Graubünden Verwaltungsgericht 5. Kammer 08.06.2018 R 2017 80

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI R 17 80 5. Kammer Einzelrichter Meisser und Muratovic als Aktuarin ad hoc URTEIL vom 8. Juni 2018 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____, und B._____, beide vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Wyler, Beschwerdeführer gegen Gemeinde X._____, Beschwerdegegnerin betreffend Baubusse

- 2 - 1. Am 27. August 2015 stellte das Bauamt X._____ anlässlich einer Kontrolle fest, dass der C._____, im Bereich des sich im Bau befindlichen Wohnhauses auf der Parzelle 628, durch Angestellte der D._____ GmbH ausgebaut wurde, wozu keine Baubewilligung vorlag. Die kurz vor dem Abschluss stehenden Arbeiten wurden auf Anzeige hin durch die Kantonspolizei bzw. das kantonale Amt für Jagd und Fischerei (AJF) am 28. August 2015 eingestellt. 2. Die D._____ GmbH reichte ein nachträgliches Baugesuch ein, welches am 28. September 2015 bei der Gemeinde X._____ einging. Nach dessen Vervollständigung wurde das Baugesuch mit Verfügung vom 22. Februar 2016, mitgeteilt am 30. Juni 2016, vom Gemeindevorstand abgelehnt. Gleichzeitig wurde festgestellt, dass die bereits ausgeführte Bachverbauung C._____ auf Parzelle 628 materiell baurechtswidrig sei, weshalb keine Überweisung an die kantonale Fachstelle erfolgte. Der Gemeindevorstand erwog insbesondere, das zur Vernehmlassung aufgeforderte AJF habe am 12. Februar 2016 festgehalten, es sei zwingend nötig, dass der Ursprungszustand wiederhergestellt werde, weil die Verbauung ohne – fischereirechtliche – Bewilligung und ohne Rücksichtnahme auf die vom Amt durchgeführten Renaturierungsmassnahmen realisiert worden sei. Zudem habe das ebenfalls zur Vernehmlassung aufgeforderte Amt für Natur und Umwelt (ANU) am 29. April 2016 festgestellt, dass die vorgenommenen Arbeiten eine Verbauung und Korrektion des Fliessgewässers im Sinne von Art. 37 des Gewässerschutzgesetzes (GSchG) darstellen und die gemäss Abs. 1 lit. a – c dieses Gesetzesartikels möglichen Ausnahmetatbestände vorliegend nicht in Betracht kämen. Darüber hinaus verstiesse die Verbauung gegen Art. 37 Abs. 2 und Art. 36a GschG sowie gegen Art. 18 Abs. 1, Art. 21 und Art. 22 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz (NHG). Die Voraussetzungen für die Erteilung der Baubewilligung seien daher nicht erfüllt. Die vorgenommene Verbauung sei zu ent-

- 3 fernen und das natürliche Gewässer und die Ufervegetation seien wiederherzustellen. Aus Ziff. III./2. der Verfügung vom 22. Februar 2016 geht zudem hervor, dass der Gemeindevorstand beabsichtige, eine Verfügung zu erlassen, wonach die Bauherren E._____ und F._____ (solidarisch) zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes verpflichtet werden. Das Verwaltungsstrafverfahren (Baubusse, Art. 95 KRG) würde in einem separaten Verfahren durchgeführt werden. 3. Am 18. Juli 2016 fand vor Ort eine Besprechung statt, an der das weitere Vorgehen betreffend Rückbau der Bachverbauung festgelegt wurde. Daran nahmen unter anderem die Bauherrschaft E._____ und F._____, das Bauamt und Vertreter der D._____ GmbH teil. Im entsprechenden Protokoll wurde festgehalten, dass die D._____ GmbH gegenüber der Gemeinde schriftlich erklären werde, sie trage die Verantwortung für die auf der Parzelle 628 baurechtswidrig ausgeführte Bachverbauung. Diese Erklärung habe das Ziel, die Bauherrschaft vollumfänglich zu entlasten (Ziff. 2.3 ff. des Protokolls). 4. Mit Schreiben vom 21. Juli 2016 teilte die D._____ GmbH dem Gemeindevorstand wörtlich mit: "Die Wiederherstellung des Bachverlaufs erfolgte ohne Auftrag der Bauherrschaft und wurde durch einen Vertreter der Firma D._____ GmbH in Eigenentscheidung ausgeführt. Die Verantwortung für die Handlungen unseres Mitarbeiters liegt bei der Firma D._____ GmbH. Somit ersuchen wir die Gemeinde X._____, die Bauherrschaft von der Verfügung vom 22. Februar 2016 zu entlasten und das Verwaltungsverfahren an die Firma D._____ GmbH zu richten." Dieses Schreiben wurde von B._____, COO (Chief Operating Officer) und A._____, CFO (Chief Financial Officer) unterzeichnet. 5. Der Gemeindevorstand stellte mit Verfügung vom 9., mitgeteilt am 10. August 2016, fest, dass die D._____ GmbH allein für die Baurechtswidrige

