendung der von ihr kritisierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 141 V 585) in EMRK-widriger Weise verletzt würde. Die Beschwerdeführerin führt einzig aus, dass versicherte Personen, deren Rentenansprüche unter der bisherigen Rechtsprechung abgelehnt worden seien, zeitlebens keine Chance auf Einbringung weiterer Sachverhaltselemente mehr hätten, womit sie nicht in den Genuss eines fairen Verfahrens kämen und diskriminiert würden. Weiter geht die Beschwerdeführerin nicht auf die angebliche EMRK-Widrigkeit ein. Ihre sehr allgemein gehaltenen Behauptungen stellen keine ausreichende Auseinandersetzung mit dem angerufenen Recht auf ein faires Verfahren bzw. mit dem Recht auf Beweis und dem Diskriminierungsverbot gemäss EMRK dar. Sind also die Rügen der Beschwerdeführerin nicht bzw. nicht ausreichend substantiiert, kann darauf grundsätzlich nicht eingetreten werden (vgl. Art. 38 Abs. 3 VRG). Lediglich der Vollständigkeit halber setzt sich das Gericht im Nachfolgenden auch in materieller Hinsicht mit den Einwänden der Beschwerdeführerin auseinander. bb) Invalidität setzt, wie bereits erwähnt (Erwägung 3a), eine bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit voraus (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Gemäss Art. 7 Abs. 2 ATSG sind bei der Beurteilung, ob eine Erwerbsunfähigkeit vorliegt oder nicht, ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen (Satz 1); eine Erwerbsunfähigkeit liegt nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 Satz 2 ATSG).
3/11 Sozialversicherung PVG 2018 108 Art. 7 ATSG ist die Anspruchsgrundlage sowohl für die frühere Regel-/ Ausnahme-Praxis bzw. Überwindbarkeitspraxis wie auch für die neue Rechtsprechung des Bundesgerichts (ergebnisoffene Beurteilung anhand von Indikatoren) zu den somatoformen Schmerzstörungen bzw. äquivalenten Beschwerdebildern. Das Bundesgericht entschied in BGE 141 V 585, dass die Praxisänderung in BGE 141 V 281 keinen Revisions- bzw. Neuanmeldungsgrund und auch keinen Wiedererwägungsgrund nach Art. 53 Abs. 2 ATSG darstelle. Dabei hielt es ausdrücklich fest, dass mit der Praxisänderung in BGE 141 V 281 keine Änderung der Voraussetzungen für den Leistungsanspruch einhergehe und dass die Aussicht auf eine Rentenleistung unter der neuen Rechtsprechung nicht a priori steige (BGE 141 V 585 E. 5.3). Das Gericht hat vorliegend keinen Anlass, in Bezug auf die von der Beschwerdeführerin angefochtene Verfügung vom 21. Juni 2016 von dieser bundesgerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen. Die Beschwerdeführerin zieht aus BGE 141 V 281 den Schluss, dass Fälle, die unter der früheren, aus ihrer Sicht aus politischen Gründen an «Notrecht» gereichenden Rechtsprechung entschieden wurden, gerade keiner ergebnisoffenen Beurteilung unterzogen worden seien, weil erst die neue Rechtsprechung eine solche möglich mache. Dieser Umkehrschluss mag rein formal-logisch gesehen richtig sein, zumal die Beweisführung unter der früheren Regel-/Ausnahme-Rechtsprechung auf die Umstossung der Vermutung fokussierte, die Erwerbsunfähigkeit sei überwindbar. Falsch wäre es jedoch, daraus zu folgern, dass damit sämtliche früheren Fälle rechtswidrig und deswegen zu revidieren wären. Die Anspruchsgrundlage für die Frage der Erwerbsunfähigkeit bleibt unverändert Art. 7 Abs. 2 ATSG, womit – so auch das Bundesgericht – nach wie vor von der Validität der versicherten Person auszugehen ist (BGE 141 V 585 E.5.3, BGE 139 V 547 E.8.1). Hat sich also die Anspruchsgrundlage nicht verändert, kann sich die Beschwerdeführerin nicht darauf berufen, allein aufgrund