11 / 27 Submission PVG 2004 137 Lap. Offerta che non soddisfa i requisiti del bando di concorso. Conseguenze. Variante. Ammissibilità . – Un’offerta che non soddisfa il bando di concorso deve essere esclusa dalla considerazione; se nessuna offerta soddisfa le condizioni d’appalto, s’impone il rifacimento della procedura (cons. 1, 3, 4). – Conseguenze di una mancata menzione della variante nel protocollo d’apertura delle offerte (cons. 2a). – La semplice proposta di poter eventualmente usufruire di dati materiali a prezzi magari più convenienti non può essere considerata una variante nel senso della Lap (cons. 2b). SubG. Angebot, welches den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht. Folgen.Variante. Zulässigkeit. – Ein Angebot, das den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht, muss von der Berücksichtigung ausgeschlossen werden; entspricht kein Angebot den Anforderungen der Ausschreibung, muss das Verfahren wiederholt werden (E.1, 3, 4). – Folgen für den Fall, dass eine Variante nicht im Eröffnungsprotokoll aufgeführt wird (E.2a). – Der nicht näher substantiierte Vorschlag, bestimmte Materialien zu einem eventuell billigeren Preis verwenden zu können, gilt nicht als Variante (E.2b). Fattispecie: 1. Scegliendo la procedura su invito, l’autorità comunale contattava X. e Y., chiedendo loro di voler proporre le proprie offerte per 5000 t di materiale alluvionale lavato e per 5000 t di materiale roccioso e sassoso. In allegato all’offerta, Y. indicava anche l’eventuale possibilità di prelevare materiale dai bacini di ritenzione in dotazione da Z., che a seconda del materiale avrebbe permesso di risparmiare il prezzo di trasporto al deposito. 2. I lavori venivano assegnati aY. La decisione era motivata nel senso che nessuna delle due ditte avrebbe offerto per la posizione 8a il materiale richiesto dal bando di concorso (materiale alluvionale di qualsiasi diametro, lavato, povero di componenti sabbiose). Poiché però il materiale offerto sotto la posizione 8b (materiale prevalentemente sassoso o roccioso, non lavato, proveniente da scavi, povero di componenti terrose o sabbiose) era pure considerato conforme allo scopo e ritenuta l’espressa possi- 27
11 / 27 Submission PVG 2004 138 bilità lasciata all’autorità appaltante dal capitolato di poter modificare le quantità di materiale indicate senza cambiamento dei prezzi, la posizione 8a delle due ditte veniva ricalcolata, per la ditta X. prendendo a fondamento il prezzo offerto per la posizione 8b di fr./ t 9.50 e per la ditta Y. prendendo a fondamento il prezzo invariato di fr./ t 6.– che la concorrente offriva alle posizioni 8a, 8b e, giusta quanto ritenuto dall’autorità comunale, anche per il materiale dai bacini di ritenzione in dotazione da Z. Dopo il nuovo calcolo della posizione 8a, l’offerta della ditta Y. risultava essere quella a miglior prezzo. Considerandi: 1. a) E’ in primo luogo controversa la questione di sapere se l’offerta della ricorrente corrispondesse o meno ai criteri del capitolato d’appalto e in particolare alle condizioni poste al punto 8a. Giusta i termini del concorso, era richiesta la fornitura di «materiale alluvionale di qualsiasi diametro, lavato, povero di componenti sabbiose (ad esempio materiale prelevato da un lago o da un corso d’acqua)». Il comune giustificava la richiesta di materiale lavato, adducendo di voler evitare un eccessivo, anche se provvisorio, intorbidamento dell’acqua. Che il materiale offerto dalla ricorrente sia materiale proveniente da scavi di roccia e non prelevato da laghi o da corsi d’acqua è ammesso dall’istante stessa. Con questo è però evidente che non si tratta di materiale alluvionale lavato, come richiesto alla posizione 8a. In questo senso l’offerta della ricorrente non si conformava ai requisiti del punto 8a del capitolato d’appalto. b) In principio, l’offerta della ricorrente non avrebbe potuto essere presa in considerazione giacché giusta quanto previsto all’art. 16 lett. c Lap, un’offerta che non soddisfa i requisiti del bando di concorso deve essere esclusa dalla considerazione. L’autorità comunale ha però preferito una soluzione diversa in considerazione del fatto che anche la seconda delle due offerte era affetta da un vizio analogo, nel senso che anche la seconda concorrente offriva per la posizione 8a della roccia da scavo e quindi del materiale non corrispondente alle richieste del punto 8a. Unica differenza era che la seconda concorrente, nell’«elenco provenienza dei materiali», allegato all’offerta, proponeva: «eventualmente si può prelevare materiale dai bacini in dotazione da Z. A seconda del materiale il Comune risparmia ev. il prezzo di trasporto al deposito!» 2. a) Per la ditta ricorrente, una variante come quella proposta sarebbe inammissibile sia dal profilo formale, non essendo
