8/16 Sozialversicherung PVG 2009 100 Arbeitslosenversicherung. Mehrfache Pflichtverletzungen. Absprechen der Vermittlungsfähigkeit als ultima ratio. – Pflichten eines Arbeitslosen und die sanktionsrechtlichen Folgen ihm anzulastender Pflichtverletzungen (E. 2). – Ob mehrfache Pflichtverletzungen das Absprechen der Vermittlungsfähigkeit und damit einen vollständigen Leistungsentzug rechtfertigen, ist im Rahmen einer umfassenden Würdigung zu entscheiden; i. c. ist die Vermittlungsfähigkeit des Ansprechers zu Unrecht verneint worden (E. 3). Assicurazione contro la disoccupazione. Ripetute violazioni dei propri obblighi. Disconoscimento della collocabi- lità come ultima ratio. – Obblighi di un disoccupato e conseguenze in termini le- gali delle sanzioni a seguito della violazione di detti ob- blighi che gli viene imputata (cons. 2). – La questione di sapere se le ripetute violazioni dei propri obblighi giustifichino il disconoscimento della collocabi- lità e quindi il completo rifiuto delle prestazioni va de- cisa nell’ambito di un’accurata e completa valutazione; nell’evenienza la collocabilità del petente è stata negata a torto (cons. 3). Erwägungen: 2. a) Eine der Voraussetzungen zum Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 lit. f AVIG). Eine arbeitslose Person ist vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG). Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinne, sondern subjektiv auch die Bereitschaft die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 57 E. 6a, 123 V 216 E. 3 je mit Hinweis; ARV 2004 Nr. 2 S. 48 Erw. 1.2). Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn eine versicherte Person aus persönlichen oder familiären Gründen ihre Arbeitskraft nicht so einsetzen kann oder will, wie es eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber normalerweise verlangt. Als Anspruchsvoraussetzung schliesst der Begriff der Vermittlungs(un)fähigkeit graduelle Abstufungen aus (BGE 125 V 58 16
8/16 Sozialversicherung PVG 2009 101 Erw. 6a mit Hinweisen). Entweder ist ein Versicherter vermittlungsfähig oder er ist es nicht. b) Ein Versicherter muss zur Schadensminderung grundsätzlich jede Arbeit unverzüglich annehmen (Art. 16 Abs. 1 AVIG) und er hat mit Unterstützung des zuständigen Arbeitsamtes alles Zumutbare zu unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen (Art. 17 Abs. 1 AVIG). Er hat auf Weisung der zuständigen Amtsstelle unter anderem an Beratungsgesprächen und Informationsveranstaltungen sowie an Fachberatungsgesprächen nach Absatz 5 teilzunehmen (Art. 17 Abs. 3 lit. b AVIG). c) Die Verletzung von Kontrollvorschriften und von Weisungen der zuständigen Amtsstelle wird in der Regel ebenso wie ungenügende persönliche Bemühungen um zumutbare Arbeit mit einer verschuldensabhängigen Einstellung in der Anspruchsberechtigung sanktioniert (Art. 30 Abs. 1 lit. c und d AVIG, Art. 45 Abs. 2 lit. a und b AVIV). Ausgehend von dem mit der zweiten Teilrevision des AVIG vom 23. Juni 1995 eingeführten Konzept der persönlichen Beratungs- und Betreuungsgespräche sind gleichzeitig auch die Rechtsfolgen bei Pflichtverletzungen nach der Anmeldung bei der Amtstelle neu geregelt worden. Widersetzt sich ein Versicherter nach Ablauf der Einstellungsdauer der Teilnahme an einem Beratungsgespräch, so ist mangels Überprüfbarkeit der Vermittlungsfähigkeit sein Anspruch auf weitere Leistungen so lange zu verneinen, bis ein Gespräch stattfinden kann. Verletzungen der Kontrollpflicht nach der Anmeldung bei der zuständigen Amtsstelle wirken sich grundsätzlich nicht anspruchsvernichtend aus, sondern ihnen ist mit einer Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu begegnen. Lediglich als «ultima ratio» dürfen sie mit einem Leistungsentzug geahndet werden (Bundesgerichtsurteil 8C.617/2007 vom 28. Mai 2008 mit weiteren Hinweisen). Solches gebietet im Übrigen bereits das in Art. 5 Abs. 2 BV statuierte, generell im Verwaltungsrecht zur Anwendung gelangende Verhältnismässigkeitsprinzip. Die Rechtsprechung setzt daher für einen auf der Annahme fehlender Vermittlungsbereitschaft zufolge wiederholter Pflichtverletzungen nach Art. 17 AVIG basierenden (vollständigen) Leistungsentzug besonders qualifizierende Umstände voraus. Solche werden beispielsweise dann als gegeben erachtet, wenn eine versicherte Person trotz vorheriger Einstellung in der Anspruchsberechtigung sich über längere Zeit nicht um Arbeit bemühte oder trotz des äusseren Scheins nachweislich keine Absicht zur Wiederaufnahme einer Arbeitnehmertätigkeit bestand (ARV 1996/1997 Nr. 19 S. 101 Erw. 3b, 1993/1994 Nr. 8 S. 55 Erw. 1;
