145 29 Wasserwirtschaft 13 Economia idrica Wasserkraftnutzung. Heimfallinventar. Zuständigkeit. –Von der Regierung genehmigte Heimfallinventare können beim Verwaltungsgericht angefochten werden. Utilizzazione delle forze idriche. Inventario delle parti d’impianto gravate da riversione. Competenza. – L’inventario delle parti d’impianto gravate da riversione approvato dal Governo può essere impugnato davanti al Tribunale amministrativo. Erwägungen: 1. Die Rekurrentin ist der Auffassung, die Verfügung des BVFD über das Heimfallinventar sei nichtig, da es dem kantonalen Departement an der Zuständigkeit fehle, hoheitlich festzustellen, welche Anlagen in das Heimfallinventar gehörten. Demzufolge erweise sich der Beschwerdeentscheid der Regierung als gegenstandslos. Massgebend sei Art. 71 WRG, wonach ein Gericht über die Anstände zwischen Konzedent und Konzessionär zu entscheiden habe. Dieser Einwand ist im Folgenden zu prüfen. 2.a) Art. 71 Abs. 1 WRG bestimmt, dass Streitigkeiten zwischen dem Konzessionär und der Verleihungsbehörde über die Rechte und Pflichten aus dem Verleihungsverhältnis in erster Instanz von der zuständigen kantonalen Gerichtsbehörde, in zweiter Instanz vom Bundesgericht entschieden werden. Die Regelung erfasst alle Anstände, die sich aus den durch die Verleihung geschaffenen, das Wassernutzungsrecht beschlagenden Beziehungen zwischen dem Konzessionär und der Verleihungsbehörde ergeben (Urteil des Bundesgerichtes vom 27. April 1995 i.S. Bielersee Kraftwerke AG, in Pra 85/1996 Nr. 43 5. 118, dort nicht publizierte E. 2b/bb; BGE 126 II 174, E. 1b). Wie das Bundesgericht bereits im Jahre 1923 festgehalten hat, wird das «Verleihungsverhältnis» nicht allein durch die Bestimmungen des Verleihungsaktes, sondern auch durch die darauf bezüglichen Normen der allgemeinen Rechtsordnung des Bundes und der Kantone beherrscht. Es würde dem Wortlaut und Zweck des Art. 71 widersprechen, von der darin enthaltenen Gewährleistung einer unabhängigen Entscheidungsbe-
146 13 / 29 Wasserwirtschaft PVG 2004 hörde Streitigkeiten auszunehmen, die sich über die Anwendung und Auslegung derartiger das Verhältnis mitbeherrschender allgemeiner Normen des Konzessionsrechts oder über die Frage erheben, ob eine Verleihung damit im Einklang stehe und ob die allgemeine oder die besondere Norm vorgehe. In jenem weiteren Sinne sei die Vorschrift denn auch schon in zwei früheren Fällen aufgefasst worden, wo es sich um die Auslegung ergänzender kantonalgesetzlicher Vorschriften über die periodische Neubestimmung des Wasserzinses, bzw. um die Anfechtung einer konzessionsmässigen Wasserzinsauflage für eine bestimmte Periode wegen Widerspruchs zu Art. 50 Abs. 1 WRG gehandelt habe (vgl. BGE 49 I 574). Ob ein Rechtsstreit vorliegt, der eine Überprüfung im Verfahren der ursprünglichen Verwaltungsgerichtsbarkeit im Sinne von Art. 71 WRG und der dazu ergangenen Rechtsprechung erfordert, ist nachstehend zu prüfen. b) Nach seinem Wortlaut setzt Art. 71 WRG eine Streitigkeit zwischen dem Konzessionär und der Verleihungsbehörde voraus. Es fragt sich zunächst, ob der Kanton als Verleihungsbehörde betrachtet werden kann. Dies ist zu verneinen. Nach Art. 2 Abs. 1 WRG bestimmt das kantonale Recht, welchem Gemeinwesen (Kanton, Bezirk, Gemeinde oder Körperschaft) die Verfügung über die Wasserkraft der öffentlichen Gewässer zusteht. Das verfügungsberechtigte Gemeinwesen kann gemäss Art. 3 WRG die Wasserkraft selbst nutzen oder das Recht zur Benutzung anderen verleihen. Wo die Verfügungsberechtigung nicht dem Kanton selber zusteht, bedarf die Verleihung laut Art. 4 WRG der Genehmigung durch die kantonale Behörde. Im Kanton Graubünden steht nun die Gewässerhoheit seit jeher den Gemeinden zu. In der am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen neuen Kantonsverfassung wurde dies in Art. 83 Abs. 2 auf Verfassungsstufe verankert. Auf Gesetzesebene geschah dies schon längst, etwa in Art. 4 BWRG und Art. 119 ff. EGzZGB. Art. 7 BWRG hält ausdrücklich fest, dass das Nutzungsrecht mittels Konzession von den Gemeinden verliehen wird. Selbst bei Zwangsverleihungen durch den Kanton handelt die Regierung gemäss Art. 12 BWRG im Namen der Gemeinden. Die Beispiele liessen sich vermehren. Es kann daher keinem Zweifel unterliegen, dass in Graubünden die Territorialgemeinden Verleihungsbehörden sind und nicht die Regierung. Diese ist lediglich Aufsichts- und Genehmigungsbehörde (vgl. Art. 83 KV, 11 BWRG). Vorliegend geht es um eine Auseinandersetzung über das Heimfallinventar. Gemäss Art. 25 Abs. 1 BWRG hat dieses der Konzessionär zuhanden der Konzessionsgemeinden und des Kantons zu erstellen. Die