11 / 27 Submission PVG 2004 139 stata protocollata, sia materialmente. Dal canto suo, il comune non reputa che la variante andasse protocollata, trattandosi solo di una variante di provenienza di materiali ad ugual prezzo. La tesi non merita protezione. Il materiale fornito con la variante era quello che il comune effettivamente voleva alla posizione 8a. Si tratta quindi di un materiale non solo di provenienza diversa da quello proposto nell’offerta principale, ma anche di qualità diversa. La variante era pertanto da protocollare. Formalmente, occorre stabilire se il fatto che la variante non figurasse sul protocollo d’apertura delle offerte possa comportarne il suo annullamento, come preteso dalla ricorrente, per violazione del principio della trasparenza e dell’uguaglianza di trattamento tra concorrenti. Non avendo iscritto le varianti sul protocollo di apertura delle offerte, l’autorità d’aggiudicazione è incorsa in una manifesta violazione dell’art. 13 cpv. 3 Oap. L’esigenza di osservare dei criteri formali mira a garantire la trasparenza del procedimento (DTF 125 II 86s) e l’uguaglianza di trattamento dei concorrenti. Per non cadere in un formalismo eccessivo, questi criteri formali non possono però essere considerati fine a se stessi, ma devono avere come obiettivo ultimo il promuovimento del diritto materiale nel rispetto degli scopi e dei principi che reggono la regolamentazione in materia di appalti pubblici (PTA 2000 no. 64; STA U 03 102, U 01 135, 111 e 93 nonché U 99 39). Con l’apertura delle offerte e la messa a protocollo dei relativi importi offerti si garantisce a tutti i concorrenti che le offerte introdotte vengano aperte nello stesso momento, che nessuna di queste possa essere stata cambiata o che potrà esserlo in seguito e che l’importo offerto corrisponda a quello effettivamente proposto. Giacché l’apertura è pubblica, il protocollo è reputato confermare in forma scritta quanto i presenti possono percepire verbalmente con la lettura degli importi offerti. Ne consegue che il semplice fatto di omettere un’indicazione sul protocollo d’apertura delle offerte non può evidentemente comportare l’annullamento dell’offerta toccata da un vizio formale protocollare. Il vizio nella redazione del protocollo potrebbe comportare l’esclusione della variante in oggetto qualora sussistessero fondati motivi di manipolazioni. Tale questione può comunque nell’evenienza restare aperta in quanto la presa in considerazione della variante è anche materialmente inammissibile. b) Innanzitutto, i termini della variante contestata non hanno nulla di vincolante. Ricordando al comune che potrebbe eventualmente essere prelevato del materiale da dei bacini di ritenzione, la concorrente non è reputata aver proposto una variante nel senso
11 / 27 Submission PVG 2004 140 della legislazione in materia di appalti. Come poi è già stato esposto, il materiale offerto dalla seconda concorrente come variante era propriamente il materiale che veniva richiesto dal capitolato d’appalto alla posizione 8a. Giustamente, la concorrente avrebbe pertanto dovuto offrire tali materiali nella sua offerta principale (la questione dei quantitativi non viene evocata nella variante, ma solo dal comune in sede di ricorso). Inoltre, è indubbio che la pretesa proposta di variante non conteneva alcuna indicazione sul prezzo unitario alla tonnellata. Concludere, come fa il comune convenuto, che questo sarebbe stato di fr./ t 6.– come per le posizioni 8a e b non trova alcuna conferma negli atti. Anche la precisazione quanto al «risparmio per il prezzo di trasporto al deposito» non lascia certo presupporre che il prezzo fosse concretamente stato fissato a fr./ t 6.