12/31 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2012 235 Baueinspracheverfahren. Zweitwohnungen. Übergangsrecht. Anknüpfungspunkt bei der Prüfung eines Bauvorhabens. Beschwerdelegitimation (Bestätigung der Rechtsprechung). Art. 75b BV und kommunale Kontingentspflichten. – Bei der Prüfung eines Bauvorhabens ist grundsätzlich vom Rechtszustand auszugehen, der im Zeitpunkt der Baubewilligung bestand; das letzte noch tolerierbare massgebende Sachverhaltselement für eine Anknüp- fung ist der Entscheid der erstinstanzlichen Bewilligungsinstanz (E. 3b). – Die Einreihung eines Bauvorhabens in eine Kontingentsliste innerhalb eines Baubescheides ist als selbständiger Streitgegenstand anzusehen, der mit der bauund planungsrechtlichen Rechtmässigkeit eines Bauvorhabens als solcher nichts zu tun hat (PVG 2010 Nr. 29); Baueinsprecher sind zur Rüge betreffend Kontingentierung nicht legitimiert, da sie davon nicht mehr als Dritte berührt sind (E. 3c). – Auch nach Annahme der Zweitwohnungsinitiative am 11. März 2012 können grundsätzlich kommunale Zweitwohnungskontingente späterer Jahre für Baubewilligungen im Jahr 2012 verwendet werden, wenn dies nicht in einem rechtsmissbräuchlichen Zusammenspiel von Bauherren und Gemeinden geschieht (E. 3d). Procedura di opposizione edilizia. Residenze secondarie. Diritto intertemporale. Punto di riferimento per l’analisi del progetto edilizio. Legittimazione al ricorso (conferma della giurisprudenza). Art. 75b Cost. e contingenti comunali. – Nell’esame di un progetto di costruzione occorre in principio partire dalla situazione giuridica che vigeva al momento del rilascio della licenza edilizia; l’ultimo elemento della fattispecie per creare il riferimento è la decisione della prima istanza chiamata a statuire sull’autorizzazione (cons. 3b). – L’inserimento nell’ambito di una licenza edilizia di un progetto di costruzione in una lista di contingenti va considerato come un oggetto d’impugnazione indipendente, che non ha nulla a che vedere con la liceità del progetto all’ordinamento edilizio e pianificatorio (PTA 2010 no. 29); gli opponenti alla licenza edilizia non 31
12/31 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2012 236 sono legittimati ad invocare la censura sul contingentamento in quanto non sono toccati dalla misura più di qualsiasi terzo (cons. 3c). – Anche dopo l’accettazione dell’iniziativa sulle residenze secondarie l’11 marzo 2012, i contingenti degli anni susseguenti possono essere utilizzati per licenze edilizie del 2012 se questo non avviene in una abusiva intesa tra committenza e comuni (cons. 3d). Erwägungen: 3. b) In Zusammenhang mit der neuen verfassungsrechtlichen Regelung von Art. 75b BV und Art. 197 Ziff. 9 BV gehen die Beschwerdeführer im Weiteren davon aus, dass bei der Beurteilung des Vorhandenseins der sachlichen Voraussetzungen der Baubewilligungen auf den Zeitpunkt abzustellen ist, an dem das Bauvorhaben in Angriff genommen wird. Da dies beim vorliegenden Bauvorhaben erst im Jahre 2013 der Fall sein soll, seien die gesetzlichen Voraussetzungen, d. h. die Einhaltung der 20 %-Regel für Zweitwohnungen, vorliegend nicht erfüllt. Damit ist zum einen die Frage des Anknüpfungspunktes des neuen, ab 1. Januar 2013 in Wirkung tretenden Rechts und zum anderen die Frage, was überhaupt eine Zweitwohnung darstellt, aufgeworfen. Klarerweise kann der Ansicht der Beschwerdeführer, es sei für die Anwendung der neuen Regeln betreffend Zweitwohnung auf den Zeitpunkt der Baubewilligungsausübung abzustellen, nicht gefolgt werden. Die von den Beschwerdeführern hierzu zitierte Literatur erweist sich bei näherem Hinsehen sogar als ein Nachteil für deren Argumentation, wird doch dort gerade festgehalten, dass das Vorliegen der Anforderungen einer Bewilligung grundsätzlich und primär zum Zeitpunkt des Zulassungsentscheids (und nicht zum Zeitpunkt der Zulassungsausübung) zu überprüfen ist (vgl. Tomas Poledna, Staatliche Bewilligungen und Konzessionen, Habil.