211 Raumordnung und Umweltschutz 12 Pianificaziun territoriala e protecziun da l’ambient Pianificazione e protezione dell’ambiente Unterstellung unter die Planungszone. Noch nicht in formelle Rechtskraft erwachsene Baubewilligungen. – In Anwendung von Art. 89 Abs. 2 KRG werden Baubewilligungen nach dem Recht beurteilt, das zur Zeit des Entscheides gilt; besteht zur Zeit dieses Entscheides keine Planungszone, ist diese bei der Entscheidfindung nicht zu berücksichtigen; deswegen ist die von der Gemeinde am 31. März 2009 erteilte, aber noch nicht in formelle Rechtskraft erwachsene Baubewilligung nicht der am 12. August 2010 in Kraft getretenen kommunalen Planungszone zu unterstellen. Applicazione della zona di pianificazione. Licenza di costruzione non ancora passata formalmente in giudicato. – In applicazione all’art. 89 cpv. 2 LPTC, le domande di costruzione vengono giudicate in base al diritto vigente al momento della decisione; se in tale momento non vi era ancora una zona di pianificazione, questa non può essere presa in considerazione nella presa della relativa decisione; per questo la licenza edilizia rilasciata in data 31 marzo 2009 e non ancora cresciuta formalmente in giudicato non va sottoposta alla zona di pianificazione decretata il 12 agosto 2010. Erwägungen: 1. Da es sich nach dem Urteil des Bundesgerichtes beim Entscheid VGU R 09 40 um einen Zwischenentscheid handelt, kann dieses Verwaltungsgerichtsurteil sowie auch der vorliegende Entscheid gesamthaft mittels Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 82 ff. BGG an das Bundesgericht weitergezogen werden. Bei dieser Beschwerde handelt es sich um ein ordentliches Rechtsmittel. Es hemmt den Eintritt der formellen Rechtskraft (Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser, Öffentliches Prozessrecht, 2. Auflage, Basel, 2010, Rz. 669 ff.). 2. Wie der Beschwerdeführer zutreffend vorbringt, ist die am 31. März 2009 von der Gemeinde erteilte Baubewilligung noch 26
212 12/26 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2012 nicht in formelle Rechtskraft erwachsen. Die Frage ist, ob sie deshalb der am 12. August 2010 in Kraft getretenen kommunalen Planungszone untersteht. Müssen Nutzungspläne angepasst werden, so kann die zuständige Behörde für genau bezeichnete Gebiete Planungszonen bestimmen. Innerhalb der Planungszone darf nichts unternommen werden, was die Nutzungsplanung erschweren könnte (Art. 27 Abs. 1 RPG). Im Kanton Graubünden wurde die Planungszone früher in Art. 56 aKRG geregelt. Art. 21 KRG 2005 entspricht, was die Wirkung der Planungszone anbetrifft, der Vorgängerbestimmung (Botschaft der Regierung zum KRG 2005, Seite 303 f.). Diese Bestimmung lautet: – Art. 21 – 1. Wird der Erlass oder die Änderung der Grundordnung oder eines Quartierplans in die Wege geleitet, kann der Gemeindevorstand für die davon betroffenen Gebiete eine Planungszone erlassen. – 2. In der Planungszone darf nichts unternommen werden, was die neue Planung erschweren oder dieser entgegenstehen könnte. Insbesondere dürfen Bauvorhaben nur bewilligt werden, wenn sie weder den rechtskräftigen noch den vorgesehenen neuen Planungen und Vorschriften widersprechen. – 3. Die Planungszone kann für die Dauer von zwei Jahren erlassen und mit Zustimmung des Departements angemessen verlängert werden. – 4. Die Gemeinde gibt den Erlass und Verlängerungen der Planungszone im amtlichen Publikationsorgan der Gemeinde und im Kantonsamtsblatt bekannt. Die Planungszone tritt mit der Bekanntgabe in Kraft. Die Bestimmungen von Art. 21 KRG bezwecken wie Art. 27 RPG die Sicherung der Entscheidungsfreiheit der Planungsbehörden. Künftigen Nutzungsplänen und -vorschriften wird durch den Erlass einer Planungszone eine sogenannte negative Vorwirkung zuerkannt, indem Baubewilligungen nur noch erteilt werden, wenn dadurch die vorgesehene Neuordnung nicht erschwert wird (BGE 118 la 510 E. 4d S. 513; Alexander Ruch, Kommentar RPG, Zürich 2010, N. 21 zu Art. 27). Die Planungszone hat also zur Folge, dass im betroffenen Umfang die Anwendung des (noch) gelten-