- 4 - Bachverbauung verantwortlich sei, weshalb das Verwaltungsstrafverfahren (Baubusse, Art. 95 KRG) in einem separaten Verfahren einzig gegen sie durchgeführt werde. Damit werde die Bauherrschaft entlastet, weshalb Ziff. III./2. der Verfügung vom 22. Februar 2016 aufgehoben wurde. Darüber hinaus wurde die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands verfügt. 6. In der Folge beseitigte die D._____ GmbH auf eigene Kosten und nach den Vorgaben der Baubehörde die Bachverbauung am C._____. Die Arbeiten wurden am 11. Oktober 2016 durch das AJF und am 19. Oktober 2016 durch das Bauamt X._____ abgenommen. 7. Mit Schreiben vom 29. Mai 2017 informierte die Gemeinde die D._____ GmbH bzw. B._____ und A._____, dass gegen sie ein Baubussverfahren geführt werde. Sie wurden dabei insbesondere auf den gesetzlichen Strafrahmen hingewiesen und es wurde ihnen mitgeteilt, welche Normverletzung ihnen vorgeworfen werde. Gleichzeitig wurde ihnen die Möglichkeit, zum Vorwurf schriftlich Stellung zu nehmen, gewährt und sie wurden dazu aufgefordert, über ihre persönlichen Einkommens- und Vermögensverhältnisse Auskunft zu geben. 8. Die nun anwaltlich vertretene D._____ GmbH nahm mit Schreiben vom 12. Juni 2017 zum Vorwurf Stellung und beantragte, dass von einer Busse gegen B._____ und A._____ abzusehen sei. Das Baubussenverfahren sei gegen ihren damaligen Mitarbeiter, Bauführer G._____, allenfalls gegen die Subunternehmerin H._____ zu führen. Auf der Baustelle sei G._____ zuständig gewesen. Er sei ein bestens ausgebildeter Bauführer, habe den Bau geleitet und die Instruktionen erteilt. Die von ihm beauftragte Subunternehmerin H._____ habe die Bachverbauung gemäss seinen Angaben ausgeführt. Die D._____ GmbH sei erst mit der am 30. Juni 2016 eröffneten Ablehnungsverfügung darauf aufmerksam geworden, dass G._____ ohne ihr Wissen und ohne Instruktionen der Geschäftsleistung eigenmächtig

- 5 ohne Baubewilligung in den Bachverlauf eingegriffen habe. Das gelte auch für die Beauftragung des Subunternehmers. Nach Ablehnung der Baubewilligung habe die D._____ GmbH mit Schreiben vom 21. Juli 2016 die finanzielle Verantwortung für die gesetzmässige Wiederherstellung des Bachverlaufs übernommen. Das Schreiben sei vom Betriebsleiter B._____ und für den Finanzchef A._____ von I._____ unterzeichnet worden. Weder sie noch weitere Personen der D._____ GmbH seien aber direkt oder indirekt in die baurechtswidrige Bauchverbauung involviert gewesen. 9. Mit Verfügung vom 21. August 2017, mittgeteilt am 25. August 2017, sprach der Gemeindevorstand X._____ B._____ und K._____ des fahrlässigen Verstosses gegen das formelle und materielle Baurecht schuldig und bestrafte sie mit einer Busse von je Fr. 1'500.--. B._____ und K._____ hätten es pflicht- und sorgfaltswidrig unterlassen, dafür besorgt zu sein, dass vor Baubeginn ein entsprechendes Baugesuch eingereicht werde. Als Verantwortliche der D._____ GmbH hätten sie wissen müssen oder zumindest wissen können, dass eine Bachverbauung bewilligungspflichtig sei. Sie hätten sicherstellen müssen, dass kein Angestellter ohne entsprechende Bewilligung baulich tätig werde. Im konkreten Fall habe die Bachverbauung auch nachträglich nicht bewilligt werden können und es habe der ursprüngliche Zustand wiederhergestellt werden müssen. 10. Dagegen erhoben B._____ und A._____ (nachfolgend Beschwerdeführer 1 und 2) am 27. September 2017 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und beantragten, es sei die Baubussenverfügung der Gemeinde X._____ vom 21. August 2017 gegen die Beschwerdeführer 1 und 2 vollumfänglich aufzuheben, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gemeinde. Es werde weder von der D._____ GmbH noch von den Beschwerdeführern 1 und 2 bestritten, dass G._____ den C._____ im Bereich der Parzelle 628 ohne Bewilligung korrigiert habe. G._____ hätte nicht in das Gewässer eingreifen dürfen.

