167 Wasserwirtschaft 12 Economia idrica Wasserrechtsverleihung. – Kognitionsbefugnis des Verwaltungsgerichtes (E.2). – Herabsetzung der Mindestrestwassermengen mittels ei- ner Schutz- und Nutzungsplanung; den Umweltorganisationen kommen dabei keinerlei Mitwirkungsrechte zu (E.3). – Schwallregime; massgebende Aspekte und Rechtmässigkeit der konkret angeordneten Massnahmen (E.5 – 8). – Sicherung angemessener Restwassermengen (E.9). Concessione dei diritti d’acqua. – Cognizione del Tribunale amministrativo (cons. 2). – Abbassamento dei deflussi minimi tramite un piano di protezione e di utilizzazione; alle associazioni per la protezione dell’ambiente non spettano diritti di partecipazione (cons. 3). – Gestione delle piene; aspetti determinanti e liceità delle misure ordinate concretamente (cons. 5 – 8). – Garanzia di adeguati deflussi minimi (cons. 9). Erwägungen: 2. Gemäss Art. 56 Abs. 3 BWRG in der bis zum 31. Dezember 2006 gültigen Fassung kann der Konzessionsgenehmigungsentscheid innert 20 Tagen mit Rekurs an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden. Gemäss Art. 53 lit. a VGG erstreckt sich die Überprüfungsbefugnis des Verwaltungsgerichtes im Rekursverfahren auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhaltes. Das Verwaltungsgericht überprüft somit den Sachverhalt und die Rechtsfragen frei. Dagegen beurteilt es nicht, ob der angefochtene Entscheid zweckmässig oder angemessen sei. Das bedeutet, dass das Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen kann, sondern Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren hat, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger oder angemessener erschiene. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang die besondere Stellung der 35
168 12/35 Wasserwirtschaft PVG 2007 kantonalen Umweltfachstelle ANU. Wie das Bundesgericht entschieden hat, kommt den Beurteilungsberichten des ANU zur Umweltverträglichkeit grosses Gewicht zu. Auch wenn der entscheidenden Behörde eine freie Beweiswürdigung zusteht, entspricht es dem Sinn des Beizugs der Fachstelle als sachkundiger Spezialbehörde, dass nur aus triftigen Gründen vom Ergebnis der Begutachtung abzuweichen ist. Dies trifft namentlich auch für die ihr zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen zu (BGE 119 Ib 254 S. 274). Für die Beurteilung der Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) ist sodann zu beachten, dass diese ein förmliches Vorverfahren darstellt, das in ein Hauptverfahren ausmündet (BGE 118 Ib 215 E. 8c, 116 Ib 264 E. 1c/d). Soweit der im Hauptverfahren entscheidenden Behörde ein Ermessens- und ein Beurteilungsspielraum bei der Anwendung unbestimmter Gesetzesbegriffe zusteht, sind die Tatsachenfeststellungen und deren rechtliche Würdigung miteinander verflochten. Hieraus ergibt sich, dass die entscheidende Behörde das Ergebnis ihrer Beweiswürdigung und Beurteilung nachvollziehbar darlegen muss und dass sie nur aus stichhaltigen Gründen von der Beurteilung durch die Fachstelle abweichen darf. Dies entspricht der bundesgerichtlichen Praxis, wonach an die Sachverhaltsabklärung hohe Anforderungen zu stellen sind, da dies die Voraussetzung dafür bildet, dass ein sorgfältiges Gewichten der verschiedenen öffentlichen Interessen, welche aufeinander stossen, überhaupt möglich ist (BGE 119 IB 254 S. 275). Für die gerichtliche Beurteilung des Konzessionsgenehmigungsentscheides ist hieraus zu folgern, dass in erster Linie zu prüfen ist, ob die UVP über den wesentlichen Sachverhalt vollständig Aufschluss gibt, ob ihre Beurteilung durch die Fachstelle den Anforderungen einer amtlichen Expertise genügt und ob die Konzessionsgenehmigungsbehörde aus der UVP und deren Beurteilung durch die Fachstelle die zutreffenden Folgerungen gezogen hat. Namentlich ist zu beurteilen, ob die öffentlichen Interessen vollständig berücksichtigt und ob sie richtig gewichtet wurden, wobei zu beachten ist, dass sich der Umweltverträglichkeitsbericht auf das für den Entscheid Wesentliche beschränken darf (BGE 118 Ib 228 E. 13). Für die Beurteilung dieser Abwägung ist sodann zu berücksichtigen, dass das Verwaltungsgericht für die Würdigung der technischen Aspekte das Ermessen und den Beurteilungsspielraum der entscheidenden Behörde zu respektieren hat. Wie ausgeführt, greift das Verwaltungsgericht nur bei Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens ein und prüft die Fragen, zu deren Beurteilung die Vorinstanz über die besseren Kenntnisse der