8/16 Sozialversicherung PVG 2009 102 SVR 1997 ALV Nr. 81 S. 246 Erw. 3b/bb). Als ungerechtfertigt wurde ein Leistungsentzug demgegenüber unter anderem dann qualifiziert, wenn seitens eines Versicherten zumindest gewisse Anstrengungen unternommen wurden, eine Arbeit zu finden. In der Regel seien selbst dürftige Bemühungen um Arbeit nur Ausdruck unzureichender Erfüllung der gesetzlichen Schadensminderungspflicht, und nicht Folge davon, dass ein Versicherter in der fraglichen Zeit gar keine Arbeit finden wollte. Entsprechend würden selbst qualitativ ungenügende Bemühungen um eine neue Arbeitsstelle grundsätzlich nicht den Schluss auf fehlende Vermittlungsbereitschaft rechtfertigen (Urteil des Sozialversicherungsgerichtes Zürich AL.2005.00204 vom 26. Oktober 2005). Die zitierte Rechtsprechung ist analog auch auf den vorliegenden Fall, wo es um die wiederholte Nichtbefolgung von Weisungen bzw. die Verletzung von Kontrollvorschriften geht, heranzuziehen. d) Zu beachten ist zudem der in Art. 5 Abs. 2 BV verankerte Grundsatz rechtsstaatlichen Handelns, wonach schwere Rechtsnachteile als Folge eines pflichtwidrigen Verhaltens nur dann Platz greifen dürfen, wenn die versicherte Person vorgängig ausdrücklich auf diese Rechtsfolge hingewiesen worden ist (Urteil C 111 3/04 vom 2. September 2004 E. 2.3 mit weiteren Hinweisen). Nach der Rechtsprechung können jedoch sowohl wiederholte Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit den von Art. 30 lit. c und d erfassten Tatbeständen (BGE 120 V 251 E. 5c, 111 2 V 215) als auch fortgesetzte Verstösse gegen die einem Versicherten obliegende Schadenminderungspflicht im Zusammenhang mit arbeitsmarktlichen Massnahmen (Urteil C 133/00 vom 15. Januar 2001) – sofern die Sanktion gehörig angedroht wurde – zur Verneinung der Vermittlungsfähigkeit und damit zum vollständigen Verlust der Anspruchsberechtigung führen. e) Im Lichte der umschriebenen Grundsätze ist zu prüfen, ob die dem Beschwerdeführer vorgehaltenen Pflichtverletzungen als besonders qualifizierende Umstände zu werten sind, welche die vorinstanzliche Annahme von Vermittlungsunfähigkeit ab dem 10. Dezember 2008 rechtfertigen würden, oder ob diesen nicht mit einer (weiteren) Einstellung in der Anspruchsberechtigung angemessen hätte Rechnung getragen werden müssen. Die Beurteilung hat dabei aufgrund dessen gesamten Verhaltens zu erfolgen. 3. a) Unbestrittenermassen ist der wiederholt arbeitslos gewordene Beschwerdeführer zum ersten auf den 9. Dezember 2008 angesetzten Beratungsgespräch mit ca. 20-minütiger Verspä-
8/16 Sozialversicherung PVG 2009 103 tung und zu dem ersatzweise vorgesehen zweiten Gespräch vom 16. Dezember 2008 gar nicht erschienen. Seine Argumentation, er habe morgens Mühe mit Aufstehen, ist arbeitslosenrechtlich irrelevant, ebenso sein Einwand, er habe feststellen müssen, dass der zuständige Personalberater ihm nicht vertraue. Sonstige nachvollziehbare, sein Verhalten im Dezember 2008 rechtfertigende Gründe bringt er überhaupt keine vor. Er muss sich entsprechend beim ersten Termin zumindest seine Unpünktlichkeit und beim zweiten Termin das Nichterscheinen zum Beratergespräch sowie das Nichtabmelden zu diesem vorwerfen lassen. b) Anstelle der für derartige Vergehen vorgesehenen weiteren verschuldensabhängigen Einstellung in der Anspruchsberechtigung i. S. von Art. 45 Abs. 2 AVIV hat die Vorinstanz besonders qualifizierende Umstände in der Tatsache erblickt, dass der Beschwerdeführer bereits im Zeitraum 2006 bis Mitte 2008 insgesamt fünf Mal verfügungsweise in der Anspruchsberechtigung eingestellt werden musste: so u. a. wegen fehlender Arbeitsbemühungen vor Beginn der Arbeitslosigkeit, wegen