–, giacché in tal caso non vi sarebbe stato propriamente alcun risparmio. Va poi aggiunto che varianti incomplete non sono ammissibili, anche perché permettono correzioni a posteriori che sono invece propriamente escluse nelle procedure di appalto. Ne discende che la presa in considerazione della variante offerta dall’assegnataria dei lavori è esclusa. 3. a) Considerata l’inammissibilità dalla variante, nessuna delle due offerte principali offriva alla posizione 8a il materiale alluvionale lavato richiesto dal bando di concorso. Le offerte non erano pertanto conformi ai requisiti del capitolato. In principio, se non è stata presentata alcuna offerta atta a soddisfare ai requisiti e ai criteri fissati dal bando e nei documenti di concorso, la procedura può essere ripetuta. Lo stesso principio vale se durante la procedura si rende necessaria una modifica essenziale del progetto (art. 17 cpv. 3 lett. a e b Lap). Nell’evenienza, l’autorità ha deciso diversamente. Dopo essersi sincerata della non conformità dei materiali proposti per le posizioni 8a da ambedue le concorrenti e invece di interrompere o di ripetere la procedura, come previsto all’art. 17 cpv. 2 e 3 Lap, il comune ha preferito una diversa soluzione. Dopo che i materiali oggetto della posizione 8b erano stati considerati degli idonei sostitutivi della posizione 8a, per ambedue le ditte il prezzo della posizione 8b è stato preso a fondamento per calcolare la nuova posizione 8a. Per l’autorità comunale l’agire sarebbe inoppugnabile dopo che nelle condizioni particolari, oggetto del punto 9 del capitolato d’appalto, il committente si era espressamente riservato «il diritto di variare le quantità indicate in offerta senza cambiamento dei prezzi». La tesi non merita protezione. b) La clausola invocata dal comune non può manifestamente riferirsi ad una variazione dei quantitativi dell’offerta come
11 / 27 Submission PVG 2004 141 tale. Nel capitolato d’appalto sono contenuti quantitativi e posizioni in base alle quali i concorrenti redigono la loro offerta. Un concorrente è pertanto reputato offrire un determinato prezzo unitario sulla base di un determinato quantitativo di materiali ed è su questa base che le offerte vengono valutate e anche paragonate. E’ pertanto inammissibile procedere a dei cambiamenti delle quantità richieste dal capitolato d’appalto nell’ambito dell’analisi delle offerte. Per contro, se in occasione dell’esecuzione dei lavori, dovesse rendersi necessaria una quantità di materiali superiore a quella richiesta nel capitolato, l’offerente è in questi casi legato al prezzo unitario offerto anche per il quantitativo supplementare. Nell’evenienza, l’autorità ha proceduto ad una modifica del progetto iniziale, decidendo di ammettere – per la parte sommersa del promontorio in prossimità del lago – l’impiego di un materiale diverso da quello inizialmente richiesto dal bando di concorso. Così facendo la posizione 8b è stata duplicata e la 8a annullata. Una simile ingerenza nella definizione dell’offerta e della relativa struttura dei prezzi non può evidentemente fondarsi sulla clausola invocata. Ammettere che l’autorità possa modificare il prezzo di una posizione dell’offerta, sostituendolo con il prezzo offerto per un’altra posizione equivarrebbe ad aprire la via a qualsiasi sorta di abusi. Inoltre, per una modifica tanto sostanziale, vengono ad influire sul prezzo offerto anche altri fattori che la sostituzione operata non è evidentemente reputata aver tenuto in considerazione. Ne discende che la sostituzione operata per il calcolo della posizione 8a non può essere protetta. 4. Non essendo lecita alcuna modifica delle due offerte nel senso perorato dal comune convenuto, forza è di constatare che nessuna concorrente ha introdotto un’offerta valida. In questi casi, in applicazione all’art. 17 cpv. 3 Lap, al comune non resta altra alternativa che ripetere il procedimento dopo aver chiaramente esposto nel capitolato d’appalto quali siano esattamente i materiali che intende impiegare per l’una e l’altra posizione. U 04 30 Sentenza del 12 maggio 2004