der neuen bundesgerichtlichen Rechtsprechung müsse die Frage der Erwerbsunfähigkeit gerade in ihrem Fall neu bzw. anders beurteilt und eine Neuanmeldung daher zugelassen werden. cc) In BGE 141 V 281 (E.3.7.2, E.3.6) und BGE 141 V 585 (E.5.3) betonte das Bundesgericht, dass die Änderung der Rechtsprechung keine Abkehr von der Rechtsprechung gemäss BGE 139 V 547 bedeute, wonach die Abschätzung der Folgen psychosomatischer Leiden auf die Arbeitsfähigkeit eine Aufgabe – indirekter – Beweisführung sei. Damit ist gemeint, dass bei nicht messbaren unklaren
3/11 Sozialversicherung PVG 2018 109 syndromalen Beschwerdebildern anstelle des direkten Nachweises einer anspruchsbegründenden Arbeitsunfähigkeit behelfsweise ein auf Indizien gestützter indirekter Beweis über das Vorliegen eines Gesundheitsschadens tritt (BGE 139 V 547 E.7.2). Die Abschätzung der Erwerbsunfähigkeit ist damit nach wie vor eine Beweisführungsfrage, der Unterschied zur früheren Rechtsprechung liegt darin, dass das funktionelle Leistungsvermögen neu unter einem neuen, nämlich ergebnisoffenen Fokus betrachtet wird (BGE 141 V 281 E.4.1.1). Das Leistungsbegehren der Beschwerdeführerin war unter der früheren Rechtsprechung anhand der Foerster-Kriterien geprüft worden (vgl. Teilgutachten Dr. med. A. vom 15. Oktober 2014). Damals hatte Dr. med. A. eine chronische psychiatrische Begleiterkrankung mit mehrjährigem Krankheitsverlauf bei unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne längerfristige Remission sowie einen sozialen Rückzug in allen Belangen des Lebens verneint und eine schwerwiegende körperliche Erkrankung mit Einschränkung der Arbeitsfähigkeit bejaht. Der Gutachter hatte ausgeführt, die psychische Symptomatik sei nicht als verfestigter, therapeutisch nicht mehr angehbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung zu interpretieren und in Bezug auf die Psychotherapiemotivation liege eher eine gewisse Ambivalenz vor, was nicht mit einer eingeschränkten Krankheitseinsicht, sondern mit einem schwankenden Leidensdruck in Zusammenhang stehe (Teilgutachten Dr. med. A. vom 15. Oktober 2014, S. 15; vgl. zu den Foerster-Kriterien zuletzt BGE 140 V 290 E.3.1.1). Gestützt darauf ging die Beschwerdegegnerin in der ursprünglichen Verfügung vom 27. März 2015 davon aus, dass die Beschwerdeführerin in der angestammten Tätigkeit zu mindestens 50 % und in einer angepassten Tätigkeit voll arbeitsfähig sei. Weshalb nun die Beweisführung, die dieser ablehnenden Verfügung zugrunde lag, – im Vergleich zur möglichen Beweisführung nach neuer Rechtsprechung –, nicht ausreichend bzw. fair gewesen sein sollte, zeigt die Beschwerdeführerin nicht auf. Wenn im Rahmen der Beweisführungsaufgabe unter der früheren Rechtsprechung anhand der Foerster-Kriterien die Ausgangsannahme, die Schmerzstörung sei nicht invalidisierend, zu widerlegen war (BGE 141 V 281 E.4.1.1), unter der neuen bundesgerichtlichen Rechtsprechung jedoch anhand von Indikatoren eine ergebnisoffene Prüfung der Erwerbsunfähigkeit vorzunehmen ist, mithin eine gewisse sachliche Erweiterung der massgeblichen Prüfungsgesichtspunkte erfolgt (vgl. dazu BGE 141 V 281 E.4.1.1), heisst das noch nicht, dass bei der Be-