12/35 Wasserwirtschaft PVG 2007 169 örtlichen, technischen oder persönlichen Verhältnisse verfügen, zurückhaltend (BGE 119 Ib 254 S. 275). 3. a) Gemäss Art. 31 GSchG sind bei der Bewilligung von Wasserentnahmen aus Fliessgewässern mit ständiger Wasserführung bestimmte Mindestrestwassermengen zu beachten. Die Kantone können gemäss Art. 32 lit. a – d GSchG in bestimmten Fällen die Mindestrestwassermengen tiefer ansetzen. Insbesondere können nach lit. c dieser Bestimmung im Rahmen einer Schutzund Nutzungsplanung für ein begrenztes, topographisch zusammenhängendes Gebiet, sofern ein entsprechender Ausgleich durch geeignete Massnahmen, wie Verzicht auf andere Wasserentnahmen, im gleichen Gebiet stattfindet, die Mindestrestwassermengen tiefer angesetzt werden; die Schutz- und Nutzungsplanung bedarf der Genehmigung des Bundesrates. Vorliegend wurden die beiden SNP dem BAFU im Sinne von Art. 34 der Gewässerschutzverordnung eingereicht, welches sie nach der Überprüfung dem Bundesrat zur Genehmigung vorlegte, der sie schliesslich am 11. Januar 2006 mit den im Sachverhalt wiedergegebenen Auflagen genehmigte. Die Rekurrenten haben im Einspracheverfahren gegen die Neukonzessionierung Rügen gegen die beiden SNP erhoben, auf welche die Regierung im angefochtenen Entscheid nicht eingetreten ist, da ihr die Kompetenz fehle, den bundesrätlichen Genehmigungsentscheid abzuändern. Darin erblicken die Rekurrenten eine Verweigerung ihres Anspruches auf das rechtliche Gehör. Sie sind der Auffassung, die SNP seien Bestandteile der Konzessionen und auch mit aufgelegt worden. Wenn sie aber integrierender Bestandteil der Konzessionen seien, müssten sie auch im Genehmigungsverfahren auf Rechtmässigkeit und Angemessenheit überprüfbar sein. Sie bringen weiter vor, gemäss Art. 32 lit. c GSchG liege der Entscheid über eine von den Mindestrestwassermengen abweichende Ausnahmeregelung bei den Kantonen. Vorbehältlich der Genehmigung durch den Bundesrat sei folglich der Kanton für die Ausgestaltung der Schutz- und Nutzungsplanung zuständig. Die einmal erfolgte Genehmigung durch den Bundesrat sei nicht unabänderlich. Es stehe dem Kanton zu, die Schutz- und Nutzungsplanung, welche nach Durchlaufen des Verfahrens vor den Bundesbehörden vom Bundesrat genehmigt worden sei, auf eine entsprechende Einsprache im Rahmen des, Konzessions- und Projektgenehmigungsverfahrens einer weiteren Prüfung zu unterziehen. Erweise sich die genehmigte Schutz- und Nutzungsplanung als ungenügend, sei sie zur Überarbeitung an die Kraftwerksgesellschaft zurückzu-
12/35 Wasserwirtschaft PVG 2007 170 weisen und in überarbeiteter Form wieder den Bundesbehörden zuzuleiten. Daraufhin habe der Bundesrat ein zweites Mal über die Genehmigung der Schutz- und Nutzungsplanung zu befinden. Diese Möglichkeit des Kantons, die Schutz- und Nutzungsplanung materiell zu beurteilen, begründe die Legitimation der Rekurrenten und damit auch deren Anspruch auf rechtliches Gehör. b) Die Herabsetzung der Mindestrestwassermengen fällt zwar nach Art. 32 GSchG grundsätzlich in die Kompetenz der Kantone. Gerade für die Schutz- und Nutzungsplanung gemäss lit. c dieser Bestimmung sieht das Gesetz aber eine andere Zuständigkeitsordnung und einen anderen Verfahrensablauf vor als bei der Erteilung einer Wasserentnahmebewilligung nach Art. 29 ff. GSchG. Über eine SNP entscheidet eben gemäss dem klaren Wortlaut von Art. 32 lit. c GSchG der Bundesrat abschliessend und verbindlich. Dies hat zur Folge, dass sich die Konzessionsgenehmigungsbehörde bei ihrem Entscheid an eine vom Bundesrat rechtskräftig genehmigte SNP zu halten hat. Zwar ist es durchaus denkbar, dass von Seiten des Kantons der Anstoss dazu ausgeht, ein erneutes SNP-Verfahren in Gang zu setzen, wenn sich etwa die Verhältnisse seit dem ersten Erlass wesentlich geändert haben. Dies ändert jedoch an der Zuständigkeits- und Verfahrensordnung nichts. Auch in einem solchen Fall entscheidet am Ende der Bundesrat verbindlich. Es wird nun von den Rekurrentinnen zu Recht anerkannt, dass ihnen im SNP-Verfahren keine Parteistellung zukommt. Art. 55 USG und Art. 12 NHG räumen den gesamtschweizerischen Umweltschutzorganisationen ein Beschwerderecht nur gegen Verfügungen ein, gegen welche die Beschwerde an den Bundesrat oder die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht zulässig ist. Als Vorinstanz für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht kommt der Bundesrat gemäss Art. 98 lit. a und abis des Bundesrechtspflegegesetzes (OG) nur in personalrechtlichen Fällen in Frage. Träger des Anspruches auf das rechtliche Gehör kann nur sein, wer in einem Verfahren Parteistellung einnehmen kann, sei es wegen materieller Betroffenheit, sei es, weil ihm aufgrund eines Gesetzes die Parteistellung eingeräumt wird. Fehlt es den Rekurrentinnen demnach an der Parteistellung im SNP-Verfahren, haben sie auch keinen Anspruch darauf, sich zur Schutz- und Nutzungsplanung zu äussern. Ein solcher Anspruch auf das rechtliche Gehör kann aber nicht auf dem Umweg über das Konzessionsgenehmigungsverfahren konstruiert werden. Darin wäre vielmehr eine Umgehung der vom Bundesgesetzgeber vorgesehenen Kompetenz- und Verfahrensordnung zu
