6/10 Sozialversicherung PVG 2015 80 Art. 4 Abs. 4 ATSV. Erlassgesuch nach Rückforderungsverfügung. Ordnungsvorschrift. – Rechtsfolge bei Nichteinhaltung bzw. Überschreitung der gemäss Art. 4 Abs. 4 ATSV gesetzten 30-tägigen Frist für die Einreichung eines Erlassgesuchs nach Rückfor- derung von unrechtmässig gewährten Leistungen; bei Art. 4 Abs. 4 ATSV handelt es sich rechtlich um eine Ordnungsvorschrift, weshalb eine Fristversäumnis keinen Untergang materieller Ansprüche zur Folge haben kann (E.4a). – Die Wiederherstellung der versäumten Eingabefrist nach Art. 41 ATSG ist nicht erforderlich, da diese Restitutionsvorschrift nur für Verwirkungsfristen gilt; bei Ordnungsvorschriften besteht demgegenüber die Möglichkeit, auch nach verpasster Frist jederzeit ein neues Erlassgesuch bei der zuständigen Behörde zu stellen (E.4b). Art. 4 cpv. 4 OPGA. Domanda di condono dopo richiesta di restituzione. Prescrizione d’ordine. – Conseguenze giuridiche in caso di mancato rispetto rispettivamente di superamento del termine di 30 giorni di cui all’art. 4 cpv. 4 OPGA per introdurre una domanda di condono dopo la richiesta di restituzione di presta- zioni indebitamente riscosse; il termine di cui all’art. 4 cpv. 4 OPGA rappresenta una prescrizione d’ordine, per cui una mancata osservanza della stessa non può avere ripercussioni sul diritto materiale (cons. 4a). – Una restituzione dei termini giusta l’art. 41 LPGA non è necessaria, giacché tale restituzione vale solo per i termini di perenzione; per le prescrizioni d’ordine sussiste invece la possibilità di presentare in qualunque tempo all’autorità competente una nuova domanda di condono (cons. 4b). Erwägungen: 4. a) Nach Art. 95 Abs. 1 AVlG richtet sich die Rückforderung von Versicherungsleistungen nach Art. 25 ATSG. Gemäss Art. 95 Abs. 3 AVlG unterbreitet die Arbeitslosenkasse ein (allfälliges) Erlassgesuch der kantonalen Amtsstelle (hier KIGA / Beschwerdegegner) zum Entscheid. In der ATSV wird zum «Erlass» einerseits wiederholend, andererseits präzisierend noch was folgt bestimmt: 10
6/10 Sozialversicherung PVG 2015 81 – Art. 4 ATSV – Erlass 1Die Rückerstattung unrechtmässig gewährter Leistungen, die in gutem Glauben empfangen wurden, wird bei Vorliegen einer grossen Härte ganz oder teilweise erlassen. 2 Massgebend für die Beurteilung, ob eine grosse Härte vorliegt, ist der Zeitpunkt, in welchem über die Rückforderung rechtskräftig entschieden ist. 3Behörden, welchen die Leistungen nach Art. 20 ATSG oder den Bestimmungen der Einzelgesetze ausgerichtet wurden, können sich nicht auf das Vorliegen einer grossen Härte berufen. 4Der Erlass wird auf schriftliches Gesuch gewährt. Das Gesuch ist zu begründen, mit den nötigen Belegen zu versehen und spätestens 30Tage nach Eintritt der Rechtskraft der Rückforderungsverfügung einzureichen. 5Über den Erlass wird eine Verfügung erlassen. Streitpunkt sind vorliegend die Bedeutung und die Rechtsfolgen aus Art. 4 Abs. 4 ATSV, wonach ein Erlassgesuch innert 30 Tagen seit Rechtskraft der Rückforderungsverfügung zu stellen ist, die Folgen bei Nichteinhaltung bzw. Überschreitung dieser vorgegebenen Eingabefrist aber nicht geregelt wurden und somit hier noch zu klären sind. Im konkreten Fall ist dazu nämlich erstellt, dass die Rechtskraft der Rückforderungsverfügung mit dem Bundesgerichtsurteil vom 25. August 2014, vom Beschwerdeführer spätestens am 1. September 2014 empfangen und damit zur Kenntnis gelangt, eingetreten ist, während dessen Erlassgesuch vom 22. Oktober 2014 datiert und demnach die 30-tätige Frist gemäss Art. 4 Abs. 4 ATSV nachweislich um über drei Wochen verpasst bzw. überschritten wurde. Es steht deshalb hier die rechtliche Konsequenz dieses Fristversäumnisses bzw. die