3/11 Sozialversicherung PVG 2018 110 schwerdeführerin unter der neuen Rechtsprechung automatisch ein anderes Beweisergebnis, nämlich eine Verschlechterung des Gesundheitszustands resultieren würde. Im Gegenteil, auch das Bundesgericht hielt fest, dass vermehrt auch Ressourcen, welche die schmerzbedingte Belastung kompensieren könnten und damit die Leistungsfähigkeit begünstigten, im Fokus stünden (BGE 141 V 281 E. 4.1.1 und E. 3.4.2.1). Entscheidend ist, dass die Prüfung nach wie vor stets den Umständen des Einzelfalls gerecht werden muss und es sich beim neuen Katalog nicht um eine «abhakbare Checkliste» handelt (BGE 141 V 281 E.4.1.1 mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin behauptet zwar, sie könne neu viel mehr Sachverhaltsmerkmale einbringen, jedoch setzt sie sich nicht damit auseinander, inwiefern diese zu einem anderen Ergebnis führen müssten. Im Einzelnen zählt sie die folgenden, angeblich neuen Sachverhaltselemente auf: – Gesundheitsschaden samt seiner Schwere und Erscheinungsform: die Beschwerdeführerin leide an ausgeprägten Beschwerden und müsse starke Medikamente nehmen, – sozialer Kontext: die Beschwerdeführerin verfüge kaum über Ressourcen, – Diagnosen: die Beschwerdeführerin leide unter einer ausgeprägten somatoformen Schmerzstörung, einer Depression, einem Cervicalsyndrom und Bestandteilen des vom Bundesgericht anerkannten HWS-Distorsionstraumas, – Behandlung und Eingliederung: die Beschwerdeführerin leide unter kaum behandelbaren Beschwerden, – Konsistenz: die Beschwerden der Beschwerdeführerin seien konsistent, – Arbeitsfähigkeit: Dr. med. F. attestiere der Beschwerdeführerin eine 100%ige Arbeitsfähigkeit (recte: Arbeitsunfähigkeit). Aus all diesen – wenig aussagekräftigen und keineswegs neuen – Hinweisen wird nicht klar, wieso die funktionelle Leistungsfähigkeit unter der neuen Rechtsprechung anders beurteilt werden müsste als unter der früheren Rechtsprechung. Damit ist auch nicht ersichtlich, inwiefern das ursprüngliche Beweisverfahren falsch bzw. nicht ausreichend gewesen sein sollte und die Beschwerdeführerin deswegen auf einer Neuanmeldung sollte bestehen können (vgl. dazu auch nachfolgende Erwägung 6d/dd). dd) Eine Änderung der Rechtsprechung bedeutet nicht von vornherein, dass die frühere, aufgegebene Rechtsprechung falsch
3/11 Sozialversicherung PVG 2018 111 war. In BGE 135 V 201 entschied das Bundesgericht im Hinblick auf die mit BGE 130 V 352 eingeführte Praxisänderung, mithin der Regel-/Ausnahme-Praxis (vgl. Erwägung 6b), dass frühere Rentenzusprechungen nicht ohne weiteres als rechtswidrig, sachfremd oder schlechterdings nicht vertretbar erschienen, und dass daher laufende Renten nicht angepasst werden müssten (E.7.2.1). In jenem Urteil führte das Bundesgericht zur Praxisänderung bei Dauerleistungen aus (BGE 135 V 201 E.6.1.1), eine geänderte Gerichts- oder Verwaltungspraxis bilde im Prinzip keinen Anlass, in eine laufende, auf einer formell rechtskräftigen Verfügung beruhende Dauerleistung einzugreifen (BGE 135 V E.6.1.1, BGE 129 V 200 E.1.2). Sie könne aber ausnahmsweise zur Abänderung einer rechtskräftigen Verfügung (mit Wirkung für die Zukunft) führen, wenn die neue Praxis in einem solchen Masse allgemeine Verbreitung erfahre, dass ihre Nichtbefolgung als Verstoss gegen das Gleichheitsgebot erscheine, insbesondere wenn die alte Praxis nur in Bezug auf eine einzige versicherte Person oder eine geringe Zahl von Versicherten beibehalten würde (BGE 135 V 201 E.6.1.1, BGE 129 V 200 E.1.2). Ein solches Vorgehen dränge sich namentlich dann auf, wenn das Festhalten an der ursprünglichen Verfügung aus Sicht der neuen Rechtspraxis schlechterdings nicht mehr vertretbar sei und diese eine so allgemeine Verbreitung finde, dass ihre Nichtbeachtung in einem einzelnen Fall als dessen stossende Privilegierung (oder Diskriminierung) und als Verletzung des Gleichbehandlungsgebots erscheine (BGE 135 V 201 E.6.1.1 mit Hinweisen). In E.6.1.2 führte das Bundesgericht aus, dass die