-Schrift Univ. Zürich, Bern 1994, § 5 N 204). Bei dieser Frage auf den Zeitpunkt der Bewilligungsausübung abzustellen, erscheint genauso verfehlt und ähnlich beliebig, wie eine Praxis, wonach beim Inkrafttreten neuen Rechts alle irgendwie hängigen Verfahren und Fälle umgehend nach diesem zu entscheiden wären (vgl. Alfred Kölz, Intertemporales Verwaltungsrecht, in: ZSR 102 [1983] II 101 ff., 208). Würde man den Zeitpunkt der Bewilligungsausübung als Anknüpfungspunkt wählen, setzte man einen Gesuchsteller unberechenbaren Umständen aus, da dieser Zeitpunkt nicht grundsätzlich und primär vom Gesuchsteller selber, sondern
12/31 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2012 237 vielmehr von allfälligen (mutwilligen) Einsprechern, Beschwerdeführern oder auch durch langwierige Behörden- oder Rechtsmittelverfahren bestimmt würde. Zum anderen ist die Regel, dass neues Recht umgehend auf irgendwie hängige Verfahren und Fälle angewendet werden soll, nicht mit dem Vertrauensgrundsatz vereinbar (Kölz, a. a. O., S. 108); allenfalls tritt ein solches Vorgehen auch in Konflikt mit dem Verbot rückwirkender Gesetze. Es kann allerhöchstens für Fälle absolut wertneutralen Prozessrechts Geltung haben (vgl. aber hierzu Felix Uhlmann / Ralph Trümpler, «Das Rückwirkungsverbot ist im Bereich der Amtshilfe nicht von Bedeutung», in: ZSR 130 [2011] I 139 ff., insbesondere 142 ff.). Schliesslich ist in der Frage des richtigen Anknüpfungszeitpunkts der Lehrmeinung zu folgen, wonach das letzte noch tolerierbare massgebende Sachverhaltselement für eine Anknüpfung der Entscheid der erstinstanzlichen Bewilligungsinstanz ist (Kölz, a. a. O., S. 211). Entsprechend ist auch in casu für die Beurteilung des Vorhandenseins der sachlichen Voraussetzungen der Baubewilligungen auf den Zeitpunkt der erstinstanzlichen Bewilligungserteilung, d.h. auf den 13. April 2012, abzustellen. Dass die Beschwerdegegnerin 2 um Baubewilligungen für Zweitwohnungen nachgesucht hat, ist vorliegend nicht umstritten. Als solche sind Wohnungen, die nicht dauernd durch Personen mit Wohnsitz in der Gemeinde oder durch Personen zu Erwerbs- oder Ausbildungszwecken genutzt werden, zu bezeichnen. Überwiegend handelt es sich bei Zweitwohnungen um vorübergehend zu Ferien- und Erholungszwecken genutzte Wohnungen von nicht ortsansässigen Personen. Der Begriff der Zweitwohnung gibt vorliegend zu keinen weiteren Ausführungen Anlass. c) Im Gegensatz zu den anderen mit der Beschwerde vorgetragenen Rügen sind die Beschwerdeführer zur Erhebung der Rüge betreffend Ausschöpfung der von der Gemeinde … vorgesehenen Kontingente für Zweitwohnungen grundsätzlich nicht legitimiert; dies gilt vorliegend insbesondere deswegen, da diese Rüge von den Beschwerdeführern nicht hinsichtlich der am 11. März 2012 angenommenen Zweitwohnungsinitiative erhoben wurde (vgl. dazu die nachfolgende Erwägung 3d) und insofern mit dieser nicht in Zusammenhang steht. Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung der kommunalen Zweitwohnungskontingente bezüglich einer Herabsetzung der Kontingente durch die Regierung des Kantons Graubünden am 9. Mai 2012. Sie rügen entsprechend die Nichteinhaltung des (herabgesetzten) Jahreskontingents für Kleinprojekte pro Bauherrschaft, die falsche Berechnung der für