Nichterscheinens zu (vier) Beratungsgesprächen sowie wegen unbegründeten Nichtantretens einer ihm vom Amt zugewiesenen Stelle. In zwei Verfügungen, so in jener vom 26. April 2007 und in jener vom 27. März 2008, wurde die ausdrückliche Androhung aufgenommen, dass bei Wiederholung eines vergleichbaren Vorfalls die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten überprüft werde. Dass die Verwaltung nun angesichts der neuerlichen Vorfälle im Dezember 2008 an der Vermittlungsfähigkeit bzw. -bereitschaft des Versicherten zweifelte, ist nachvollziehbar. Indessen können darin noch keine besonders qualifizierenden Umstände, welche das Absprechen der Vermittlungsfähigkeit rechtfertigen würden, erblickt werden. Völlig zu Recht gingen die erwähnten Einstellungsverfügungen, denen wiederholte, nicht aber äusserst gravierende Verletzungen der Schadensminderungspflicht zugrunde lagen, allesamt von einem leichten bis mittelschweren Verschulden des Versicherten aus, was Einstellungen in der Anspruchsberechtigung für die Dauer zwischen 5 und 20 Tagen nach sich zog. Der gesetzlich vorgesehene Sanktionsrahmen von 1 bis 30 Tagen (Art. 45 Abs. 2 lit. a und b AVIV) wurde damit bei weitem noch nicht ausgeschöpft. c) Des weiteren steht fest, dass sich der Beschwerdeführer mit Bezug auf das Suchen einer dauerhaften Beschäftigung im fraglichen Zeitraum keine relevanten Vorhalte entgegen halten lassen muss. Insbesondere zeigen seine bei den Akten liegenden Nachweise der persönlichen Arbeitsbemühungen sein ernsthaftes
8/16 Sozialversicherung PVG 2009 104 Bemühen auf, im Rahmen seiner Möglichkeiten aktiv eine Arbeit zu finden. Sein Bestreben, seine Chancen für eine Dauerstelle zu verbessern, zeigt sich letztlich auch in den bei den Akten liegenden Arbeitszeugnissen vom 19. Februar 2009 (Transteam Personal AG, Zeitraum: 19.05.2008–14. 111 .2008) und vom 12. März 2009 (Öko Beschäftigungsprogramm, undatierter Zeitraum), welche beide ein durchaus positives Bild vom Versicherten, seiner Arbeitshaltung und seiner Arbeitsbereitschaft zeichnen. Zu seinen Gunsten gewertet werden darf zudem auch, dass die ihm von der Vorinstanz entgegen gehaltenen Pflichtverletzungen einen längeren Zeitraum (2006–2008) beschlagen. Hinzu kommt, dass diese durch längere Phasen positiven Einsatzes geprägt waren, welche jedoch durch – arbeitslosenrechtlich unentschuldbare und entsprechend zu Recht sanktionierte – negative Vorfälle unterbrochen worden sind. Erstere (positive Phasen) zeigen aber hinlänglich auf, dass sein Wille, seinen aus Art. 15 ff. AVIG fliessenden Verpflichtungen nachzukommen und seine Arbeitskraft entsprechend seinen persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen, grundsätzlich vorhanden ist. Hält man sich vor Augen, dass die objektive Vermittlungsfähigkeit unbestritten ist, so lässt die Würdigung aller Umstände keinen anderen Schluss zu, als dass vorliegend die Voraussetzungen für einen als ultima ratio vorzunehmenden vollständigen Leistungsentzug (noch) nicht gegeben sind. Die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten ist daher zu Unrecht verneint worden. d) Selbst wenn jedoch die umschriebenen Pflichtverletzungen als besonders qualifizierende Umstände gewertet werden müssten, wäre der Beschwerde aus formellen Gründen Erfolg beschieden. Wie die Vorinstanz an sich zutreffend erkannt hat, hätte der Beschwerdeführer angesichts der erwähnten Androhungen in den früheren Verfügungen wissen können und müssen, dass aufgrund seines Verhaltens in den beiden früheren Rahmenfristen eine Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit anstehen könnte. Die Vorinstanz scheint dabei aber übersehen zu haben, dass mit der von ihr in den erwähnten Verfügungen gewählten Formulierung die vom Ergebnis der Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit abhängende schwere Sanktion nicht gehörig angedroht worden ist. Der in diesem Zusammenhang zwingend erforderliche Hinweis auf den drohenden vollständigen Leistungsentzug fehlt nämlich gänzlich. Entsprechend verdient der vorinstanzliche Entscheid auch aus formellen Gründen keinen Rechtsschutz. S 09 34 Urteil vom 2. Juni 2009