Frage der Anwendung einer neuen Rechtsprechung auf rechtskräftig zugesprochene, laufende Dauerleistungen relativ selten habe beurteilt werden müssen, es beschrieb die entsprechenden Urteile und hielt in E.6.1.3 zusammenfassend fest, dass die Rechtsprechung den Grundsatz, wonach eine Praxisänderung keine Änderung formell rechtskräftiger Verfügungen über eine Dauerleistung rechtfertige, in Bezug auf Anpassungen zu Ungunsten der Versicherten kaum je durchbreche. Wo eine derartige Herabsetzung vorgenommen worden sei, habe das Gericht betont, dass es sich um eine Ausnahmesituation gehandelt habe, welche eine besondere Lösung erforderte (BGE 135 V 201 E.6.1.3 mit Hinweisen). Zu Gunsten der Versicherten habe das Gericht demgegenüber in einzelnen Fällen eine Anpassung unter weniger strengen Voraussetzungen zugelassen (BGE 135 V 201 E.6.1.3). Das Bundesgericht erläuterte dann in BGE 135 V 201 E.6.4, dass eine Rechtsprechungsänderung im Sozialversicherungsrecht
3/11 Sozialversicherung PVG 2018 112 oft eine Vielzahl von Fällen beschlage, die in Bezug auf die konkreten Anspruchsvoraussetzungen grundsätzlich gleich gelagert seien, weshalb dem Gebot rechtsgleicher Behandlung der von einer allfälligen Rentenanpassung betroffenen Personen erhebliches Gewicht zukomme. Dieser Gesichtspunkt spreche dagegen, in jedem einzelnen Fall die konkreten, individuellen Auswirkungen einer Anpassung heranzuziehen. Um eine Anpassung zu rechtfertigen, genüge es nicht, dass die geänderte Rechtsprechung allgemeine Verbreitung finde, denn dies treffe bei einer bundesgerichtlichen Praxisänderung im Bereich des Sozialversicherungsrechts regelmässig zu. Liesse man die allgemeine Verbreitung genügen, würde daher die Anwendung der neuen Praxis auf laufende, rechtskräftig festgelegte Dauerleistungen zur Regel. Vielmehr müssten, um eine Anpassung zu begründen, zusätzlich zur allgemeinen Verbreitung der neuen Praxis qualifizierende Elemente gegeben sein, welche deren Nichtanwendung auf laufende Leistungen unter dem Aspekt der Rechtsgleichheit als stossend erscheinen liessen. Ein derartiges Element liege vor, wenn die frühere Praxis nur noch auf einige wenige Personen Anwendung finde, so dass diese als privilegiert (oder diskriminiert) erschienen, sowie wenn sich die damalige Leistungszusprechung aus der Sicht der neuen Praxis schlechterdings nicht mehr vertreten lasse (vgl. zum Ganzen: BGE 135 V 201 E.6.4). Auch zu den beschriebenen Voraussetzungen für die Änderung einer formell rechtskräftigen Verfügung über eine Dauerleistung durch eine Rechtsprechungsänderung äussert sich die Beschwerdeführerin nicht. Sie verweist zwar darauf, dass es sich bei Invalidenrenten um Dauerleistungen handle, die über die Geltungsdauer der Überwindbarkeitspraxis hinaus ihre Auswirkungen habe, behauptet aber insbesondere nicht, dass ihr Fall einen Ausnahme- bzw. Einzelfall darstelle bzw. dass sie zu der so geringen Anzahl von Versicherten gehöre, die davon betroffen seien, und dass die Nichtanwendung der neuen Rechtsprechung gerade deshalb einen Verstoss gegen das Gleichheitsgebot darstelle. Sie behauptet im Gegenteil, dass fast alle, nämlich 99,9 % der unter der früheren Rechtsprechung beurteilten Fälle abgelehnt worden seien. Damit kann nicht die Rede davon sein, dass die kritisierte Rechtsprechung gemäss BGE 141 V 585 (keine Berechtigung zur Neuanmeldung infolge BGE 141 V 281), im Falle der Beschwerdeführerin schlechterdings nicht vertretbar sei. Es ist jedenfalls nicht ersichtlich, inwiefern in ihrem Fall eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots vorliegen sollte.