12/35 Wasserwirtschaft PVG 2007 171 erblicken. Faktisch würde damit das Verbandsbeschwerderecht auf einen Bereich ausgedehnt, für welchen es der Gesetzgeber nicht vorgesehen hat. Daran ändert sich auch dadurch nichts, dass die beiden SNP zum integrierenden Bestandteil der Konzessionen erklärt wurden. Damit wurde lediglich zum Ausdruck gebracht, dass die Herabsetzung der Mindestrestwassermengen nur unter Beachtung der Schutz- und Nutzungsplanung beansprucht werden darf. Da den Rekurrentinnen im SNP-Verfahren keinerlei Mitwirkungsrechte zustehen, sind sie auch nicht befugt, bei der Konzessionsgenehmigung dagegen Rügen vorzubringen oder der Regierung zu beantragen, ein Verfahren um Abänderung einer SNP einzuleiten. Die Regierung ist demnach völlig zu Recht auf die damit im Zusammenhang stehenden Begehren der Rekurrentinnen nicht eingetreten. 5. a) Weiter erheben die Rekurrentinnen verschiedene Einwände gegen das von der Regierung genehmigte Schwallregime. Aktuell und beim Weiterbetrieb der bestehenden Anlagen lägen die Abflussspitzen im Poschiavino bei 6,3 m3/s. Das Schwall-Sunk- Verhältnis betrage somit ca. 10:1. Beim Erneuerungsprojekt würden die Abflussspitzen neu einen Normalwert von 16 m3/s und einen Maximalwert von 20 m3/s betragen Das führe zu einem Schwall-Sunk-Verhältnis von 40:1. Selbst bei der Mündung in den Lago di Poschiavo sei noch mit einem Verhältnis von 20:1 zu rechnen. Ein hohes Schwall-Sunk-Verhältnis habe grosse negativen Auswirkungen auf die aquatischen Lebensformen; es bewirke die Ausschwemmung von Fischlaich, die Abdrift und das Stranden von adulten und juvenilen Fischen und führe so zur Verringerung des Fischbestandes und der Artenvielfalt. Auswirkungen des Schwallbetriebes seien nach Art. 7 ff. des Bundesgesetzes über die Fischerei (BGF) zu beurteilen. Danach hätten die Kantone dafür zu sorgen, dass Bachläufe, Uferpartien und Wasservegetationen, die dem Laichen und Aufwachsen der Tiere dienen, erhalten bleiben. Sie hätten nach Möglichkeit Massnahmen zur Verbesserung der Lebensbedingungen der Wassertiere sowie zur lokalen Wiederherstellung zerstörter Lebensräume zu ergreifen. Der Poschiavino biete heute zwischen Robbia und dem Lago di Poschiavo keine günstigen Lebensbedingungen für die Wassertiere. Wegen der weitgehenden Verbauung dieses Abschnittes wäre der Poschiavino zwar auch ohne Kraftwerkbetrieb nicht ideal, aber bei fehlendem Schwall-Sunk-Wechsel doch stark verbessert. Schon der Weiterbetrieb stelle eine schwerwiegende Beeinträchtigung dar. Viel massiver sei die Beeinträchtigung aber bei einem weiteren Aus-
12/35 Wasserwirtschaft PVG 2007 172 bau der Anlagen. Es würde dann praktisch jedes aquatische Leben im Poschiavino verunmöglicht. Es müsse daher geprüft werden, ob geeignete Massnahmen ergriffen werden könnten, um diese Beeinträchtigung zu verhindern oder zu mindern. Dabei seien auch die wirtschaftlichen Interessen des Betreibers zu berücksichtigen. Gewisse Möglichkeiten seien zwar geprüft, aber verworfen worden. Der Bau eines Schwallrückhaltebeckens sei aus verschiedenen Gründen abgelehnt worden. Nicht geprüft habe man aber andere wirtschaftlich tragbare Varianten, z.B. die Erstellung eines unterirdischen Schwallrückhaltebeckens, wie es andernorts schon in Betrieb sei. Es sei eine entsprechende Studie zu erstellen. Die RE habe die Möglichkeit einer direkten Ableitung des turbinierten Wassers in den Lago di Poschiavo mit energetischer Nutzung in einer neu zu erstellenden Kraftwerkstufe durch ein lngenieurbüro prüfen lassen und dieses sei zum Schluss gelangt, dass eine solche Anlage technisch realisierbar und aus energiewirtschaftlicher Sicht wirtschaftlich sei. Im Rahmen des vorliegenden Verfahrens habe die RE dann eine Aktualisierung der Kostenschätzung vorgenommen und sei zum Schlusse gelangt, dass die Betriebs- und Unterhaltskosten sich um 60% verteuert hätten. Der Gestehungspreis erhöhe sich auf 28.02 Rp./kWh. Eine Begründung dafür gebe die RE nicht an. Wenn die Regierung diese Schätzung unbesehen übernommen habe, habe sie ihre Abklärungspflicht verletzt. Die Sache sei daher an die Regierung zurückzuweisen. Die Studie zeige, dass die direkte Ableitung wirtschaftlich sei. Selbst wenn aber tatsächlich von Gestehungskosten von 28.02 Rp./kWh auszugehen wäre, müsste eine Mischrechnung über sämtliche Anlagen gemacht werden. Dabei würde sich zeigen, dass sich der durchschnittliche Gestehungspreis durch diese neue Stufe bloss um 0.66 Rp./kWh erhöhen würde. Zusammenfassend sei festzuhalten, dass die