10/18 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2011 113 Planungszone. Temporäre Baubewilligung. Big-Poster. – Anstelle einer Bewilligungsverweigerung für ein auf den Zeitraum «Dezember – März» befristetes Aufstellen eines Big-Posters kann sich als mildere Massnahme die Erteilung einer zeitlich befristeten Baubewilligung auf- drängen (E.2). – Erteilung einer temporären Baubewilligung bejaht (E.3). Zona di pianificazione. Licenza edilizia temporanea. Manifesto gigante. – Invece del rifiuto di una licenza edilizia per la posa temporanea di un manifesto gigante per il periodo «dicembre – marzo» può rivelarsi più consona una misura meno incisiva quale il rilascio di una licenza edilizia limitata nel tempo (cons. 2). – Ammesso il rilascio di una licenza edilizia temporanea (cons. 3). Erwägungen: 2. a) Gemäss Art. 22 RPG dürfen Bauten und Anlagen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet oder geändert werden. «Bewilligen» bedeutet dabei, feststellen, dass dem Bauvorhaben kein baupolizeiliches Hindernis entgegensteht. Insbesondere muss das Bauvorhaben den im Nutzungsplan ausgedrückten räumlichen Ordnungsvorstellungen und allen übrigen planerischen sowie baupolizeilichen Vorschriften entsprechen. Sind die gesetzlichen Voraussetzungen und Bedingungen jedoch erfüllt, besteht ein Anspruch auf Erteilung der Baubewilligung. Von einer blossen Polizeibewilligung kann aber nicht die Rede sein. In der Lehre wird vielmehr von einer raumordnungsrechtlichen bzw. gemischt polizeilich-planungsrechtlichen Bewilligung gesprochen. Der Grund liegt darin, dass die planungsrechtlich motivierten Vorschriften (wie z. B. Gestaltungsvorschriften) den Bewilligungsbehörden Gestaltungs- und Ermessensspielraum eröffnen, was im Polizeirecht unüblich ist (vgl. Hänni, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 5. Aufl., Bern 2008, S. 322 ff. mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung). b) Bei Bauvorhaben, für welche – wie vorliegend – im Rahmen einer rechtskräftigen Planungszone (Bausperre) um eine Baubewilligung nachgesucht wird, sind ergänzend auch noch die Vorgaben von Art. 21 Abs. 2 KRG zu beachten. Danach darf in der Planungszone nichts unternommen werden, was die neue Pla- 18
10/18 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2011 114 nung erschweren oder dieser entgegenstehen könnte. Insbesondere dürfen Bauvorhaben nur bewilligt werden, wenn sie weder den rechtskräftigen noch den vorgesehenen neuen Planungen und Vorschriften widersprechen. Diese Bestimmung ermöglicht der Behörde, präjudizierende Bauvorhaben in einem Gebiet, dessen Nutzungsordnung sie ändern oder ergänzen will, zu verhindern. Für ein konkretes Baubewilligungsgesuch bedeutet dies, dass ihm nur stattgegeben werden darf, wenn dadurch die Verwirklichung der vorgesehenen Planung nicht erschwert wird. Besteht eine Planungszone mit Bausperre, sind die Baugesuche einer kumulativen Prüfung zu unterziehen. Danach darf die Behörde das geltende Recht nicht mehr alleine anwenden, sondern sie hat in einer ersten Phase das Baugesuch daraufhin zu überprüfen, ob es mit dem geltenden Recht übereinstimmt. Fällt der Befund darüber positiv aus, so ist in einer zweiten Phase abzuklären, ob das nach altem Recht zu bewilligende Baugesuch dem künftigen Recht widerspricht. Entspricht es auch dem künftigen Recht, so ist das Baugesuch zu bewilligen. Steht das Baugesuch aber mit dem künftigen Recht in Widerspruch, so ist der Entscheid so lange zu sistieren, bis das künftige Recht endgültig in Kraft gesetzt ist. Die Sistierung des Baugesuchs entspricht der Praxis des Verwaltungsgerichts, sofern nicht bereits mildere Massnahmen den Zweck der Bausperre erreichen, der bekanntlich darin besteht, künftiges Recht zu sichern und eine unerwünschte Präjudizierung der Planung zu verhindern (PVG 1991 Nr. 35; PVG 1993 Nr. 45). Die Bausperre wirkt sich nämlich nicht als befristetes gänzliches Bauverbot bis zum Inkrafttreten der künftigen Ordnung aus, sondern ermöglicht es den Grundeigentümern, schon während herrschender Bausperre ein den Planungsabsichten entsprechendes Bauvorhaben zu verwirklichen, ohne erst die Rechtskraft der neuen Regelung abwarten zu müssen, sofern es zugleich mit dem geltenden Recht übereinstimmt oder nicht eine Auszonung vorgesehen ist (vgl. zu alldem PVG 2005 Nr. 27, 2001 Nr. 33; VGU A 08 63). c) Als mildere Massnahme, mit welcher der Zweck einer Bausperre nicht unterlaufen wird, steht dabei – angesichts des generell im Verwaltungsrecht Geltung erheischenden Verhältnismässigkeitsprinzips – die Erteilung einer befristeten Baubewilligung im Vordergrund. Diesen ist eigen, dass sie nach Ablauf ihrer zeitlichen Geltungskraft ohne weitere behördliche Anordnung dahinfallen (Bundesgerichtsurteil 1A.289/2004 vom 7. Juni 2005). 