132 26 Submission 11 Appalti RABöB. Anfechtung der Ausschreibungsunterlagen. Doppelprüfung der Eignung. Gewichtung des Preises im Präqualifikationsverfahren (Präzisierung der Praxis). Kriterium Ortskenntnis. –Vergabeunterlagen sind keine selbständig anfechtbaren Verfügungen (E.1). – Das Kriterium der Eignung darf sowohl bei der Präqualifikation als auch beim Zuschlag berücksichtigt werden (E.2). – Fand ein Präqualifikationsverfahren statt, muss dem Preis trotz der Komplexität des Auftrages ein Gewicht von mindestens 50 % zukommen (E.3). – Das Kriterium Ortskenntnis ist in der Regel nicht zuläs- sig (E.4). Disp.Ciap. Impugnabilità della documentazione oggetto della pubblicazione. Doppio controllo dell’idoneità. Impor- tanza del prezzo nella procedura selettiva (precisazione della prassi). Criterio delle conoscenze della situazione lo- cale. – I documenti oggetto della pubblicazione non sono delle decisioni impugnabili separatamente (cons. 1). – Il criterio dell’idoneità può essere preso in considerazione sia nella procedura selettiva sia nell’ambito dell’assegnazione (cons. 2). – Se ha avuto luogo una procedura selettiva, malgrado la complessità dell’incarico il prezzo deve avere una rilevanza di almeno il 50% (cons. 3). – Di regola, il criterio delle conoscenze della situazione lo- cale non è ammissibile (cons. 4). Erwägungen: 1. Die Beschwerdegegner machen in formeller Hinsicht geltend, der Beizug des Kriteriums «Erfahrung» sowohl bei der Präqualifikation als auch beim Zuschlag sei bereits im Präqualifikationsverfahren bekannt gewesen und hätte dannzumal angefoch-
133 11 / 26 Submission PVG 2004 ten werden müssen. Die Gewichtung der Zuschlagskriterien, insbesondere das Verhältnis zwischen Preis und Projektorganisation seien im Offertdevis aufgeführt gewesen. Behauptete Mängel hätten auch bei der Bekanntgabe des Devis angefochten werden müssen. Was den ersten Einwand betrifft, kann die Frage offen bleiben, da die Rüge, es habe eine unzulässige Doppelprüfung der Eignung stattgefunden, materiell ohnehin unbegründet ist, wie noch darzulegen ist. Demgegenüber teilt das Verwaltungsgericht die Auffassung der Beschwerdegegner nicht, dass die Ausschreibungsunterlagen selbständig angefochten werden müssten und könnten. Gemäss Art. 42 RABöB gelten als selbständig anfechtbare Verfügungen die Ausschreibung des Auftrages, der Zuschlag oder der Abbruch des Vergabeverfahrens, der Entscheid über die Auswahl der Teilnehmer im selektiven Verfahren sowie der Ausschluss, der Widerruf und die Wiederholung gemäss Art. 27, 35 und 36. Anfechtbar im vorliegend interessierenden Zusammenhang ist also nur die Ausschreibung. Zwar könnte man sich auf den Standpunkt stellen, die Ausschreibung umfasse auch die Ausschreibungsunterlagen. Dem steht aber entgegen, dass die RABöB klar zwischen diesen beiden Begriffen unterscheidet. So werden in Art. 16 die Mindestanforderungen an die öffentliche Ausschreibung detailliert umschrieben. Eine ebenso eingehende Aufzählung enthält Art. 17 für den Mindeststandard der an die Anbieter abzugebenden Vergabeunterlagen. Es ist demnach davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die möglichen Anfechtungsobjekte auf die in Art. 42 RABöB ausdrücklich als Verfügung bezeichneten Verfahrensschritte begrenzen wollte. Wie im Übrigen die Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen in dem in VPB 66 (2002) Nr. 38 hinsichtlich des Bundesrechtes überzeugend dargetan hat, stehen der Anfechtbarkeit der Vergabeunterlagen grosse praktische Schwierigkeiten entgegen. Als Beispiel für den Kanton Graubünden sei etwa Folgendes herausgegriffen. Die Vergabeunterlagen werden nie mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen. Dies hätte gemäss Art. 50 Abs. 2 VGG zur Folge, dass die Beschwerdefrist zwei Monate beträgt. Für das selektive Verfahren kommt hinzu, dass nach erfolgter Präqualifikation der Auftrag naturgemäss nicht mehr ausgeschrieben wird, weshalb es diesbezüglich überhaupt an einem im Gesetz genannten Anfechtungsobjekt fehlt. Hat der unterlegene Anbieter somit gar keine Möglichkeit, eine Beschwerde gegen die Vergabeunterlagen zu erheben, kann ihm auch nicht vorgeworfen werden, er habe die Offerte vorbehaltlos unterzeichnet. Unbehelflich ist auch der Einwand, bei ei-