direkte Ableitung des Betriebswassers in den Lago di Poschiavo mit energetischer Nutzung oder allenfalls auch die Erstellung eines unterirdischen Schwallrückhaltebeckens als geeignete Massnahme im Sinne von Art. 9 Abs. 1 BGF anzusehen seien. Eine Abwägung der Gesamtinteressenlage im Sinne von Art. 9 Abs. 2 BGF komme daher nicht in Frage bzw. nur dann, wenn sich die genannten Massnahmen wider Erwarten als ungeeignet erwiesen. Wenn eine Abwägung der Gesamtinteressenlage vorgenommen werde, dann könnte dem Projekt «Erneuerung und Ausbau» die Genehmigung aus fischereilichen und umweltrechtlichen Aspekten nicht erteilt werden. Der Konzessionsgenehmigung stünden nicht nur Art. 7 ff. BGF, sondern auch Ziff. 1 des Anhanges 1 zur
12/35 Wasserwirtschaft PVG 2007 173 GschV sowie Art. 23 WRG entgegen. Der Sachverhalt sei somit bezüglich dieser Fragen ungenügend abgeklärt worden. b) Die Regierung geht mit den Rekurrentinnen darin einig, dass die Schwall-Sunk-Problematik im Lichte der Art. 7 ff. BGF zu beurteilen sei. Art. 9 BGF sehe für Neuanlagen ein zweistufiges Verfahren vor: In einem ersten Schritt sei nach Massnahmen zu suchen, welche geeignet seien, die Bedingungen von Art. 9 Abs. 1 lit. a-d BGF zu erfüllen. Deren Anordnung erfolge gemäss Art. 9 Abs. 1 BGF nach einer Interessenabwägung, welche die natürlichen Gegebenheiten und allfällige andere Interessen berücksichtigten. Wenn sich keine Massnahmen finden würden, welche schwerwiegende Beeinträchtigungen von Interessen der Fischerei im Sinne von Art. 1 BGF verhinderten, müsse in einem zweiten Schritt nach der Abwägung der Gesamtinteressenlage entschieden werden (Art. 9. Abs. 2 BGF). Wenn geltend gemacht werde, dass die Regierung die Möglichkeit eines unterirdischen Rückhaltebeckens ausser Acht gelassen habe, erweise sich dieser Einwand als nicht sachgerecht. Ein solches Rückhaltebecken müsste ein Fassungsvermögen von 230 000 m3 aufweisen, was in der Talebene bei Robbia technisch nicht machbar sei. Abgesehen davon müsste für den Aushub ein geeigneter Deponiestandort gefunden werden. Es müssten zudem weitere betriebsbedingte Vorgaben erfüllt sein, etwa ein Standort unterhalb der Wasserrückgabe, ein minimales Gefälle für die Entleerung usw. All dies stehe einer Realisierung eines Rückhaltebeckens im Wege, so dass auf eine vertiefte Prüfung einer solchen Variante habe verzichtet werden können. Mit der separaten Ableitung des turbinierten Wassers in den Lago di Poschiavo habe sich die Regierung genügend befasst. lm Rahmen des Umweltverträglichkeitsberichtes 91 habe die RE eine Kraftwerkstufe Li Geri zwischen Robbia und Lago di Poschiavo geprüft. Die Anlagekosten hätten Fr. 80 Mio. betragen, was zu Gestehungskosten von 26 Rp./kWh geführt hätte. Diese Kostenberechnung sei jetzt aktualisiert worden und man sei wegen der gestiegenen Bau- und Unterhaltskosten auf Gestehungskosten von ca. 28 Rp./kWh gekommen, was keinen wirtschaftlichen Betrieb mehr zulasse. Die Regierung habe sich dabei auf die Beurteilung durch das Amt für Energie (AfE) verlassen. Die durchschnittlichen Gestehungskosten in den Partnerwerken im Kanton beliefen sich im Zeitraum 1979 – 2005 auf 5.28 Rp./kWh; sie hätten zwischen minimal 4 Rp./kWh im Jahre 1982/83 und maximal 7.75 Rp./kWh geschwankt. Strom in der Grundlast werde heute fürs Jahr 2010 auf einer Preisbasis von rund 7 Rp./kWh gehandelt,
12/35 Wasserwirtschaft PVG 2007 174 Strom in der Spitzenlast für rund 10 Rp./kWh. Die Gestehungskosten von 28 Rp./kWh lägen also weit über dem kantonalen Schnitt. Wenn die Rekurrentinnen geltend machten, die Gestehungskosten des Projektes «Erneuerung und Ausbau» lägen bereits bei 23.17 Rp./kWh, weshalb mit der Anordnung einer weiteren Kraftwerkstufe keine wesentliche Verteuerung verbunden sei, verkennten sie die Betriebsweise der Werke beim Projekt «Erneuerung und Ausbau». Deren grosses energiewirtschaftliches Potenzial liege nämlich in der Pumpspeichermöglichkeit zwischen dem Lago Bianco und der neu geplanten Zentrale Cavaglia II, wo kurzfristig nachgefragte Spitzen- und Regelenergie produziert werden könne. Dieser Pumpspeicherbetrieb erlaube einen interessanten Handel in einem ertragsreichen Marktbereich. Hier könne also nicht von den Gestehungskosten gesprochen werden ohne die genannten Handelsmöglichkeiten zu berücksichtigen. Der gleiche Fehler finde sich im Umweltverträglichkeitsbericht 95, wo ebenfalls davon ausgegangen worden sei, dass der Lago Bianco einfach als Saisonspeicher diene. Die Anordnung von Massnahmen habe sich nach dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz zu richten; die Massnahmen müssten also geeignet, erforderlich und zumutbar sein. Art. 9 Abs. 1 BGF präzisiere dies dahingehend, dass die natürlichen