3. a) Vorliegend könnte sich eine befristete Baubewilligung bereits deshalb aufdrängen, weil eine temporäre Baubewilligung
10/18 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2011 115 für das Aufstellen eines Big-Posters anbegehrt wird, welches nur für einen befristeten Zeitraum (November – März) errichtet und beibehalten werden soll und zudem ohne feste, auf Dauer angelegte baulichen Vorkehren (Fundationen, o. Ä.) auskommt, mithin nach Ablauf der Befristung ohne grösseren Aufwand wieder entfernt werden kann. b) Die geltende Bausperre kann einer zeitlich befristeten Baubewilligung auch deshalb nicht entgegengehalten werden, weil seitens der Gemeinde im Urteilszeitpunkt noch keine vertiefteren Planungsabsichten geltend gemacht werden konnten, welche einer solchen entgegenstehen könnten. Der Umstand, dass auch das Reklamewesen Bestandteil der Revision bilde, genügt auf jeden Fall noch nicht für eine Ablehnung des konkreten Bauvorhabens. c) Im Fremdreklamenplan sind sodann auf der vorgesehenen Bauparzelle Nr. 359 gar zwei mögliche Standorte für Reklameanlagen vorgesehen. Auch wenn diese nordwestlich bzw. südöstlich des von der Beschwerdeführerin aktuell vorgesehenen Standortes eingezeichnet sind, so stehen diese Festlegungen der Bewilligung einer zeitlich befristeten Reklameanlage am geplanten Standort nicht entgegen, zumal Art. 22 Abs. 3 BG ausdrücklich von «Gebieten» spricht. d) Eine (befristete) Bewilligung erscheint umso mehr als geboten, als aufgrund der Akten und der Stellungnahme des beigeladenen Tiefbauamtes davon auszugehen ist, dass eine Reklameanlage am geplanten Standort aus Gründen der Verkehrssicherheit nicht abgelehnt werden kann. Ob solches der Fall ist, wird durch das kantonale Amt noch zu prüfen und im Rahmen einer koordinationsbedürftigen Zusatzbewilligung zur kommunalen Baubewilligung noch formell zu entscheiden sein (vgl. Art. 24 Abs. 1 StrV, in Kraft seit dem 1. Januar 2006 i. V. mit Art. 26 Abs. 1 StrV, sowie Art. 52 KRVO). e) Einer (befristeten) Bewilligung stehen auch die von der Gemeinde vorgebrachten ästhetischen Überlegungen nicht entgegen. Wie sich bereits aus den ins Recht gelegten Fotos ergibt und am Augenschein augenfällig bestätigt hat, tritt eine temporäre (auf den Zeitraum Dezember– März beschränkte) Reklameanlage am fraglichen, innerhalb der Gewerbezone gelegenen, noch unüberbauten Standort nicht dergestalt in Erscheinung, dass die von Art. 73 KRG verlangte gute Gesamtwirkung mit der Umgebung verfehlt werden könnte. Dies umso weniger, weil in unmittelbarer Umgebung bereits grosse Bauten (regionales Spital, Detailhandelsge-
10/18 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2011 116 schäft, Magazin etc.) stehen oder erst kürzlich (bspw. beim Dorfausgang Richtung Y.) erstellt wurden und nicht ersichtlich ist, inwiefern sich ein temporär aufgestelltes Big-Poster nicht gut in die der Gewerbezone ostwärts angrenzende, bestehende Dorfkernbebauung einordnen würde. Was die Gemeinde in diesem Zusammenhang vorgebracht hat, muss als reine Schutzbehauptung qualifiziert werden. Auch der Umstand, dass das vorgesehene Big- Poster eine grössere Dimensionierung als das von der Gemeinde in ihrem Fremdreklamenreglement vorgesehene Mass aufweist, spricht (aus ästhetischer Sicht) nicht gegen eine Bewilligung am geplanten Standort. Faktisch scheint dies die Gemeinde bereits selbst erkannt zu haben, hat sie doch in unmittelbarer Umgebung des geplanten Standorts (entlang der Kantonsstrasse) Reklameanlagen (so z. B. an dem ausgangs X., in Richtung Y. gelegenen Gewerbehaus gar ein vergleichbar grosses Plakat) bewilligt (oder duldet dieses zumindest). Indem sie vorliegend