11/24 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2005 159 Vorsorgliche Verfügungen. Vorläufige Einräumung einer Rechtsposition. Anwendungsfall bei Gefahr für Leib und Leben. – Voraussetzungen und Wirkung der vorläufigen Einräumung einer Rechtsposition im Rahmen vorsorglicher Verfügungen ( E.1). – Erstellung von Lawinensprengmasten während hängi- gen Rekursverfahrens gegen die dafür erteilte Baubewil- ligung; Interessenabwägung ( E.2 ). Decisioni provvisionali. Temporanea concessione di una posizione giuridica. Caso d’applicazione per pericolo mortale. – Presupposti ed effetti della temporanea concessione di una posizione giuridica nell’ambito di misure provvisio- nali ( cons. 1). – Posa di pali detonanti per provocare lavine durante una procedura di ricorso pendente contro il rilascio della relativa licenza di costruzione; ponderazione degli interessi ( cons. 2 ). Erwägungen: 1. a) Gemäss Art. 57 VGG kommt der Einreichung eines Rekurses keine aufschiebende Wirkung zu. Der Vorsitzende bzw. auf Prozessbeschwerde hin das Gericht können jedoch gemäss Art. 31 VGG zum Schutze der im Streite liegenden Rechte und Interessen die aufschiebende Wirkung für die Dauer des Verfahrens erteilen. Mit der aufschiebenden Wirkung soll verhindert werden, dass in die Rechtsposition des Bürgers eingegriffen und diesem dadurch unter Umständen ein irreparabler Schaden zugefügt wird. Die bisherige, vor Verfügungserlass bestehende Rechtslage soll daher beibehalten werden ( Kuhn, Der vorläufige Rechtsschutz im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren, S. 24 ). Diesem Interesse, in der Regel des Privaten, von dessen Wahrung unter Umständen der Sinn einer Beschwerdemöglichkeit überhaupt abhängen kann, steht das Interesse der Verwaltung an der sofortigen Vollstreckung, dem verzugslosen, schlagkräftigen Handeln gegenüber ( Kuhn, a.a.O., S. 25 ). Geht es um Verfügungen, mit welchen ein Adressat begünstigt und weitere belastet werden, sind auch diese Interessen in Erwägung zu ziehen. Es geht mithin um eine allseitige Abwägung der sich widerstrebenden öffentlichen und privaten Interessen. In dieser Konstellation gilt es zu beach- 24
11/24 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2005 160 ten, dass es aus der Sicht der von der Verfügung begünstigten Partei darum geht, eine bereits eingeräumte Rechtsposition für die Dauer des Verfahrens beibehalten zu dürfen. Bildhaft gesprochen, soll die Zeit bis zum Erlass einer endgültigen Entscheidung überbrückt werden; niemals ist jedoch gewiss, ob die Brücke sich auf die Dauer als tragfähig erweist ( Baur, Studien zum einstweiligen Rechtsschutz, S. 11). Dabei liegt es in der Natur des vorläufigen Rechtsschutzes, dass seine Institute Wirkungen äussern und Tatsachen schaffen können, die sich nachträglich nur schwer rückgängig machen lassen. Die einstweilige Gewährung einer Rechtsposition ist somit gerade ein Wesensmerkmal des vorläufigen Rechtsschutzes ( Kuhn, a.a.O., S. 181 ). So kann es sich aufdrängen, einen Zustand vorläufig zu regeln und derart eine Partei für die Dauer des Verfahrens gleichzustellen wie beim Obsiegen im Hauptprozess. Derartige Massnahmen sind jedoch nur zulässig, wenn diese andernfalls Nachteile erleidet, die nicht mehr ausgeglichen werden können und die hinzunehmen ihr nicht zugemutet werden kann ( Kuhn, a.a.O., S. 200 ). Ebenso ist es erforderlich, dass sich das mit der angefochtenen Verfügung geregelte Begehren um Einräumung einer Rechtsposition, zum Beispiel ein Gesuch um Erteilung einer Baubewilligung, nicht von vorneherein als offensichtlich rechtsmissbräuchlich erweist. Zudem dürfen solche Massnahmen den Hauptentscheid in dem Sinne nicht vorwegnehmen, dass sie irreversibel sind ( Kuhn, a.a.O., S. 181, 201). Sie müssen mit anderen Worten im Fall des für die Partei negativen Ausganges des Hauptprozesses wieder rückgängig gemacht werden können, so dass sich der vor der angefochtenen Verfügung gegebene Zustand wieder herstellen lässt. b) Hinsichtlich der Wirkung der vorsorglichen Massnahmen ist festzuhalten, dass sie grundsätzlich in formelle Rechtskraft erwachsen. Indessen darf nicht übersehen werden, dass sie nur für die Dauer des Verfahrens gelten. Sie werden durch den Hauptentscheid abgelöst oder ersetzt und können daher keine Bindungswirkung für den Richter beim Hauptentscheid haben ( Kuhn, a.a.O., S. 254 ). Da die vorsorgliche Massnahme einen vorläufigen Zustand endgültig regelt, steht ihre Rechtsnatur der Annahme materieller Rechtskraft nicht entgegen. Die vorsorgliche Massnahme stellt ja die endgültige Regelung eines vorläufigen Zustandes und nicht die vorläufige Regelung eines endgültigen Zustandes dar ( Kuhn, a.a.O., S. 254 mit Hinweisen). 2. Mit Blick auf obige Ausführungen ist zunächst festzuhalten, dass sich der Gemeindevorstand dessen bewusst ist, dass er