Gegebenheiten und allfällige anderen Interessen zu berücksichtigen seien. Dazu gehörten auch die wirtschaftlichen Interessen des Werkeigentümers. Die kantonale Umweltfachstelle, welcher nach bundesgerichtlicher Praxis in dieser Frage Gutachterstellung zukomme, habe ihre Betrachtung noch einmal dargelegt: Der Poschiavino sei unterhalb von Robbia morphologisch stark bis sehr stark beeinträchtigt. Verbauungsmassnahmen seien ab 1835 vorgenommen worden, speziell auch nach 1987 im Gefolge des verheerenden Hochwassers. Die Verbauungen seien aber nie wegen der Wasserkraftnutzung erfolgt. Der heutige Zustand sei daher als Referenzzustand massgebend und nicht ein renaturierter Poschiavino. Die Fachstellen gelangten nun zwar zum Schluss, dass zusätzliche Beeinträchtigungen der aquatischen Fauna des Poschiavino bei beiden Projekten eintreten werden, dass diese Beeinträchtigungen aus fischereilicher Sicht aber mit den angeordneten Kompensationsmassnahmen abgegolten werden könnten. Dazu trage insbesondere der Zusammenschluss von Parabogi und Acquasella mit guten Laichgründen bei. Das damit geschaffene wertvolle Fischhabitat sei als ebenso wertvoll einzustufen wie die hypothetischen Laichareale im Poschiavino unterhalb Robbia ohne Kraftwerkbetrieb. Der verminderte fischereiliche
12/35 Wasserwirtschaft PVG 2007 175 Ertrag werde zusätzlich abgegolten. Damit seien die Voraussetzungen von Art. 9 Abs. 1 BGF für den Weiterbetrieb der bestehenden Anlagen erfüllt. Beim Projekt «Erneuerung und Ausbau» könnten die als realisierbar zu betrachtenden und auch vorgesehenen Massnahmen die Beeinträchtigungen nicht beseitigen. Indessen seien diese in einer Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung der bestehenden Vorbelastungen als nicht derart gravierend zu bezeichnen, dass dem Projekt die Genehmigung versagt werden müsste. Es würden die Interessen am Ausbau der Kraftwerkstufen überwiegen. Gemäss Beurteilung der kantonalen Umweltfachstelle bestehe im Poschiavino ein Potenzial für Renaturierungsmassnahmen. Es sei daher zur Auflage gemacht worden, dass für den Fall einer umfassenden Renaturierung des Poschiavino im Rahmen einer Interessenabwägung zu beurteilen sei, inwieweit von der RE aufgrund veränderter Umstände zusätzliche Massnahmen zur Schwallminderung zu treffen seien. Die Renaturierung werde das Spektrum möglicher Massnahmen erweitern. Der von der RE zu tragende finanzielle Aufwand für diese zusätzlichen Massnahmen betrage rund 20% der von der öffentlichen Hand aufgewendeten Mittel, maximal Fr. 6 Mio. c) Die RE vertritt ebenfalls die Auffassung, Referenzzustand sei nicht ein fischökologisch intakter Poschiavino, sondern der bestehende Zustand eines weitgehend verbauten, kanalisierten mit grober künstlich abgepflästerter Sohle versehener Fluss. Auf Grund der massiven, kraftwerksfremden Beeinträchtigungen des Poschiavino sei der UVB 95 wie auch das ANU zum Schluss gelangt, dass eine direkte Ableitung des Betriebswassers nur sinnvoll sei, wenn gleichzeitig auch die Ufer des kanalisierten Poschiavino renaturiert würden, weil eine durch die direkte Ableitung erwirkte Minderbelastung des Poschiavino höchst bescheiden wäre. UVB 95 besage auch, dass die freie Fischwanderung auch bei fehlendem Schwall kaum verbessert wäre. Gemäss ihrem Rechtsbegehren wandten sich die Rekurrentinnen nur gegen das Ausbauprojekt, nicht aber gegen den Weiterbetrieb der bestehenden Anlagen. Beim Projekt «Erneuerung und Ausbau» erhöhe sich das Schwallverhältnis auf 1:34, in ausserordentlichen Fällen bis auf 1:40. Allerdings betreffe dies nicht das ganze Jahr, sondern nur die Wintermonate November – April, wenn auch das Leben im Bach eine Ruhephase durchlaufe. Es treffe zu, dass sich die ökologische Situation im Poschiavino verschlechtere, z.B. durch einen jährlichen Ausfall des Fischertrages von 105 kg. Dafür sei indessen eine finanzielle Kompensation zu leisten. Auch das BUWAL habe
12/35 Wasserwirtschaft PVG 2007 176 diese Verschlechterung als gesetzeskonform eingestuft. Das ANU sei begutachtend zum Schlusse gekommen, dass die vorgeschlagenen Ersatzmassnahmen zur Kompensation der schwallbedingten fischereilichen Beeinträchtigungen geeignet seien. Die separate Ableitung mit energetischer Nutzung bedinge eine zusätzliche Kraftwerkstufe, was durch die verliehene Konzession gar nicht gedeckt wäre. Hierzu bedürfte es einer zusätzlichen Konzession, für deren Erteilung die Gemeinde Poschiavo zuständig wäre. Zudem sei dies wirtschaftlich untragbar und vollkommen unverhältnismässig. Die Berechnung der RE ergebe für eine zusätzliche Kraftwerkstufe einen negativen Barwert von Fr. 41 Mio. Eine solche Zusatzbelastung wäre ein eigentlicher Projektkiller. Das unterirdische Schwallrückhaltebecken sei Utopie. Hier würden Investitionen von Fr. 42 Mio. anfallen. Zudem sei es technisch kaum machbar. Die getroffenen Kompensationsmassnahmen seien vernünftig und tragbar. 