- 6 - Die Beschwerdeführer 1 und 2 seien weder direkt noch indirekt in Einzelprojekte involviert und hätten aufgrund ihrer Funktion keine Überwachungspflicht gegenüber den Bauleitern. Der Betriebsleiter (COO) bzw. Beschwerdeführer 1 sei für die interne Organisation der Unternehmungen und der Finanzchef (CFO) bzw. Beschwerdeführer 2 für die Einnahmen und Ausgaben der D._____ GmbH verantwortlich. Aufgrund ihrer Funktion seien sie nicht Arbeitgeber von G._____ und es sei auch nicht in ihrer Hand gewesen, den widerrechtlichen Eingriff durch G._____ in den Bachverlauf zu vermeiden. Beide hätten keine Beaufsichtigungspflicht gegenüber den Bauleitern. Wäre es anders, müsste jeder Geschäftsführer einer grösseren Unternehmung sich das Wissen jedes subalternen Mitarbeiters anrechnen lassen, was nicht sein könne. Die D._____ GmbH habe einen Geschäftsführer sowie sechs andere Zeichnungsberechtigte und beschäftige mehr als 200 Arbeitnehmer. Schreiben würden, wie im vorliegenden Fall, häufig von Mitgliedern der Geschäftsleitung unterzeichnet, ohne dass diese in die einzelnen Geschäfte direkt oder indirekt involviert sein müssten. Hätte die Gemeinde den Sachverhalt differenziert und vollständig abgeklärt, hätte sie feststellen können, dass ihr Entscheid nicht auf dem vorliegenden Sachverhalt basiere und somit willkürlich sei. Des Weiteren sei G._____ wegen des fahrlässigen Vergehens gegen Art. 70 Abs. 2 GSchG von der Staatsanwaltschaft mit einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen und einer Busse von Fr. 500.-- bestraft worden. Die Gemeinde habe der Bussverfügung gegen die Beschwerdeführer 1 und 2 eine andere gesetzliche Grundlage zu Grunde gelegt, nämlich Art. 86 i.V.m. Art. 95 Abs. 1 KRG. Das KRG dürfe bei einem Eingriff in ein Gewässer keine Anwendung finden, da es sich hier nicht um eine Baute handle. Weil hier das GSchG anstelle des KRG zur Anwendung komme, sei die Bussverfügung wegen der fehlenden gesetzlichen Grundlage aufzuheben. 11. Mit Vernehmlassung vom 10. November 2017 (Poststempel) beantragte die Gemeinde X._____ (nachfolgend Beschwerdegegnerin) die Abweisung

- 7 der Beschwerde. Für die behauptete interne Organisation der D._____ GmbH seien keine Beweise vorgelegt worden. Die interne Organisation könne zudem keine Rolle spielen und wäre von der Gemeinde auch nicht abzuklären gewesen, weil aufgrund der ausdrücklichen Erklärung der Beschwerdeführer festgestanden habe, wer die Verantwortung im vorliegenden Fall trage. Es könne offen bleiben, ob die Beschwerdeführer in das konkrete Projekt von Anfang an involviert gewesen seien oder nicht. Sie hätten die Pflicht gehabt, die Tätigkeit der Mitarbeiter zu überwachen. Für den Eingriff in den Bach habe es zu keinem Zeitpunkt eine Bewilligung gegeben und dass dieser baurechtswidrig war, habe spätestens mit der rechtskräftigen Verfügung der Gemeinde vom 22. Februar 2016, mitgeteilt am 30. Juni 2016, festgestanden. Es werde bestritten, dass die D._____ GmbH ihren Angestellten genügend überwacht und kontrolliert habe, weil es sonst aufgefallen wäre, dass der Bauleiter mit Bauarbeiten ohne Bewilligung begonnen habe. Ein Verstoss gegen formelles und materielles Baurecht liege vor. Darüber hinaus sei die Beschwerdegegnerin für die Bestrafung zuständig. Sie könne eine Busse aussprechen, wenn das KRG oder darauf beruhende Erlasse und Verfügungen verletzt würden (vgl. Art. 95 KRG). Hingegen sei die Gemeinde nicht zuständig für Widerhandlungen gegen das Gewässerschutzgesetz. Die Gemeinde sei überzeugt, vorliegend die korrekten gesetzlichen Grundlagen angewandt zu haben. Es seien beide Uferseiten des C._____ sowie die Bachsohle mit grossen Steinblöcken und –platten befestigt und eine Art Kaskade geschaffen worden. Dabei handle es sich um eine künstlich geschaffene und auf Dauer angelegte Einrichtung, die in fester Beziehung zum Erdboden stehe und sowohl den Raum äusserlich verändere als auch die Umwelt beeinträchtige. Bereits von Bundesrechts wegen unterstehe eine solche Baute einer Bewilligungspflicht und könnte auch aufgrund kantonalen Rechts nicht davon ausgenommen werden. Zudem sei die Verfügung der Gemeinde vom 30. Juni 2018 unangefochten geblieben, weshalb feststehe, dass die Bachverbauung materiell rechtswidrig gewesen sei. Daran vermöge auch der