11 / 26 Submission PVG 2004 134 ner Anfechtung des Zuschlages könnten Vergabekriterien nachträglich geändert werden, was gegen Treu und Glauben und das Transparenzgebot verstosse. Es liegt in der Natur eines Anfechtungsstreitverfahrens, dass der zu überprüfende Entscheid der Vorinstanz durch das Gericht geändert wird. Die gerichtliche Überprüfung von Vergabeentscheiden würde geradezu verunmöglicht, wenn es der Beschwerdeinstanz untersagt wäre, etwa eine falsche Gewichtung der Kriterien zu korrigieren oder rechtswidrige Kriterien überhaupt zu eliminieren. Je nach konkretem Einzelfall kann den berechtigten Anliegen der Anbieter dadurch Rechnung getragen werden, dass das Gericht den Zuschlag selber erteilt, die Sache zu neuer Zuschlagserteilung an die Vergabebehörde zurückweist oder die Wiederholung des Verfahrens anordnet. Dies gilt umso mehr, als alle Betroffenen ja im Beschwerdeverfahren Gelegenheit haben, ihren Standpunkt darzulegen. Auf die Rügen der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Gewichtung und Zulässigkeit der Zuschlagskriterien ist demzufolge einzutreten. 2. Die Beschwerdeführerin ist unter Berufung auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes der Auffassung, es sei unzulässig, die Eignung der Anbieter nicht nur bei der Präqualifikation, sondern später erneut bei der Vergabe als Zuschlagskriterium zu bewerten. Darin liege eine unzulässige Doppelprüfung.Tatsächlich hat sich das Gericht in PVG 2000 Nr. 70 für eine Trennung von Zuschlags- und Eignungskriterien ausgesprochen. Bereits in PVG 2001 wurde diese Aussage relativiert und ausgeführt, eine gewisse Konnexität zwischen den Eignungs- und den Zuschlagskriterien sei offensichtlich systemimmanent, was zur Konsequenz habe, dass deren verschiedenartige Aufgabe und unterschiedliche Berücksichtigung je nach Verfahrensstand keine Doppelprüfung darstelle (vgl. zum Ganzen: PVG 2000 Nr. 70 E. 3a und Nr. 72 E. 2b; ZBl 4/ 2001 E. 4a– d S. 219 ff.). Auch das aargauische Verwaltungsgericht lehnt eine strikte Trennung zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien als nicht realistisch ab. Zulässig ist es nach ihm auch, eine allfällige «Mehreignung» von Anbietern in die nachfolgende Bewertung der Zuschlagskriterien einfliessen zu lassen: «Dies erscheint insbesondere bei der Vergabe von Dienstleistungsaufträgen wie Planungen oder Vermessungen, wo die Fachkompetenz bzw. die Qualifikation des Anbieters eine grosse Rolle spielt und wo eine strenge Trennung zwischen anbieter- und angebotsbezogenen Kriterien nicht sinnvoll und wohl auch nicht realisierbar ist, sachlich richtig. Je komplexer der zu vergebende Auftrag ist, desto eher scheint es auch angemessen, die «Mehreignung» eines Anbieters