6. a) In formeller Hinsicht ist zunächst festzuhalten, dass die Rekurrentinnen das Schwallregime entgegen der Ansicht der Rekursgegner nicht nur im Hinblick auf das Ausbauprojekt, sondern auch hinsichtlich der Weiterführung der bestehenden Anlagen angefochten haben. Das Rechtsbegehren gemäss Ziff. 2 des Rekurses ist weit gefasst und verlangt die Aufhebung beider Konzessionen. Es ist daher ohne weiteres davon auszugehen, dass sich der Rekurs gegen beide Projekte richtet. Die Rekurrentinnen haben dies in der Replik auch klar gestellt. b) Die Parteien sind sich zu Recht darin einig, dass auf die zu beurteilenden Fragen die Art. 7 ff. BGF anwendbar sind. Art. 9 BGF sieht für die Beurteilung von Neuanlagen ein zweistufiges Vorgehen vor: In einem ersten Schritt ist nach Massnahmen zu suchen, welche geeignet sind, die Bedingungen von Art. 9 Abs. 1 lit. a bis d BGF zu erfüllen. Deren Anordnung erfolgt gemäss Art. 9 Abs. 1 BGF nach einer Interessenabwägung, welche die natürlichen Gegebenheiten und allfällige andere Interessen berücksichtigt. Lassen sich im Rahmen dieser Beurteilung keine Massnahmen finden, welche schwerwiegende Beeinträchtigungen von Interessen der Fischerei im Sinne von Art. 1 BGF verhindern, so muss in einem zweiten Schritt nach der Abwägung der Gesamtinteressenlage entschieden werden (Art. 9 Abs. 2 BGF). Bei bestehenden Anlagen sollen nach Art. 10 BGF Massnahmen nach Art. 9 Abs. 1 getroffen werden, soweit sie wirtschaftlich tragbar sind. Das Verwaltungsgericht ist nun nach Würdigung der Argumentation der Parteien und der sehr umfangreichen Akten und Amtsberichte
12/35 Wasserwirtschaft PVG 2007 177 zum Schluss gelangt, dass die Regierung den massgebenden Sachverhalt genügend abgeklärt und die zumutbaren und verhältnismässigen Massnahmen angeordnet hat. Wenn sie die von den Rekurrentinnen darüber hinaus verlangten Abklärungen und Massnahmen nicht getroffen hat, hat sie dabei ihr Ermessen weder missbraucht noch überschritten. Im Einzelnen ist dazu noch Folgendes zu erwägen: 7. a) Zunächst ist für die Beurteilung der angeordneten Massnahmen ein Referenzzustand für den Poschiavino zu definieren. Entgegen der Ansicht der Rekurrentinnen geht die Regierung dabei zu Recht vom jetzigen Zustand des stark verbauten Flusses und nicht von einem renaturierten Fluss aus. Denn die bestehenden Verbauungen des Poschiavino mit stark abgepflästerter Sohle sind nicht Folge des bisherigen Kraftwerksbetriebes, sondern wurden im Laufe vieler Jahrzehnte zum Zwecke des Hochwasserschutzes vorgenommen. b) Das Projekt «Weiterbetrieb der bestehenden Anlagen» enthält gemäss dem angefochtenen Genehmigungsentscheid drei Massnahmenpakete im Sinne von Art. 9 Abs. 1 BGF, um die Beeinträchtigungen des Poschiavino durch den Kraftwerksbetrieb zu kompensieren. Die kantonale Umweltfachstelle ist in ihrem Beurteilungsbericht zum Ergebnis gelangt, dass die vorgeschlagenen fischereilichen Ersatzmassnahmen geeignet seien, den kraftwerksbedingten Verlust der natürlichen Fortpflanzung zu ersetzen (vgl. ANU Beurteilungsbericht vom 27. Juni 2003). Die Regierung hat im Genehmigungsentscheid geprüft, ob weitere Massnahmen im Sinne von Art. 9 Abs. 1 BGF anzuordnen sind. Im Rahmen einer sorgfältigen Interessenabwägung hat sie sich mit den «natürlichen Gegebenheiten», worunter insbesondere die Auswirkungen der Wasserstandsschwankungen sowie die flussbaulich vorbelastete Situation des Poschiavino fallen, und den «allfälligen anderen Interessen», mithin den wirtschaftlichen Interessen der Kraftwerkseigentümerin, auseinandergesetzt. Sie ist hierbei in Übereinstimmung mit der kantonalen Umweltfachstelle zum Ergebnis gelangt, dass die im Projekt «Weiterbetrieb der bestehenden Anlagen» vorgesehenen Massnahmen genügen, um die Anforderungen von Art. 9 Abs. 1 BGF zu erfüllen, und dass infolgedessen von zusätzlichen fischereilichen Auflagen abzusehen sei. Die Rekurrentinnen halten dem nichts entgegen, was das Abstellen der Regierung auf den Bericht der Umweltfachstelle als ermessensmissbräuchlich erscheinen liesse. Vielmehr beschränken sie sich auf allgemeine theoretische Äusserungen zum ihrer An-