- 8 - Umstand, dass auch das GSchG alle ober- und unterirdischen Gewässer vor nachteiligen Eingriffen schütze, nichts zu ändern. 12. Mit Replik vom 11. Dezember 2017 hielten die Beschwerdeführer unter Vertiefung ihrer Argumentation an ihren Anträgen fest. Dabei betonten sie insbesondere, dass sie im Schreiben vom 21. Juli 2016 und auch sonst nicht persönlich die strafrechtliche oder verwaltungsrechtliche Verantwortung übernommen hätten. Vielmehr hätten sie ausschliesslich im Namen der Gesellschaft gehandelt und nur diese hafte für die Verpflichtungen. 13. Am 29. Januar 2018 hielt die Beschwerdegegnerin duplicando an ihren Anträgen fest und führte keine neuen, entscheidwesentlichen Vorbringen an. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften sowie auf die im Recht liegenden Beweismittel und den angefochtenen Einspracheentscheid wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (vgl. Art. 49 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [VRG; BR 370.100]), ebenso die funktionale Zuständigkeit des Einzelrichters (Art. 43 Abs. 3 lit. a VRG). Die Beschwerdeführer 1 und 2 sind als Adressaten des Einspracheentscheids ohne Weiteres zur Ergreifung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 50 VRG). Die Beschwerdeeingabe vom 27. September 2017 (Poststempel) entspricht zeitlich, formal und inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen (Art. 52 Abs. 1 und Art. 38 VRG). Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.

- 9 - 2. Anfechtungsobjekt ist vorliegend die Bussverfügung vom 21., mitgeteilt am 25. August 2017, womit der Beschwerdeführer 1 als Betriebsleiter der D._____ GmbH bzw. der Beschwerdeführer 2 als Finanzchef derselben, wegen fahrlässiger Baurechtsverletzung mit einer Busse von je Fr. 1'500.- - bestraft wurden. Strittig und zu klären ist hier, ob dies zu Recht erfolgte. 3.1. Die Beschwerdeführer 1 und 2 machen zunächst geltend, dass die Beschwerdegegnerin das Recht im angefochtenen Entscheid unrichtig angewendet habe. Die Staatsanwaltschaft habe G._____ mit Strafbefehl vom 6. Januar 2017 gestützt auf Art. 70 Abs. 1 lit. d i.V.m. Art. 70 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer (GSchG; SR 814.20), wegen des rechtswidrigen Eingriffs in den C._____ im Bereich der Parzelle 628, rechtskräftig verurteilt. Es könne daher nicht sein, dass die Beschwerdegegnerin ihrer Bussverfügung für die Bestrafung der Beschwerdeführer 1 und 2 wegen des obgenannten rechtswidrigen Eingriffs von G._____ andere gesetzliche Grundlagen zugrunde lege, namentlich Art. 86 i.V.m. Art. 95 Abs. 1 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden (KRG; BR 801.100). Das GSchG bezwecke die Gewässer vor nachteiligen Einwirkungen zu schützen und gelte sowohl für ober- und unterirdische Gewässer (Art. 1 und 2 GSchG). Der C._____ sei keine Baute, sondern ein Gewässer, weshalb vorliegend das GSchG und nicht das KRG zur Anwendung gelange. Aus diesem Grund sei die Bussverfügung wegen fehlender gesetzlicher Grundlage aufzuheben. Dem hält die Beschwerdegegnerin entgegen, dass Bauten und Anlagen – abgesehen von bestimmten Ausnahmen – nur mit behördlicher Bewilligung errichtet oder geändert werden können. Rechtsprechungsgemäss gälten als Bauten und Anlagen "jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in bestimmter fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die Vorstellungen über die Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei es, dass sie den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung oder die Umwelt beeinträchtigen". Vorliegend wurden