12/31 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2012 238 die Jahreskontingente relevanten Bruttogeschossflächen (die Bruttogeschossflächen müssten nach der Meinung der Beschwerdeführer bei Gesamtüberbauungen derselben Bauherrschaft auf derselben Parzelle addiert werden) und die Nichteinhaltung des (herabgesetzten) Jahreskontingents für Grossprojekte in … Damit verkennen die Beschwerdeführer, dass es ihnen, in Bezug auf die Frage, ob für die beiden geplanten Mehrfamilienhäuser A und B im Jahr 2013 und allenfalls auch noch im Jahr 2014 Kontingente zur Verfügung stehen und entsprechend von der Beschwerdegegnerin 2 beansprucht werden dürfen, an der nötigen Betroffenheit und am Rechtsschutzinteresse gemäss Art. 50 VRG fehlt. Gemäss Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden ist für ein schutzwürdiges Interesse i. S. v. Art. 50 VRG vorausgesetzt, dass die Auswirkungen eines beanstandeten Bauvorhabens auf eine Liegenschaft nach Art der Intensität so beschaffen sein müssen, dass sie auch bei objektiver Betrachtungsweise als Nachteil empfunden werden. Trifft dies zu, sind im Grundsatz alle Rügen zulässig, die den Streitgegenstand betreffen und für welche die eigene Position Vorteile erwarten lässt (PVG 2010 Nr. 29 E. 5a). Allerdings sind hiervon grundsätzlich jene Rügen auszunehmen, die mit der Anfechtung einer Einreihung eines Bauvorhabens in eine Kontingentsliste in alleinigem Zusammenhang stehen. Die Einreihung eines Bauvorhabens in eine Kontingentsliste innerhalb eines Baubescheides ist nämlich als selbständiger Streitgegenstand anzusehen, der mit der bau- und planungsrechtlichen Rechtmässigkeit eines Bauvorhabens als solcher nichts zu tun hat (PVG 2010 Nr. 29 E. 5b). In diesem Zusammenhang hat das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden schon mehrfach festgehalten, dass Baueinsprecher zur Rüge betreffend Kontingentierung überhaupt nicht legitimiert sind, da sie davon nicht mehr als Dritte berührt (d.h. beschwert) sind (vgl. PVG 2010 Nr. 29 E. 5b; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden R 07 102 vom 11. April 2008 E. 1). Anders gälte es die Beschwerdelegitimation diesbezüglich nur zu beurteilen, wenn einzelne Baueinsprecher selbst hinter einer Bauherrschaft auf einer Kontingentsliste figurierten (vgl. dazu PVG 2010 Nr. 29 E. 5b). Vorliegend bringen die Beschwerdeführer vor, dass die Gemeinde mit Erteilung der Baubewilligung die Kontingentierungsvorschriften des kommunalen Baugesetzes (Art. 135 f. BauG) mehrfach verletzt habe, und zwar − wie bereits erwähnt − in Bezug auf die Nichteinhaltung eines (herabgesetzten) Jahreskontingents für Kleinprojekte pro Bauherrschaft, in Bezug auf die Berechnung der für die (herabgesetzten)
12/31 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2012 239 Jahreskontingente relevanten Bruttogeschossflächen (Addition der Bruttogeschossflächen bei Gesamtüberbauungen derselben Bauherrschaft auf derselben Parzelle) und in Bezug auf die Nichteinhaltung eines (herabgesetzten) Jahreskontingents für Grossprojekte. Diese zum ersten Mal in der Replik vorgebrachten Einwände der Beschwerdeführer beziehen sich somit einzig auf die Rüge der Verletzung kommunaler Kontingentierungsvorschriften, wozu Baueinsprecher − wie ebenfalls bereits erwähnt − überhaupt nicht legitimiert sind. Die Beschwerdeführer machen sodann auch nicht geltend, dass sie oder einzelne von ihnen von der Kontingentszusprechung mehr als Dritte berührt (d. h. beschwert) sind. Insbesondere wird nicht geltend gemacht, dass einer der Beschwerdeführer hinter der Bauherrschaft auf einer Kontingentsliste steht. Damit ist die Beschwerdelegitimation in Bezug auf die Rüge der Kontingentseinteilung respektive -zuteilung nicht gegeben, womit