12/26 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2012 213 den Rechts im Hinblick auf das Inkrafttreten des neuen Rechts ausgesetzt wird. Gleichzeitig bewirkt die Festsetzung von Planungszonen eine öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung und ist somit mit Art. 26 BV nur vereinbar, wenn sie im Sinn von Art. 36 BV auf gesetzlicher Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt, verhältnismässig ist und voll entschädigt wird, falls sie einer Enteignung gleichkommt (BGE 113 la 362 E.2 S. 364, 119 la 362 E. 3a S. 366 mit Hinweisen). 3. Art. 21 Abs. 2 KRG übernimmt in Satz 1 die Vorgaben des Bundesrechts. In Satz 2 führt er ein Beispiel dafür auf, was nicht zulässig ist (Erteilung neuer Bewilligungen). Der Artikel regelt aber nicht abschliessend, was eben nicht geht, gibt also auf die Frage, ob einer Planungszone auch formell noch nicht rechtskräftige Baubewilligungen unterstehen, keine direkte Antwort. Der Hinweis in Satz 2 für sich allein genommen kann nur ein Indiz dafür sein, dass nur Bauvorhaben unter die Planungszone fallen, deren Bewilligung noch aussteht. Antworten auf diese Frage finden sich zunächst in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Im Urteil 1C_91/2011 vom 26. Oktober 2011 hat sich das Bundesgericht zu einer Bestimmung des bernischen Rechtes geäussert, das in Art. 62 des kantonalen Baugesetzes vorsieht: «Haben die Bauwilligen ein Baugesuch eingereicht oder in Form eines Vorprojekts ihre Bauabsicht mitgeteilt, ist die Planungszone innert drei Monaten aufzulegen. Andernfalls ist eine Planungszone gegenüber dem gleichen Vorhaben seitens des Gemeinwesens, dem das Vorhaben als Baugesuch oder als Vorprojekt durch Zustellung zur Kenntnis gebracht worden ist, während fünf Jahren nur zulässig, wenn sich die Verhältnisse inzwischen wesentlich verändert haben.» Demnach werden diejenigen Bauvorhaben, für die vor mehr als drei Monaten vor Erlass der Planungszone ein Gesuch oder ein Vorprojekt eingereicht wurde, nicht von der planerischen Vorwirkung erfasst. Vorbehalten bleiben wesentlich geänderte Verhältnisse. Das Bundesgericht hat zu dieser Bestimmung im erwähnten Urteil ausgeführt; es habe bereits im Urteil 1P.286/1998 vom 27. August 1998 in E. 2c festgehalten, das RPG führe mit Art. 27, wie es seiner Aufgabe als Grundsatzgesetz entspreche, die Planungszone zur Sicherung der Nutzungsplanung ein. Sache der Kantone sei es, sie ins kantonale Bau- und Planungsrecht zu überführen. In diesem Sinn habe das Bundesgericht auch in einem jüngeren Fall festgestellt, dass Art. 27 RPG nicht abschliessend sei und grundsätzlich Raum für kantonale Regelungen lasse, welche