12/35 Wasserwirtschaft PVG 2007 178 sicht nach richtigen Schwall-Sunk-Verhältnis und den Hinweis auf eine Fernsehsendung. Abgesehen davon, dass es keine gesetzliche Grundlage für ein bestimmtes Schwall-Sunk-Verhältnis gibt, reicht diese Kritik nicht aus, um die Darlegungen der Regierung zu den konkreten Verhältnissen als unzutreffend zu qualifizieren. 8. a) Das Projekt Erneuerung und Ausbau enthält im Sinne von Art. 9 Abs. 1 BGF dieselben Massnahmenpakete wie das Projekt Weiterbetrieb der bestehenden Anlagen. Auch in diesem Fall sind die fischereilichen Massnahmen nach der Beurteilung der Umweltfachstelle geeignet, den kraftwerksbedingten Verlust der natürlichen Fortpflanzung zu ersetzen. Sie vermögen allerdings die zusätzlichen fischereilichen Beeinträchtigungen im Poschiavino nicht zu beseitigen. Die Regierung hat deshalb im Rahmen einer Interessenabwägung die Anordnung weiterer Massnahmen geprüft. Diese Prüfung umfasste im Wesentlichen betriebliche Auflagen, den Bau eines (oberirdischen) Schwallrückhaltebeckens, die separate Ableitung des Betriebswassers ohne Energieproduktion und eine Ableitung des Betriebswassers in einer weiteren Kraftwerksstufe Robbia – Li Geri (vgl. Genehmigungsentscheid S. 85ff.). Die Rekurrentinnen beanstanden diese Prüfung als ungenügend. Die Vorwürfe der Rekurrentinnen richten sich gegen die Erwägungen der Regierung zur separaten Ableitung mit anschliessender Energieproduktion. Darüber hinaus rügen die Rekurrenten, der Bau eines unterirdischen Schwallrückhaltebeckens sei nicht geprüft worden. b) Die Rekurrentinnen begründen ihre Vorwürfe in erster Linie damit, dass eine Kraftwerksstufe Robbia – Li Geri entgegen den Annahmen der Regierung als wirtschaftlich zu beurteilen sei. Anhand eines Zeitungsartikels in der Südostschweiz und der Preisliste der IBC Chur bringen sie vor, der Preis für Spitzenenergie betrage bereits im Jahre 2007 13 Rp./kWh und reiche bis zu 27 Rp./kWh für zertifizierten Strom aus Wasserkraft. Damit vermögen sie die oben wiedergegebene Argumentation der Regierung, die sich im Übrigen bei ihrer Wirtschaftlichkeitsprüfung auf die Angaben des Amtes für Energie gestützt hat, nicht als unzutreffend erscheinen zu lassen. Die Rekurrentinnen verwechseln offenbar die Gestehungskosten mit den Marktpreisen für produzierten Strom und den Endkundenpreisen. Vorliegend betragen aber schon die reinen Gestehungskosten rund 28 Rp./kWh. Entgegen der Annahme der Rekurrentinnen sind diese Gestehungskosten durchaus realistisch, wie sich den Fachberichten entnehmen lässt. Insbesondere hat das Amt für Energie die Frage der Wirtschaftlichkeit
12/35 Wasserwirtschaft PVG 2007 179 eines solchen Projektes beurteilt und ist zum Schluss gekommen, dass mit dieser Kraftwerkstufe auf weite Sicht kein wirtschaftlicher Betrieb möglich sei. Daran ändert sich auch dadurch nichts, dass die Gestehungskosten des Projektes «Erneuerung und Ausbau» bereits 23.17 Rp./kWh betragen. Wie die Gegenparteien völlig zu Recht einwenden, liegt das grosse energiewirtschaftliche Potential dieses Vorhabens in der Pumpspeichermöglichkeit zwischen dem Lago Bianco und der neu geplanten Zentrale Cavaglia II, wo kurzfristig nachgefragte Spitzen- und Regelenergie produziert werden kann. Daraus ergibt sich eine hohe Ertragsfähigkeit, was bei der anderen Kraftwerkstufe überhaupt nicht der Fall ist. Berücksichtigt man weiter, dass die Umweltfachstelle das Ausbauprojekt in ihrer Schlussbeurteilung als den bundesrechtlichen Vorschriften zum Schutz der Umwelt entsprechend qualifiziert hat und dass die erwähnten fischereilichen Massnahmen angeordnet wurden und ausserdem im angefochtenen Entscheid (S. 135) überdies noch ein Vorbehalt für den Fall einer Renaturierung des Poschiavino aufgenommen wurde, und stellt dem andrerseits die öffentlichen Interessen, die auch von den Rekurrentinnen nicht in Abrede gestellt werden, und das Interesse der Kraftwerksgesellschaft an der Realisierung des Projektes gegenüber, erwiese sich die Erstellung der zusätzlichen Kraftwerksstufe als völlig unverhältnismässig. Hinzu kommt, wie die Gegenparteien zu Recht geltend machen, dass es für die Realisierung einer weiteren Kraftwerkstufe einer zusätzlichen Konzession der Gemeinden bedürfte. Eine solche wurde nie erteilt und war demzufolge auch nicht Gegenstand des Genehmigungsverfahrens, weshalb sie auch nicht Rekursgegenstand sein kann. Offenkundig sind auch die Voraussetzungen für eine Zwangsverleihung gemäss Art. 12 BWRG nicht gegeben. Ebenfalls unverhältnismässig wäre die Errichtung eines unterirdischen Rückstaubeckens. Dieses Ansinnen erweist sich als offenkundig unrealisierbar. Das Becken müsste die riesige Kubatur von 230 000 m3 aufweisen, was in der Talebene bei Robbia kaum machbar wäre. Problematisch wäre die Deponie des Aushubes. Der Standort des Beckens müsste sich unterhalb der Wasserrückgabe befinden, damit es überhaupt gefüllt werden kann, und müsste überdies mit einem minimalen Gefälle wegen der Entleerung versehen werden. Es entstünden Baukosten von über 40 Mio. Franken. Aus alldem ergibt sich, dass diese Variante ohne weitere Abklärungen verworfen werden durfte.