nicht darauf eingetreten werden kann. Zu keinem anderen Resultat führte denn in diesem Zusammenhang auch die Anwendung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 89 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110), wonach ein Nachbar die Überprüfung eines Bauvorhabens im Lichte all jener Rechtssätze verlangen kann, welche sich rechtlich oder tatsächlich auf seine Stellung auswirken können. Nach dieser Rechtsprechung ist für die Legitimation ausschlaggebend, dass einem Nachbarn im Falle des Obsiegens ein praktischer Nutzen entsteht (BGE 137 II 30 mit weiteren Hinweisen). Gerade ein solcher Nutzen ist aber vorliegend nicht ersichtlich, da im Falle einer Gutheissung der Beschwerde (wegen einer Verletzung der kommunalen Kontingentsvorschriften betreffend Zweitwohnungen) anstelle von Zweitwohnungen gleichenorts und in gleicher Gestaltung noch immer Erstwohnungen oder hotelmässig bzw. hotelähnlich genutzte Raumeinheiten (im Sinne von Art. 134 Abs. 2 lit. d BauG) erstellt werden könnten. d) Anders wäre die Legitimation der Beschwerdeführer betreffend die Rüge der Verletzung kommunaler Kontingentierungsvorschriften allenfalls zu beurteilen gewesen, wenn damit die Frage verbunden worden wäre, ob von der Gemeinde für das laufende Jahr aufgrund der Annahme der Zweitwohnungsinitiative am 11. März 2012 überhaupt noch Baubewilligungen für Zweitwohnungen erteilt werden können, wenn der Gemeinde nur noch für kommende Jahre Kontingente zur Verfügung stehen. In Bezug auf diese − vorliegend nicht aufgeworfene − Frage, kann festgehalten werden, dass der Kanton gemäss einem vorläufigen Infor-
240 12/31 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2012 mationsblatt des Departementes für Volkswirtschaft und Soziales Graubünden (DVS) vom 5. April 2012 zunächst den Standpunkt vertrat, dass Gemeinden mit zu beachtender Kontingentsregelung neue Baubewilligungen für Zweitwohnungen nur noch erteilen sollten, wenn für das Jahr 2012 noch verfügbare Kontingente für Zweitwohnungen bestehen. Baubewilligungen, gestützt auf Kontingente, die erst für eine Jahresperiode nach 2012 verfügbar sind, sollten vermieden werden. Jedoch seien hinsichtlich jener Baugesuche, die vor dem 11. März 2012 bei einer Gemeinde eingereicht oder vorbesprochen wurden, pragmatische Lösungen anzustreben (vgl. act. 15 [S. 3]). Eine Rückfrage bei dem in dieser Frage kantonal zuständigen DVS hat gezeigt, dass diese anfängliche Auffassung durch die Entwicklung der Dinge in den Gemeinden überholt worden ist. Nach Auskunft des Departementes entspricht es heute in den Touristikgemeinden des Kantons und der auch vom Departement respektierten Wirklichkeit, dass im laufenden Jahr bei Kontingentspflicht noch Baubewilligungen für Zweitwohnungen erteilt werden, welche die Kontingente für die im jeweiligen Baugesetz vorgesehene Dauer beanspruchen. Damit werde Rechtsgleichheit gegenüber jenen Gemeinden geschaffen, die bis anhin keine Kontingentspflicht kannten und die bis Ende 2012 Baubewilligungen für Zweitwohnungen erteilen können, mit der späteren Möglichkeit, die Geltung der Baubewilligung auf Gesuch hin angemessen zu verlängern. Dieser Rechtswirklichkeit hat das Verwaltungsgericht bei der Prüfung der Frage, ob im laufenden Jahr auch noch Kontingente späterer Jahre berücksichtigt werden dürfen, Rechnung zu tragen. In Anbetracht dessen stehen der Bewilligungserteilung kommunale Kontingentspflichten grundsätzlich nicht entgegen, wenn diese nicht in einem rechtsmissbräuchlichen Zusammenspiel von Bauherren und Gemeinden umgangen werden. R 12 44 Urteil vom 23. Oktober 2012 Die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist noch hängig.