3/11 Sozialversicherung PVG 2018 113 ee) Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, wenn ihr die Möglichkeit einer Neuanmeldung genommen sei, mithin die Möglichkeit, einen anderen, gewichtigen Sachverhalt, nämlich das gesamte Krankheitsbild mit all seinen Facetten in die Beurteilung einzubringen, verstosse dies gegen ihr Recht auf Beweis gemäss Art. 6 EMRK und gegen das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 8 i.V.m. Art. 14 EMRK. Art. 6 EMRK sieht vor, dass ein Verfahren insgesamt fair sein muss. Im Bereich von Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens) ist denkbar, dass der Entzug einer sozialversicherungsrechtlichen Dauerleistung dessen Schutzbereich tangiert, dann nämlich, wenn dadurch das Familienleben einschneidend beeinflusst wird (Kradolfer, a.a.O., S. 50, 57 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte). Im vorliegenden Fall wurde das Leistungsbegehren der Beschwerdeführerin genauso wie diejenigen anderer vergleichbarer Fälle unter der früheren Rechtsprechung (Regel-/ Ausnahmepraxis bzw. Überwindbarkeitspraxis) behandelt und beurteilt. Es ist nun, wie bereits ausgeführt, nicht so, dass die Beurteilung nach der früheren Rechtsprechung allein die Beschwerdeführerin bzw. nur noch ganz wenige versicherte Personen betroffen hätte, weshalb sie eine Diskriminierung bzw. krasse Benachteiligung erfahren hätte. Der Umstand, dass das Beweisverfahren unter der früheren Rechtsprechung aufgrund der Ausgangsvermutung der Überwindbarkeit der Erwerbsunfähigkeit einen anderen Fokus hatte als unter der neuen Rechtsprechung bedeutet nicht, dass der Beschwerdeführerin das Recht auf Beweis genommen, mithin dass das Verfahren nicht fair gewesen wäre. Dies gilt umso mehr, als die neue Rechtsprechung auf derselben rechtlichen Grundlage basiert und die neuen Indikatoren grundsätzlich an den bisherigen Kriterienkatalog anknüpfen (BGE 141 V 281 E.4.1.1 mit Hinweisen), also nicht ein gänzlich anderes Konzept zur Frage der Erwerbsunfähigkeit und deren Überwindbarkeit eingeführt worden ist. Darüber hinaus ist auch nicht ersichtlich – und die Beschwerdeführerin äussert sich auch mit keinem Wort dazu –, dass die nicht zugelassene Neuanmeldung ihr Familienleben in einer unzulässigen Weise tangieren bzw. eine entsprechende Diskriminierung darstellen würde. Unklar bleibt denn auch, worin diese Diskriminierung bestehen sollte, wenn, wie die Beschwerdeführerin behauptet, unter der früheren Rechtsprechung 99,9 % der Fälle abgelehnt worden seien. Eine ohne sachliche und vernünftige Rechtfertigung erfolgte Ungleichbehandlung wegen eines Merk-