Rechtsnatur der fraglichen Bestimmung als blosse Ordnungsvorschrift (ohne Verwirkungsfolge) oder als zwingende und verbindliche Verfahrensvorschrift (mit Verwirkungsfolge) zur streitentscheidenden Debatte. Das Bundesgericht hat sich in seinem Urteil C 280/05 vom 6. Januar 2006 (BGE 132 V 42), E.3.4, in fine zu dieser Frage bereits mit ausführlicher Begründung geäussert und dabei die in Art. 4 Abs. 4 ATSV vorgesehene Frist zur Stellung eines Erlassgesuchs als blosse Ordnungsvorschrift (ohne Verwirkungsfolge) bezeichnet. Das Bundesgericht knüpfte dabei an seine bisherige Rechtsprechung zu altArt. 79 Abs. 2 AHVV an (ZAK 1987 E. 2 S. 165) und erklärte diese auch für Art. 4 Abs. 4 ATSV anwendbar. Ordnungsfristen gewährleisten den geordneten Verfahrensgang und sind
6/10 Sozialversicherung PVG 2015 82 nicht mit Verwirkungsfolgen verbunden. Eine Verfahrenshandlung kann daher auch noch nach Fristablauf vorgenommen werden, solange und soweit der geordnete Verfahrensgang dies nicht ausschliesst (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3454 / 2010 vom 19. August 201 E.2.3.1). Die Nichteinhaltung von Ordnungsfristen kann insbesondere auch keinen Untergang materieller Ansprüche zur Folge haben. b) Für den konkret zur Beurteilung gestellten Fall bedeutet diese Rechtsprechung des Bundesgerichts, dass das Nichteintreten des Beschwerdegegners auf das Erlassgesuch vom 22. Oktober 2014 infolge verspäteter Einreichung (ab Rechtskraft der Rückerstattungsverfügung mit Bundesgerichtsurteil vom 25. August 2014) nicht rechtens war und somit keinen Rechtsschutz verdient. Daran ändert auch der Hinweis des Beschwerdegegners auf Art. 41 ATSG und die dort verankerte Möglichkeit der Wiederherstellung der verpassten Frist nichts. Nach dieser Vorschrift sei eine Restitution möglich, sofern die gesuchstellende Person unter Angabe des (Versäumnis-) Grundes innert 30 Tagen nach Wegfall des Hindernisses darum ersuche und die verpasste Rechtshandlung nachhole. Der Beschwerdegegner beruft sich dabei auch auf die AVIG-Praxis RVEI (Rückforderung, Verrechnung, Erlass und Inkasso) des Staatssekretariats für Wirtschaft (Seco) vom Januar 2014, worin unter der Rubrik «Verfahren» (zu Art. 4 Abs. 4 und 5 ATSV; Art. 95 Abs. 3 AVIG) Randziffer C8 zwar die Qualifikation der 30-tätigen Frist als Ordnungsfrist – und eben nicht als Verwirkungsfrist – korrekt vorgenommen wurde; bei einer verspäteten Gesucheinreichung aber trotzdem die vorgängige Prüfung der Voraussetzungen für die Wiederherstellung der verpasster Frist verlangt wird (2). In der besagten Fussnote 2 wird dabei fälschlicherweise auf BGE 132 V 42 Bezug genommen, worin die Anwendbarkeit von Art. 41 ATSG stipuliert werde. Dieser Verweis ist aber nicht richtig, kann dem genannten und wegweisenden Bundesgerichtsurteil doch an keiner Stelle entnommen werden, dass – wie dies in Rz. C8 aufgeführt wird – bei verspäteter Einreichung eines Erlassgesuches zuerst noch zu prüfen wäre, ob ein Wiederherstellungsgrund nach Art. 41 ATSG vorliegen könnte. Im Übrigen richten sich solche Verwaltungsweisungen an die Durchführungsstellen – wie den Beschwerdegegner – und nicht an die Gerichte, für welche sie deshalb nicht verbindlich sind (BGE 133 V 346 E. 5.4.2). Die Restitutionsvorschrift nach Art. 41 ATSG ist zudem einzig und allein für Verwirkungsfristen vorgesehen, die Verwirkungsfolgen haben, nicht aber – wie hier – für Ordnungsvor-
6/10 Sozialversicherung PVG 2015 83 schriften, die eben gerade keine Verwirkungsfolgen haben. Die Frage eines Wiederherstellungsgrundes kann sich bei Ordnungsvorschriften ohne Verwirkungsfolge gar nicht stellen, da bei diesen Fristenvorgaben jederzeit ein neues Erlassgesuch gestellt werden kann. S 15 57 Urteil vom 1. Dezember 2015