147 13 / 29 Wasserwirtschaft PVG 2004 Konzessionsgemeinden sind damit in die Auseinandersetzung einbezogen. Sie haben sich im Beschwerdeverfahren vor der Regierung auch geäussert und dem Standpunkt des Kantons angeschlossen. Insofern hat der Kanton nicht nur in eigenem Namen, sondern auch für die Konzessionsgemeinden verfügt. Unter diesem Blickwinkel kann davon ausgegangen werden, dass nicht nur eine Streitigkeit zwischen dem Kanton und der Konzessionärin, sondern auch eine solche zwischen den Verleihungsbehörden und der Konzessionärin vorliegt, womit eine Voraussetzung für die Anwendbarkeit von Art. 71 WRG gegeben ist. c) Art. 71 WRG setzt indessen gemäss seinem Wortlaut auch voraus, dass es sich um eine Streitigkeit aus einem bestehenden Konzessionsverhältnis handelt. Es fragt sich, ob die Auseinandersetzung um das Heimfallinventar als solche qualifiziert werden kann. Dabei ist zunächst von Art. 42 BWRG auszugehen, der den Heimfall regelt und festlegt, welche Bauten und Anlagen unentgeltlich und welche gegen angemessene Entschädigung an die Verleihungsgemeinden und an den Kanton heimfallen. Bei Streitigkeiten über den Heimfall als solchen handelt es sich klarerweise um solche aus einem bestehenden Konzessionsverhältnis. Sie sind daher im Verfahren nach Art. 71 WRG zu beurteilen. Damit können jedoch Auseinandersetzungen um das Heimfallinventar nicht gleichgesetzt werden. Bezeichnenderweise befindet sich die Bestimmung über das Heimfallinventar nicht im 6. Kapitel des BWRG, wo das Ende der Konzession und der Heimfall geregelt werden. Art. 25 BWRG gehört vielmehr gesetzessystematisch zum 3. Kapitel, welches denTitel «Konzessionär und Konzessionsinhalt» trägt. Danach hat der Konzessionär das Heimfallinventar zuhanden der Konzessionsgemeinden und des Kantons zu erstellen. Das Inventar ist somit für jede neue Konzession zu erstellen und bildet insofern einen ihrer Bestandteile. Es gehört damit auch zum Konzessionsgesuch und ist mit diesem bei der Verleihungsbehörde einzureichen. Folglich ist es auch zusammen mit der Konzession durch die Regierung zu genehmigen. Der Konzessionsgenehmigungsentscheid seinerseits ist dann gemäss Art. 56 Abs. 3 BWRG mit Rekurs beim Verwaltungsgericht anfechtbar. Damit unterliegt auch das Heimfallinventar als Bestandteil der von der Regierung genehmigten Konzession der Anfechtbarkeit beim Verwaltungsgericht. Der Gesetzgeber verlangt nun allerdings die Einreichung des Inventars nicht nur bei der Begründung neuer Verleihungen. Vielmehr wollte er dieses Sicherungsinstrument auch für schon bestehende Konzessionen einführen. Deshalb hat er in Art. 85 BWRG
13 / 29 Wasserwirtschaft PVG 2004 148 übergangsrechtlich bestimmt, dass dieses Inventar auch bei bestehenden Konzessionen innerhalb von zwei Jahren einzureichen sei. Bei den altrechtlichen Konzessionen soll die Konzession also innerhalb von 2 Jahren durch das Heimfallinventar ergänzt werden. Wenn aber bei Neukonzessionen das Heimfallinventar Bestandteil der Konzession bildet, es also von den Gemeinden und dem Kanton zu genehmigen ist, ist nicht einzusehen, weshalb bei den nachträglich einzureichenden Inventaren ein anderes Verfahren zur Anwendung gelangen sollte. Dies verstösst auch nicht gegen den Grundgedanken von Art. 71 WRG, der einen richterlichen Rechtsschutz gewährleisten soll, kann doch der Genehmigungsentscheid der Regierung beim Verwaltungsgericht angefochten werden. Handelt es sich nach dem Gesagten bei Auseinandersetzungen um den Inhalt des Heimfallinventares somit nicht um Streitigkeiten aus einem bestehenden Konzessionsverhältnis, kommt Art. 71 WRG nicht zur Anwendung. Auch der verwaltungsinterne Verfahrensablauf ist nicht zu beanstanden. Da es sich bei der Einreichung des Heimfallinventares um eine Konzessionsergänzung untergeordneter Natur im Sinne von Art. 6 BWRV handelt, durfte die Regierung den Vollzug der Bestimmungen über das Heimfallinventar an das BVFD delegieren, dessen Verfügung wiederum der Verwaltungsbeschwerde an die Regierung unterliegt. Der Beschwerdeentscheid der Regierung ist alsdann nach dem Gesagten analog zu einem Genehmigungsentscheid beim Verwaltungsgericht mit Rekurs anfechtbar. Das Verwaltungsverfahren ist somit entgegen der Ansicht der Rekurrentin korrekt abgelaufen und keineswegs nichtig, weshalb der Rekurs im Hauptpunkt abzuweisen und die Streitsache materiell zu behandeln ist. U 03 106 Urteil vom 4. Mai 2004