12/35 Wasserwirtschaft PVG 2007 180 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Vorinstanz für die Regelung des Schwallregimes genügend Abklärungen getroffen und ihr Ermessen bei der Interessenabwägung nicht missbraucht oder überschritten hat. 9. a) Die Rekurrentinnen werfen der Regierung schliesslich vor, sie habe die Bestimmungen über die Sicherung angemessener Restwassermengen gemäss Art. 29 ff. GSchG verletzt, weil sie zulasse, dass die Abflusstiefe zwischen Permunt und Robbia in Ausnahmesituationen unter 20 cm sinke. Insbesondere habe sie zu Unrecht eine Interessenabwägung vorgenommen und dabei die wirtschaftlichen Interessen der RE mitberücksichtigt. Diese Rüge ist unbegründet. Die Regierung hat die Mindestrestwassermenge gemäss Art. 31 Abs. 1 GSchG gestützt auf den Restwasserbericht und die UVP 95 für den fraglichen Gewässerabschnitt mit 231l/s errechnet, was unter normalen Umständen auch ganzjährig erreicht wird. Nach Angaben in den beiden Berichten gibt es aber ausnahmsweise Situationen, in welchen dies nicht der Fall ist. Dies gilt, wenn die Versickerungsmenge über 155 l/s liegt und der Zufluss aus dem Pedröl nur noch 40 l/s ausmacht. Daher wurde für diese Ausnahmesituationen ein Sonderregime angeordnet: Wenn die Wassertiefe beim Profil 18 nicht mehr 15 cm erreicht, werden die Dotierwassermengen an den Fassungen Braita und Salva um maximal 140 l/s erhöht; verantwortlich dafür ist der Fischereiaufseher. Demgegenüber beantragen die Rekurrentinnen, dass beim Profil 18 eine Wassertiefe von 20 cm nicht unterschritten und dass daher auf eine Limitierung der Erhöhung der Dotierung (140 m/s) verzichtet werde. b) Art. 31 Abs. 2 lit. d GSchG verlangt, dass die für die freie Fischwanderung erforderliche Wassertiefe gewährleistet sein muss. In der Botschaft zum GSchG ist zwar davon die Rede, dass in der Regel ganzjährig eine mindestens 20 cm tiefe Rinne offen gehalten werden müsse. In der Wegleitung des BUWAL zu den angemessenen Restwasseremengen heisst es aber auf S. 46, dass die ökologischen Erfordernisse im konkreten Falle zu berücksichtigen seien. Vorliegend ist nun die Situation durch die zuständigen Fachstellen beurteilt worden. Das ANU hat in seiner Beurteilung vom 25. August 1998 festgehalten, dass auf eine generelle Erhöhung der Restwassermenge verzichtet werden könne, da der ungünstigste Fall mit Wassertiefen unter 20 cm sehr selten auftrete. Das ANU hielt weiter fest, dass solche Ausnahmesituationen eine Stresssituation für die Fische darstellten. Die Gewässertiefe von 15 cm behindere aber die Wanderung auch grösserer Fische
12/35 Wasserwirtschaft PVG 2007 181 nicht. Es entstehe allenfalls eine kurzfristige Beeinträchtigung. Dies ist auch nach der Wegleitung des BUWAL ohne weiteres zu tolerieren. Art. 31 Abs. 2 lit. d GSchG stipuliert nicht eine ständige Wassertiefe von 20 cm, sondern verlangt eben nur, dass die freie Fischwanderung gewährleistet ist. Die dazu nötigen Dotierwasserabgaben sind im Einzelfall nach Massgabe der vorherrschenden Verhältnisse festzulegen. Auch in einem natürlichen Gewässer finden Wasserstandsschwankungen statt. Ebenso kann es in unbeeinflussten Gewässerstrecken während kürzerer Perioden zu einem Unterbruch der Fischwanderung kommen, ohne dass das Gewässer dadurch als generell nicht fischgängig qualifiziert werden müsste. Die Regierung hat sich im Genehmigungsentscheid der einhelligen fachlichen Qualifikation der kantonalen Fachstellen angeschlossen, wonach die beantragte Dotierwasserregelung mit den vorgesehenen Massnahmen für Ausnahmesituationen die Anforderungen von Art. 31 Abs. 2 GSchG erfüllt. Unter diesen Umständen kann keine Rede davon sein, dass sie ihr Ermessen missbraucht oder überschritten hat. Genügen aber die getroffenen Anordnungen demnach ohnehin den gesetzlichen Mindestanforderungen, erübrigt sich auch die Prüfung der Frage, ob eine Interessenabwägung zulässig war. c) Schliesslich fordern die Rekurrentinnen zusätzliche Untersuchungen der Abflussverhältnisse zwischen Permunt und Robbia. Sie begründen diese Forderung mit der Komplexität der Versickerungsverhältnisse in der betroffenen Gewässerstrecke sowie mit den veränderten klimatischen Verhältnissen (vgl. Replik, Ziff. ll.C.3.4., S. 17). Der Umstand, dass die Versickerungsverhältnisse zwischen Permunt und Robbia als komplex zu bezeichnen sind, heisst nicht gleichzeitig, dass sie ungenügend abgeklärt worden wären. Die entsprechenden Untersuchungen in den Umweltverträglichkeitsberichten sind von der kantonalen Umweltfachstelle nicht beanstandet worden. Das ANU war ohne weite res in der Lage, diese Darlegungen in den Umweltverträglichkeitsberichten zu beurteilen. In Bezug auf die derzeitigen tiefen hydrologischen Abflussverhältnisse ist auf die Fachmeinung des ANU abzustellen, wonach die in den Umweltverträglichkeitsberichten gemachten Aussagen auf der Analyse von langen Datenreihen zu den Abflussverhältnissen im Poschiavino beruhen, wie dies Art. 4 lit. h GSchG verlangt. Aus wissenschaftlicher Sicht wäre es unzulässig, aus den Verhältnissen der letzten wenigen Jahre eine Prognose für die zukünftigen Abflussverhältnisse zu machen. Dies gilt auch für den Einbezug einer kurzen weiteren
12/35 Wasserwirtschaft PVG 2007 182 Beobachtungsperiode, wie sie von den Rekurrentinnen gerichtlich gefordert wird. U 06 93 Urteil vom 6. Juli 2007 Dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten noch hängig.