3/11 Sozialversicherung PVG 2018 114 mals wie Geschlecht, Rasse, Hautfarbe, Sprache, Religion, etc. ist nicht ersichtlich. Schliesslich kann auch nicht die Rede davon sein, dass die Änderung der Rechtsprechung zu einer widersprüchlichen Auslegung von Art. 7 ATSG (Meyer-ladewig, a.a.O., Art. 14 Rz.14) und damit zu einer falschen Beurteilung des Leistungsbegehrens der Beschwerdeführerin geführt hätte. Damit ist eine Verletzung der EMRK durch die Beschwerdegegnerin nicht dargelegt. Daran ändert auch nichts, dass das Bundesgericht im fraglichen Urteil BGE 141 V 585 die EMRK-Konformität mangels entsprechender Rüge nicht habe prüfen müssen, wie die Beschwerdeführerin geltend macht. Mit dieser Behauptung scheint sie zu implizieren, ohne entsprechende Rüge würde das Bundesgericht die EMRK nicht beachten oder EMKR-widrige Entscheide treffen, was von vornherein nicht haltbar ist. 7. b) Formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide müssen in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war (Art. 53 Abs. 1 ATSG; vgl. zum zu vermeidenden Begriff der prozessualen Revision: Kieser, a.a.O., Art. 53 Rz. 17). Dabei muss es sich um – neue, erhebliche – Tatsachen handeln, die im Zeitpunkt der Entscheidfällung bereits vorlagen, indessen (noch) nicht bekannt waren (Kieser, a.a.O., Art. 53 Rz. 23 ff.). Neu heisst insoweit, dass die zu prüfende Tatsache so gestaltet ist, dass – bei zutreffender rechtlicher Würdigung – sich aus ihr die Unrichtigkeit der bisherigen Annahme ergeben kann (Kieser, a.a.O., Art. 53 Rz 26). c) Wie bereits oben ausgeführt, zählt die Beschwerdeführerin zwar gewisse Sachverhaltselemente auf, die unter der neuen Rechtsprechung zu den somatoformen Schmerzstörungen bzw. äquivalenten Beschwerdebildern neu Berücksichtigung finden würden (vgl. Beschwerde S. 12 f.), doch sind diese weder aussagekräftig (vgl. auch oben Erwägung 6d/aa, 6d/cc) noch ist ersichtlich, inwiefern es sich um neue, zuvor nicht berücksichtigte Sachverhaltselemente handeln sollte. Darüber hinaus bringt die Beschwerdeführerin vor, sie könne nun aufgrund der neuen Rechtsprechung selbst bei gleichbleibendem Sachverhalt, neue Beweismittel einbringen. Die von ihr ins Recht gelegten Arztberichte von Dr. med. C. vom 15. Mai 2015, von Dr. med. F. vom 26. August 2016 und von Dr. med. H. vom 26. August 2016 enthalten allerdings keine neuen Erkenntnisse, die vor Erlass der Verfügung vom 27. März 2015 nicht bekannt gewesen wären bzw. die zu einer
3/11 Sozialversicherung PVG 2018 115 anderen Beurteilung der Erwerbs(-un)fähigkeit und damit zur Unrichtigkeit der ursprünglichen Verfügung vom 27. März 2015 und zu einem neuen Entscheid (vgl. dazu Kieser, a.a.O., Art. 53 Rz. 26) führen müssten. Andere neue Beweismittel benennt die Beschwerdeführerin nicht, womit es ihr nicht gelingt, glaubhaft zu machen (Kieser, a.a.O., Art. 53 Rz. 26), dass sie erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel aufgefunden hätte, deren Beibringung zuvor nicht möglich gewesen wäre. Sind die Voraussetzungen von Art. 53 Abs. 1 ATSG folglich nicht gegeben, ist das Begehren der Beschwerdeführerin auf prozessuale Revision der ursprünglichen Verfügung vom 27. März 2015 abzuweisen. S 16 107 Urteil vom 14. November 2017 Die an das Bundesgericht erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wurde mit Urteil vom 8. Januar 2019 abgewiesen (8C_389/2018).