- 10 beide Uferseiten des C._____ sowie seine Bachsohle mit grossen Steinblöcken und Steinplatten befestigt und eine Art Kaskade geschaffen. Eine solche Baute unterstehe bereits von Bundesrechts wegen eine Bewilligungspflicht und könnte auch aufgrund des kantonalen Rechts nicht davon ausgenommen werden. Zudem stehe mit Verfügung vom 30. Juni 2016 unangefochten fest, dass die Bachverbauung materiell rechtswidrig gewesen sei. Der Umstand, dass auch das Gewässerschutzgesetz alle ober- und unterirdischen Gewässer vor nachteiligen Eingriffen schütze, ändere daran nichts. Die Beschwerdeführer replizieren, die Beschwerdegegnerin habe sogleich selber anerkannt, dass es sich um einen Eingriff in eine Bachsohle und somit in ein kleines Fliessgewässer gehandelt habe und nicht um eine Baute. Daher käme das KRG nicht zur Anwendung. 3.2. Wie die Beschwerdeführer 1 und 2 richtig festhalten, bezweckt das GSchG ober- und unterirdische Gewässer vor nachteiligen Einwirkungen zu schützen. Hingegen ermöglicht die Baubewilligungspflicht für Bauten und Anlagen den Behörden, die Erstellung oder Änderungen derselben – mit Blick auf die damit verbundenen räumlichen Folgen – vor der Ausführung auf die Übereinstimmung mit der raumplanerischen Nutzungsordnung und der übrigen einschlägigen Gesetzgebungen zu überprüfen. Dementsprechend sieht auf kantonaler Ebene Art. 86 Abs. 1 KRG vor, dass Bauten und Anlagen (Bauvorhaben) – abgesehen von einigen Ausnahmen – nur mit schriftlicher Baubewilligung der kommunalen Baubehörde errichtet, geändert, abgebrochen oder in ihrem Zweck geändert werden dürfen. Es kann daher durchaus sein, dass eine Handlung mehrere Tatbestände, in diesem Fall des KRG und des GSchG, verwirklicht, die selbständig bestraft werden können. Nach Auffassung des Gerichts konsumieren die Tatbestände gemäss GSchG aufgrund der unterschiedlichen geschützten Rechtsgüter nämlich nicht die Widerhandlungen gegen die Bau- und Planungsordnung

- 11 - (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts R 16 80 und R 16 81 vom 24. Oktober 2017 E.4f). Zuständig für die Bestrafung von Verletzungen gegen das KRG oder darauf beruhende Erlasse und Verfügungen des Kantons oder Gemeinden ist die kommunale Baubehörde (Art. 95 Abs. 1 und 3 KRG). Somit können sowohl der Staatsanwaltschaft bzw. dem Departement (vgl. Art. 37 des Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über den Schutz der Gewässer [kantonales Gewässergesetz, KGSchG; BR 815.100]) als auch der Gemeinde Strafkompetenzen zukommen. Mit Verfügung vom 30. Juni 2016 steht rechtskräftig fest, dass die Bachverbauung formell und materiell rechtswidrig war und damit gegen das KRG verstösst. Die Beschwerdegegnerin ist daher für die Ahndung der vorgeworfenen Taten gestützt auf das KRG zuständig. 4.1. Den Beschwerdeführern wird die fahrlässige Begehung eines Unterlassungsdelikts vorgeworfen. Sie hätten es pflicht- und sorgfaltswidrig unterlassen, dafür besorgt zu sein, dass vor Baubeginn ein entsprechendes Baugesuch eingereicht wird. Mit dem angefochtenen Entscheid sprach sie die Beschwerdegegnerin schliesslich des fahrlässigen Verstosses gegen formelles und materielles Baurecht schuldig. Nachfolgend gilt es insbesondere die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Beschwerdeführer zu untersuchen. 4.2.1. Gemäss Art. 357 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0) haben die zur Verfolgung und Beurteilung von Übertretungen eingesetzten Verwaltungsbehörden die Befugnisse der Staatsanwaltschaft (Abs. 1), wobei sich das Verfahren sinngemäss nach den Vorschriften über das Strafbefehlsverfahren (Abs. 2) richtet. Gemäss Art. 4 und Art. 44 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Strafprozessordnung (EGzStPO; BR 350.100) richtet sich das Verfahren zur Verfolgung und Beurteilung von kommunalen Straftatbeständen – wie vor Inkrafttreten der StPO – nach