11/24 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2005 161 die Lawinensprengmasten wieder abbrechen muss, falls der Rekurs im Hauptverfahren gutzuheissen ist. Dass er das damit verbundene finanzielle Risiko zu tragen bereit ist und das Interesse an der Vermeidung einer möglichen Lawinenkatastrophe höher einstuft als den möglichen finanziellen Verlust durch einen Abbruch der Vorrichtungen, liegt in seinem Handlungsspielraum als verantwortliche Behörde. Es ist nicht Sache der Rekurrenten, diese Beurteilung zu beanstanden, trägt doch die Konsequenzen dafür allein die Gemeinde. Massgebend ist in diesem Zusammenhang einzig, dass der von den Rekurrenten verpönte Zustand im Falle ihres Obsiegens wieder rückgängig gemacht werden könnte. Es fragt sich damit noch, ob die Interessen der Rekurrenten an der Erteilung der aufschiebenden Wirkung schwerer wiegen als jene der Gemeinde an der sofortigen Ausführung der Lawinenschutzmassnahmen. Auszugehen ist dabei davon, dass das vorliegende Rekursverfahren vor Verwaltungsgericht spätestens bis Ende der laufenden Wintersaison abgeschlossen sein wird. Die Rekurrenten wären daher nur während drei bis vier Monaten von den Lawinenschutzmassnahmen betroffen, falls sie im Prozess Recht bekämen. An schutzwürdigen eigenen Interessen machen sie nur Beeinträchtigungen durch Lärm und Erschütterungen geltend, welche nach ihren Ausführungen entstehen, wenn die Sprengladungen zur Detonation gebracht werden. Wie die Gemeinde glaubhaft versichert, müssen während eines Winters nur relativ wenige Detonationen ausgelöst werden, um die Gefahrensituation zu beseitigen. Die Häufigkeit und die Stärke der Immissionen dürften sich daher weniger stark auswirken als einige Sommergewitter mit Blitz und Donner. Jedenfalls ist nicht im Geringsten nachvollziehbar, dass diese Immissionen den Rekurrenten für die Dauer eines einzigen Winters unzumutbar wären. Ihr Interesse an der Vermeidung der mit den Sprengungen verbundenen Immissionen für bloss diesen Zeitraum erscheint vielmehr als gering. Eine andere erst im Hauptverfahren zu entscheidende Frage ist es, ob es zulässig ist, dass die Lawinensprengmasten zur dauernden Einrichtung werden. Auf der anderen Seite ist das öffentliche Interesse an einem sofortigen wirksamen Lawinenschutz durch die fraglichen Masten enorm. Diesbezüglich kann auf das den Rekurrenten bekannte Gutachten des international renommierten spezialisierten Schnee- und Lawinenforschungsinstitutes vom 2. Mai 2005 verwiesen werden, wo zusammenfassend ausgeführt wird: «... Die Risikosituation verlangt umfangreiche Schutzmass-
11/24 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2005 162 nahmen. Als temporäre Schutzmassnahmen sind weiterhin Sperrungen und Einsätze der künstlichen Lawinenauslösung vorgesehen. Im roten Gefahrengebiet ist bei Extremsituationen mit der Zerstörung unverstärkter Gebäude zu rechnen. Für Personen besteht in Gebäuden und insbesondere im Freien eine starke Gefährdung. Bei Extremsituationen kann im blauen Gefahrengebiet für Personen im Freien und für unverstärkte Gebäude eine zumTeil erhebliche Gefährdung bestehen. Je nach Situation sind auch Anrisse unterhalb von Verbauungen möglich.» Das SLF empfiehlt aufgrund des Schadenspotentials die Verwendung von Lawinensprengmasten. Aufgrund dieser sachkundigen Ausführungen des SLF, an denen zu zweifeln nicht der geringste Anlass besteht, steht fest, dass insbesondere auch in L. und R. ein hohes Lawinenrisiko mit grossem Schadenpotential besteht. Selbstverständlich kann nicht mit Sicherheit gesagt werden, dass im kommenden Winter Lawinen, die grossen Schaden anrichten, niedergehen werden, ist doch die Zukunft prinzipiell nicht vorhersagbar. Die Eintrittswahrscheinlichkeit ist jedoch hoch, weshalb jederzeit damit zu rechnen ist. Das öffentliche Interesse an einem sofortigen optimalen Lawinenschutz für die fraglichen Siedlungsgebiete übertrifft daher das Interesse der Rekurrenten an der Vermeidung der sie störenden Immissionen für die Dauer des bevorstehenden Winters um ein Vielfaches. Es wäre geradezu leichtfertig, wenn nicht sogar grobfahrlässig, die Bauarbeiten für die Dauer des Rekursverfahrens zu verbieten. Wenn die Gemeinde den unverzüglichen Baubeginn nach Erteilung der Baubewilligung erlaubt und der Instruktionsrichter dies mit der angefochtenen Verfügung geschützt hat, ist das in keiner Weise zu beanstanden. Vielmehr haben diese Instanzen nichts anderes getan, als der ihnen obliegenden Verantwortung gerecht zu werden. Die Prozessbeschwerde erweist sich nach dem Gesagten als völlig unbegründet. R 05 121b Urteil vom 9. Dezember 2005