11 / 26 Submission PVG 2004 135 zu berücksichtigen» (zitiert in: Galli, Moser, Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechtes, S. 134 f.). Das Zürcher Verwaltungsgericht erachtet es als zulässig, die Berufserfahrung der Inhaber von Schlüsselpositionen sowie die Dauer der Zeit, während der ein Anbieter schon ISO-zertifiziert ist, sowohl als Eignungs- wie auch als Zuschlagskriterium anzuwenden, sofern dies in den Ausschreibungsunterlagen entsprechend publiziert wird (vgl. VB 2000. 00136). Im Übrigen sieht auch die RABöB selbst keine strikte Trennung vor. Nach Art. 23 ist die Eignung der Anbieter im Präqualifikationsverfahren nicht nur aufgrund ihrer globalen Geschäftstätigkeit, sondern auch aufgrund ihrer auftrags- oder objektspezifischen Leistungsfähigkeit zu prüfen. Trotzdem nennt Art. 32 RABöB Zuschlagskriterien, die auch als Eignungskriterien herangezogen werden können, wie etwa die Kreativität, die Termine oder den Kundendienst. Das Verwaltungsgericht schliesst sich aus den genannten Überlegungen der Praxis der erwähnten Kantone an. Es war daher grundsätzlich zulässig, dass die Vorinstanz die Erfahrung der Anbieter nicht nur bei der Präqualifikation, sondern auch beim Zuschlag in die Beurteilung mit einbezogen hat. 3. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, es sei vorliegend nicht zulässig gewesen, dem Preiskriterium ein Gewicht von bloss 40 % und den unter dem Titel «Projektorganisation» zusammengefassten übrigen Kriterien ein solches von 60 % zuzumessen. Diese Rüge ist entgegen der Ansicht der Beschwerdegegner begründet. Das Verwaltungsgericht hat in PVG 2002 Nr. 36 festgehalten, dass dem Zuschlagskriterium des Preises bei der Mehrzahl der öffentlichen Arbeitsvergaben in markanter Weise das Hauptgewicht zukommen müsse; dabei könne als allgemeine Regel gelten, dass dem Preis umso höheres Gewicht zuzuerkennen sei, je einfacher der Schwierigkeitsgrad einer Aufgabe sei. Bei Aufgaben mittlerer Komplexität dürfe das Gewicht des Preises in der Regel nicht weniger als 50 % betragen. Umgekehrt dürfe bei hochkomplexen Aufträgen der Preis eine untergeordnete Rolle spielen. Diese Rechtsprechung wurde im Zusammenhang mit dem offenen Verfahren entwickelt. Sie kann nicht unbesehen auf das selektive Verfahren übertragen werden. Das selektive Verfahren wird in der Regel nur bei komplexen Aufträgen angewendet. Es dient dazu, die Eignung von Anbietern, einen komplexen Auftrag zu erfüllen, zu beurteilen. Das Präqualifikationsverfahren endet damit, dass die für die Lösung eines komplexen Auftrages geeigneten Anbieter ausgewählt werden. Erst im nächsten Schritt erfolgt dann die eigentliche Vergabe unter den präqualifizierten Be-
11 / 26 Submission PVG 2004 136 werbern. Der Zuschlag für den komplexen Auftrag erfolgt somit unter annähernd gleich geeigneten Spezialisten. Es liegt auf der Hand, dass in einer solchen Konstellation der Preis auch bei komplexen Aufträgen eine grössere Rolle spielen muss als dies im offenen Verfahren der Fall ist. Geht der eigentlichen Vergabe ein Präqualifikationsverfahren voraus, muss dem Preis trotz der Komplexität des Auftrages ein Gewicht von mindestens 50 % zukommen. Dies gilt umso mehr, wenn – wie vorliegend – bei der Vergabe nochmals Eignungskriterien detailliert geprüft werden. 4. Die Beschwerdeführerin macht zu Recht geltend, dass Ortskenntnis – jedenfalls bei der Vergabe einer Gesamtmelioration – kein taugliches Beurteilungskriterium sein kann. Dieses Kriterium führt nämlich letztendlich zu einer Diskriminierung von Anbietern, die nicht schon früher im Einzugsgebiet der Vergabebehörde Arbeiten ausgeführt haben. Es verstösst damit gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbieter. Die Bewertung von Ortskenntnissen der Anbieter kann zwar allenfalls zulässig sein, wenn solche für die Erfüllung des Auftrags unabdingbar erforderlich sind. Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall, weil sich bei einer Güterzusammenlegung, die sich über Jahre hinzieht, die notwendigen Ortskenntnisse im Zuge der Arbeiten sozusagen von selbst einstellen. Das Kriterium erweist sich somit als willkürlich und rechtswidrig. U 04 35 Urteil vom 9. November 2004 Dagegen an das Bundesgericht erhobene staatsrechtliche Beschwerde noch hängig.