- 12 dem VRG. Besondere Verfahrensvorschriften – wie hier diejenigen des KRG – bleiben vorbehalten. Gleiches gilt, wenn die Gemeinden wie im vorliegenden Fall durch Gesetz zur Verfolgung und Beurteilung von kantonalen Straftatbeständen ermächtigt werden. Auf die nach kantonalem Recht strafbaren Handlungen finden zudem gemäss Art. 2 Abs. 1 EGzStPO die allgemeinen Bestimmungen des schweizerischen Strafgesetzbuches sinngemäss Anwendung. 4.2.2 Die Bestrafung mit einer Baubusse setzt voraus, dass die beschuldigte Person über die ihr gemachten Vorwürfe Kenntnis hat. Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass die formellen Voraussetzungen für die Verhängung der Baubussen vorliegend gegeben sind. Obwohl nicht aktenkundig, ist deshalb erstellt, dass die Beschwerdeführer über die gegen sie erhobenen Vorwürfe sowie den Strafrahmen informiert wurden und ihnen die Gelegenheit gegeben wurde, dazu im Sinne eines rechtlichen Gehörs Stellung zu nehmen und aufgefordert wurden, ihre persönlichen finanziellen Verhältnisse bekannt zu geben. 4.3. Nach Art. 93 Abs. 1 KRG sind Eigentümerinnen und Eigentümer, sonstige Berechtigte sowie die mit der Projektierung und Ausführung von Bauvorhaben beauftragten Personen für die Beachtung der gesetzlichen Vorschriften, die Übereinstimmung der ausgeführten Bauten und Anlagen mit den bewilligten Plänen und dem Baugespann sowie für die Einhaltung von Nebenbestimmungen verantwortlich. Gemäss Art. 95 Abs. 2 KRG sind anstelle einer juristischen Person, einer Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft, einer Einzelfirma oder einer Personengesamtheit ohne Rechtspersönlichkeit die natürlichen Personen strafbar, die für die gehandelt haben oder hätten handeln sollen. Strafbar ist die vorsätzliche oder fahrlässige Widerhandlung (Art. 95 Abs. 2 KRG, vgl. auch Art. 2 Abs. 2 EGzStPO).

- 13 - 4.4.1. Die Beschwerdeführer 1 und 2 rügen diesbezüglich eine unrichtige und unvollständige Sachverhaltsdarstellung im angefochtenen Entscheid. Sie bringen vor, die Beschwerdegegnerin habe sich mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht differenziert auseinandergesetzt, sondern einfach gestützt auf Art. 93 Abs. 1 KRG geltend gemacht, der Beschwerdeführer 1 und der Beschwerdeführer 2 gehörten dem Personenkreis an, die den eigenmächtigen Eingriff von G._____ in den Bachverlauf des C._____ im Bereich von der Parzelle 628 zu verantworten hätten, da sie ihn als Arbeitgeber nicht angemessen kontrolliert hätten. Das Organigramm der D._____ GmbH zeige jedoch auf, dass der Geschäftsführer dem Betriebsleiter, dem Finanzchef und der Leiterin Kommunikation und Marketing vorstehe. Der Finanzchef bzw. der Beschwerdeführer 2 sei für die Buchhaltung, das Personal, Marketing und den Kundendienst verantwortlich. Der Betriebsleiter bzw. Beschwerdeführer 1 ist hingegen dafür verantwortlich, dass die Abläufe und die damit verbundenen Prozesse zwischen den einzelnen Abteilungen funktionieren. Beide hätten keinerlei Beaufsichtigungspflicht gegenüber den Bauleitern. Vor diesem Hintergrund sei das Argument der Beschwerdegegnerin, dass die Beschwerdeführer G._____ hätten kontrollieren müssen, nicht stichhaltig und abwegig. Würde die Sachverhaltsfeststellung der Beschwerdegegnerin zutreffen, hätte dies zur Folge, dass dem Geschäftsführer jeder grösseren Unternehmung das Wissen jedes ihm unterstellten Mitarbeiters anzurechnen wäre. Dementsprechend würde er für jede Verfehlung eines Mitarbeiters, selbst solche, die nicht im Rahmen der ihm übertragenen Aufgaben zu verrichten wären, bestraft werden, was nicht sein könne. Dieser Argumentation widersprechend, hielt die Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung fest, dass die D._____ GmbH mit Schreiben vom 21. Juli 2016 eindeutig erklärt habe, die Verantwortung für die Handlungen ihres Mitarbeiters zu tragen und mit den Unterschriften der Beschwerdeführer habe sie zudem erklärt, wer die Verantwortung trägt. Die Verantwortung für die Handlung liesse sich nicht trennen von der Verantwortung für