12/26 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2012 214 erlauben, ein Baugesuch zurückzustellen (Urteil I C_547/2009 des Bundesgerichts vom 15. April 2009 E. 2.4). Der Kanton Bern habe von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht und mit den Art. 62 ff. des kantonalen Baugesetzes die gesetzliche Grundlage für entsprechende Eigentumsbeschränkungen geschaffen (so schon das Bundesgericht in 1P.286/1998 E. 2c/bb; Beat Stalder, Raumplanungsrecht, in: Markus Müller/Reto Feller [Hrsg.], Bernisches Verwaltungsrecht, Bern 2008, S. 339 ff., 383 N. 110 ff.). Er sei sogar noch weiter gegangen und habe eine Übergangsregelung getroffen für Baugesuche, welche kurz vor Erlass einer Planungszone eingereicht bzw. der Behörde als Voranfrage zur Kenntnis gebracht wurden. Damit habe der Kanton seine Kompetenzen nicht grundsätzlich überschritten. Fraglich sei einzig, ob eine solche Regelung das Instrument der Planungszone aushöhle oder nicht. Das Bundesgericht sei in seinem Urteil 1P.286/1998 vom 27. August 1998 in E. 2c/dd zum Schluss gelangt, es sei nicht einzusehen, inwiefern die dreimonatige Übergangsfrist den Zweck der Planungszone ernsthaft gefährden könne. Jede Änderung der Nutzungsplanung führe zwangsläufig dazu, dass ein Teil der bestehenden Bauten nach neuem, geändertem Recht nicht mehr bewilligungsfähig wäre; ob das zur Sicherung der Planung mit der Planungszone verhängte Bauverbot drei Monate früher oder später greife, verkleinere oder vergrössere den potenziell nach neuem Recht baurechtswidrigen Altbestand nur geringfügig und sei damit nicht von entscheidender Bedeutung. Es wies darauf hin, dass – sollte ein einzelnes Baugesuch die planerischen Absichten wirklich ernsthaft gefährden (was bei einer sachgerechten Planung ohnehin nur ganz ausnahmsweise der Fall sein könne) – die zuständige Planungsbehörde immerhin drei Monate Zeit habe, um eine Planungszone aufzulegen. Jedenfalls sei die eigenständige dreimonatige kantonale Übergangsregelung nicht bundesrechtswidrig; im Gegenteil, sie trage der Interessenabwägung Rechnung, die jeweils vorzunehmen sei, wenn bei Erlass einer Planungszone Baugesuche hängig seien. Auf später eingereichte Baugesuche habe die Planungszone die unveränderte, beschriebene Wirkung. So hat das Bundesgericht auch im bereits zitierten Urteil 1P.539/2003 vom 22. April 2004 nicht einfach die hemmende Wirkung einer während des Rechtsmittelverfahrens erlassenen Planungszone auf eine bereits erteilte, aber noch nicht rechtskräftige Baubewilligung bejaht, sondern eine Gegenüberstellung der privaten und öffentlichen Interessen vorgenommen. Eine kantonale Regelung, vergleichbar mit der bernischen Lösung, fehlte
12/26 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2012 215 dort. Im konkreten Fall gewichtete das Bundesgericht die privaten Interessen des Baugesuchstellers im Lichte der Rechtssicherheit und des Verfassungsgrundsatzes von Treu und Glauben höher als das öffentliche Interesse an der Vorwirkung der neuen Bauordnung. Wenn der Gesetzgeber im Kanton Bern die Aspekte der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes mit der dreimonatigen Frist vorweg berücksichtige, stehe dies keineswegs in Widerspruch zum Bundesrecht. Die Gefahr, dass einzelne früher bewilligte Bauten nicht im Einklang mit einer neuen Zonenordnung stehen, bestehe immer. Dies erschwere oder verhindere die neue Ortsplanung nicht wesentlich. 4. a) Aus der erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergibt sich klar, dass eine kantonale Regelung, welche bereits bewilligte, aber noch nicht rechtskräftige Baubewilligungen nicht der Wirkung der Planungszone unterstellt, bundesrechtskonform ist. Wie bereits ausgeführt, findet sich in Art. 27 KRG indessen keine eindeutige Antwort darauf, was in solchen Fällen gelten soll. Ganz allgemein wird dieses intertemporalrechtliche Problem jedoch in Art. 89 KRG gelöst. Nach Abs. 1 werden Bauvorhaben und Zweckänderungen bewilligt, wenn alle