das Bauvorhaben mit ästhetischen Überlegungen verhindern will, muss sie sich eine Überschreitung bzw. einen Missbrauch des ihr an sich zuzugestehenden Ermessens- und Beurteilungsspielraumes (statt vieler VGU R 07 114) vorhalten lassen, der keinen Rechtsschutz verdient. f) Auch mit Art. 22 BG und dem gestützt darauf erlassenen Fremdreklamenreglement, gemäss welchem nur Formate bis max. 3.00 x 1.00 m bewilligungsfähig sein sollen, lässt sich die abschlägige Baubewilligung nicht rechtfertigen. Auch wenn der Gemeindevorstand grundsätzlich zum Erlass eines solchen Reglementes zuständig ist (Art. 22 Avs. 3 BG i. V. m. Art. 119 BG), bedeutet dies nicht, dass jedwelche gemeindlichen Vorgaben Rechtsschutz erheischen. Insbesondere ist solchen die Anwendung zu versagen, die in offenkundigem Widerspruch zu übergeordnetem Recht (KRG, BV etc.) stehen. Das vorliegend von der Gemeinde in das Reglement aufgenommene und dem Bauvorhaben entgegengehaltene Format lässt sich nun unter keinem Titel rechtfertigen. Dies umso weniger, als es sich um ein im Alltag nicht zur Anwendung gelangendes, mithin völlig unübliches Reklameformat handelt. Dass die Gemeinde bei ihrer Bewilligungspraxis nicht auf die im Reglement enthaltene Formatvorgabe abstellt, hat der Augenschein auch im Nahbereich des geplanten Standorts augenfällig aufgezeigt. g) Auch die von der Gemeinde unter Bezug auf ihr Reglement angeführte Begründung, wonach die Fremdreklamenzonen lediglich einheimischen Geschäften mit Domizil am Ort zur Verfügung stünden, nicht aber für auswärtige Geschäfte, vermag die
10/18 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2011 117 streitige Bewilligungsverweigerung nicht zu rechtfertigen. Die Gemeinde übersieht, dass ein undifferenziertes und ausnahmsloses Verbot zur Errichtung von Fremdreklamen für Auswärtige, wie es ihrem Reglement zugrunde liegt, nach langjähriger Rechtsprechung des Bundesgerichts als unverhältnismässiger Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) und die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) zu werten ist (so bereits Urteil des Bundesgerichts P.593/1985 vom 25. Februar 1987, E. 4, bestätigt im Urteil 1P.122/1998 vom 12. Mai 1998, in: ZBl 101/2000, S. 135 ff., E. 4b). Die Unterscheidung bildet, im Lichte der zitierten Rechtsprechung betrachtet, kein verhältnismässiges und mithin auch kein taugliches Kriterium, um zwischen die Verkehrssicherheit gefährdenden und/oder das Ortsbild beeinträchtigenden Reklamen und solchen, die diese Polizeigüter nicht verletzen, zu differenzieren. Nur polizeiliche und sozialpolitische öffentlichen Interessen sind aber in Fällen wie dem vorliegenden zur Rechtfertigung von Grundrechtseingriffen zulässig (vgl. VGU R 07 109 E. 1b). Der kommunalen Regelung, Fremdreklamen nur für einheimische Geschäfte zuzulassen, ist daher die Anwendung zu versagen. h) Erweist sich das – auf die Wintersaison von Dezember bis März befristete – Bauvorhaben aber unter der Optik des geltenden Rechts als bewilligungsfähig und steht ihm (bereits mangels konkretisierter Planungsabsichten hinsichtlich des Reklamewesens) auch die geltende Planungszone (noch) nicht entgegen, so hat ihm die Gemeinde zu Unrecht pauschal die Baubewilligung für den anbegehrten Zeitraum «Dezember – März» verweigert. Dies umso mehr, als sich der noch nicht näher konkretisierten, künftigen Regelung des Reklamewesens auf Gemeindegebiet auch mit der Erteilung einer befristeten Baubewilligung angemessen Rechnung getragen werden kann, ohne dass dadurch der Zweck der Planungszone i. S. von Art. 21 KRG unterlaufen würde. Hinsichtlich der festzulegenden Dauer der Befristung erscheint es gerechtfertigt, auf die von der Gemeinde am 1. März 2010 für die Dauer von vorerst 2 Jahren (Art. 21 Abs. 3) beschlossenen Planungszone abzustellen. In Gutheissung der Beschwerde ist daher der angefochtene kommunale Entscheid aufzuheben und die Angelegenheit zur Weiterführung des Baubewilligungsverfahrens (vgl. oben 3d: Einholung der koordinationsbedürftigen, strassenrechtlichen Bewilligung) und Erteilung einer befristeten Baubewilligung während der Dauer der am 1. März 2010 beschlossenen Planungszone an die Gemeinde zurückzuweisen. R 10 97 Urteil vom 25. Januar 2011