- 14 die Folgen. Sie habe den relevanten Sachverhalt daher richtig festgestellt. Das Organigramm sage zudem nichts darüber aus, wie die Verhältnisse innerhalb der D._____ GmbH tatsächlich aussähen. Es frage sich, weshalb die Beschwerdeführer sich mit obgenannten Schreiben verantwortlich zeichneten, wenn sie angeblich nicht zuständig gewesen seien. Dem Betriebsleiter bzw. Beschwerdeführer 1 obliege die Pflicht, die Tätigkeit der Mitarbeiter zu überwachen, bereits aufgrund seiner Funktion. Dies dürfte auch für den Finanzchef bzw. Beschwerdeführer 2 gelten. Der Umstand, dass die beiden keine Tathandlungen vollzogen hätten, ändere nichts daran, dass sie die Pflicht gehabt hätten, ihren Mitarbeiter zu überwachen und seine Tätigkeit zu kontrollieren. Wie stark sie ihrem Mitarbeiter dabei trauten oder trauen durften, sei grundsätzlich nicht ausschlaggebend. Die interne Organisation der D._____ GmbH sei ohnehin nicht abzuklären gewesen, weil aufgrund der ausdrücklichen Erklärung der Beschwerdeführer bereits festgestanden habe, wer die Verantwortung im vorliegenden Fall trage. Drauf erwiderten die Beschwerdeführer, die Geschäftsleitung der D._____ GmbH habe entschieden, dass die D._____ GmbH die finanzielle Verantwortung für das gesetzeswidrige Vorgehen von G._____ tragen werde. Dies habe die D._____ GmbH der Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 21. Juli 2016 zur Kenntnis gebracht. Die Beschwerdeführer hätten mit keinem Wort persönlich weder die strafrechtliche noch die verwaltungsrechtliche Verantwortung übernommen. Die Übernahme von finanziellen Verpflichtungen für die D._____ GmbH gehöre für die beiden zeichnungsberechtigten Beschwerdeführer zum Pflichtenheft. Beide hätten daher ausschliesslich im Namen der Gesellschaft gehandelt. Indem die Beschwerdegegnerin annehme, dass sich jeder im Handelsregister eingetragene Entscheidungsträger persönlich verpflichte und die Verantwortung persönlich übernehme, wenn er ein Schreiben für die Gesellschaft unterzeichnet, missachte sie jegliche Grundsätze des schweizerischen Aktienrechts und der Handelsregisterverordnung. Die Übernahme der finanziellen Verant-

- 15 wortung der D._____ GmbH gegenüber der Bauherrschaft sei indes sehr scharf von der Übernahme der persönlichen und strafrechtlichen Verantwortung der Beschwerdeführer zu trennen. Letzteres werde von der Beschwerdegegnerin tatsachen- und aktenwidrig behauptet. Zudem bleibe sie jeden Beweis schuldig, dass die Beschwerdeführer überhaupt eine Kontroll- und Überwachungspflicht gehabt hätten, was bestritten wird. 4.4.2. Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin ihren Entscheid hauptsächlich damit begründet, dass die Beschwerdeführer mit dem von ihnen unterzeichnetem Schreiben vom 21. Juli 2016 die strafrechtliche Verantwortung für den widerrechtlichen Eingriff in den C._____ übernommen hätten. Insbesondere hätte sie die interne Organisation und die Regelung der Verantwortlichkeit im Betrieb der D._____ GmbH nicht kennen und auch nicht abklären müssen, weil mit obgenannten Schreiben klar gewesen sei, dass der Betriebsleiter und Finanzchef, also die Beschwerdeführer, die strafrechtliche Verantwortung im vorliegenden Fall trügen. Dieser Ansicht der Beschwerdegegnerin kann nicht gefolgt werden. Wie die Beschwerdeführer in ihren Rechtsschriften richtig festhalten, ergibt sich bereits aus besagtem Schreiben, dass die D._____ GmbH die Verantwortung für die Handlungen ihrer Mitarbeiter übernehme. Als Zeichnungsberechtigte haben die Beschwerdeführer selbstredend ausschliesslich im Namen und für Rechnung der D._____ GmbH gehandelt, weshalb sie nicht allein aufgrund ihrer Unterschrift persönlich belangt werden können. Selbst wenn die Beschwerdeführer mit der Unterzeichnung des Schreibens vom 21. Juli 2016 an die Beschwerdegegnerin die strafrechtliche Verantwortung für den widerrechtlichen Eingriff in den Bach übernommen hätten – was wie dargelegt nicht zutrifft – ist dies bedeutungslos. Im Verwaltungsverfahren gilt gestützt auf Art. 37 VRG die Offizialmaxime, d.h. die Behörde muss den Sachverhalt von Amtes wegen ermitteln und ist dabei ebenso wenig wie beim Entscheid in der Sache selber an die Anträge der Parteien gebunden. Aufgrund dessen hätte die Beschwerdegegnerin ohnehin eine