Vorschriften des kommunalen, kantonalen und eidgenössischen Rechts eingehalten sind. Entscheidend ist Abs. 2, wonach Baugesuche nach dem Recht beurteilt werden, das zur Zeit des Entscheids gilt. Abs. 2 dieser Vorschrift, welche gesetzessystematisch unter dem Titel «VI. Formelles Baurecht» und dem Untertitel «2. Bewilligungen» eingereiht ist, regelt, inwiefern nach der Bewilligung eingetretene Rechtsänderungen, mithin auch eine nach der Baubewilligung erlassene Planungszone, beim Entscheid über ein Baugesuch zu berücksichtigen ist: Sie fallen ausser Betracht. Mithin beantwortet die Bestimmung auch die Frage, ob eine Planungszone nach bündnerischem Recht auch Bewilligungen erfasst, die zwar erteilt, formell aber noch nicht rechtskräftig sind, abschlägig. Wenn nämlich Baugesuche nach dem Recht beurteilt werden, das zur Zeit des Entscheides gilt, zur Zeit dieses Entscheides aber keine Planungszone besteht, ist diese bei der Entscheidfindung nicht zu berücksichtigen. Mit anderen Worten: Ist eine Baubewilligung erteilt, gilt für sie eine später erlassene Planungszone nicht. Anders zu beurteilen sind natürlich Projektänderungen, die nach dem Erlass der Planungszone beantragt werden. Diese – aber nur diese, weil ja nur diese, nicht aber die Stammbewilligung neu zu beurteilen sind – unterstehen grundsätzlich der Planungszone. Daran ändert auch der Hinweis des Beschwerdeführers auf VGU R 08 109, E. 5. a
12/26 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2012 216 nichts. Dort hatte das Verwaltungsgericht zwar festgehalten, Abs. 2 von Art. 21 KRG finde nur auf neue, also noch nicht rechtskräftig bewilligte Bauvorhaben Anwendung. Dieses Urteil wurde in dessen in einem Fall gefasst, wo es um eine vor Erlass der Planungszone erteilte, zwischenzeitlich rechtskräftig gewordene Baubewilligung ging. Das Gericht hatte in diesem Fall gar nicht zu entscheiden, ob die noch nicht eingetretene Rechtskraft einer bereits erteilten Baubewilligung bedeute, dass diese der Planungszone unterstehe. Insofern kann jener Fall mit dem vorliegenden nicht verglichen werden. b) Die am 31. März 2009 beurteilte, später angefochtene Baubewilligung untersteht der am 12. August 2010 publizierten Planungszone folglich nur in dem Umfang, wie das Projekt nachträglich abgeändert und von der Gemeinde neu beurteilt wurde. Der Planungszone unterstehen deshalb die von der Bauherrschaft nachgesuchten Projektänderungen – und nur diese. Die von der Gemeinde auflageweise verfügte Änderung des Projekts betreffend Einhaltung des Grenzabstandes in Punkt 10 von Haus A untersteht der Planungszone nicht, weil es sich um eine Korrektur handelt, die die Gemeinde in Erfüllung der betreffenden Anordnung des Verwaltungsgerichts in VGU R 09 40 machen musste und die sich auf den damaligen Rechtszustand bezog. Selbst wenn dies anders wäre, handelte es sich aber, wie die Gemeinde richtigerweise bemerkt, dabei um eine derart untergeordnete Änderung, dass diese dem vorgesehenen neuen Recht gar nicht widersprechen kann. Sie ist deshalb zu Recht verfügt worden, was auch nicht ernsthaft bestritten ist. Die übrigen Projektänderungen hat die Gemeinde nach dem Gesagten zu Recht der Planungszone unterstellt und gleichzeitig festgehalten, dass sie auch nach neuem Recht bewilligungsfähig sind. Dies ist vom Beschwerdeführer auch nicht ernsthaft bestritten worden, weswegen nicht näher darauf eingegangen werden muss. R 11 90 Urteil vom 13. Dezember 2011 Die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wurde mit Urteil vom 14. Dezember 2012 abgewiesen (1C_159/2012).