- 16 - Strafuntersuchung vornehmen müssen. Eine Bestrafung kann nicht einfach per se erfolgen, weil jemand die Verantwortung übernimmt. Dafür muss von der zuständigen Behörde eins strafbares Verhalten nachgewiesen werden. 4.4.3. Des Weiteren begründet die Beschwerdegegnerin in keiner Weise, weshalb die Beschwerdeführer die Pflicht gehabt hätten, ihren Mitarbeiter zu überwachen und seine Tätigkeit zu kontrollieren. Vielmehr leitet sie erneut aus der Unterzeichnung des Schreibens vom 21. Juli 2016 durch die Beschwerdeführer ab, dass diese nicht die Verantwortung für etwas übernommen hätten, das nicht ihren Aufgabenbereich betrifft. In jedem Fall hätten die Beschwerdeführer durch ihr Vorgehen gezeigt, dass es zumindest ihre Aufgabe gewesen sei, ihren Mitarbeiter von einer rechtswidrigen Handlungsweise abzuhalten. Indem sie dem nicht nachgekommen seien, hätten sie ihre Sorgfaltspflicht verletzt und sich damit fahrlässig verhalten. Dazu entgegneten die Beschwerdeführer, dass sie als Betriebsleiter bzw. Finanzchef keine Instruktionsberechtigung und Überwachungspflicht gegenüber den Bauleitern in der Planung und/oder Ausführung von Einzelprojekten hätten. Die D._____ GmbH hätte mehrere verbundene Unternehmungen in der Schweiz und nahestehende Gesellschaften in New York und Miami. Diese Unternehmungen würden vom Betriebsleiter und vom Finanzchef koordiniert und geführt. Der Betriebsleiter und der Finanzchef seien für die Strukturierung, die Einführung und das Einhalten von Prozessen und Abläufen verantwortlich, aber nicht für die einzelnen Gartenprojekte. Die zuständigen Personen bei der D._____ GmbH, insbesondere die Abteilungsleiter Planung und Bau, hätten keine Veranlassung zu vermuten und zu unterstellen, dass G._____ seine Kompetenzen eigenmächtig überschreiten und ohne Bewilligung den C._____ umbauen würde. Der Abteilungsleiter Bau habe G._____ stets ordnungsgemäss überwacht und kontrolliert. Es habe keinen Grund gegeben daran zu zweifeln, dass G._____, als bestens ausgebildeter, sehr erfahrener und seit ca. siebeneinhalb Jah-

- 17 ren tätiger Bauführer den Bau auf der Parzelle 628 plan- und bewilligungsgemäss ausführen würde. Die hier vorgeworfene Tathandlung ist unmittelbar auf das Handeln von G._____ und nicht direkt auf eine Handlung der Beschwerdeführer zurück zu führen. Die Verantwortung der Beschwerdeführer kann sich aber aus einer Garantenstellung ergeben. Lehre und Rechtsprechung unterscheiden zwischen Obhutspflichten, d.h. Garantenstellungen zum Schutz eines bestimmten Rechtsgutes gegen alle ihm drohende Gefahren, und Überwachungspflichten, d.h. Garantenstellung zur Überwachung bestimmter Gefahrenquellen zum Schutz unbestimmt vieler Rechtsgüter. Eine Garantenstellung kann sich aus Gesetz, Vertrag, einer freiwillig eingegangenen Gefahrengemeinschaft oder aus der Schaffung einer Gefahr ergeben (vgl. BGE 141 IV 249 E.1.1; Urteil des Bundesgerichts 6B_908/2009 vom 3. November 2010 E.6; vgl. auch Art. 11 Abs. 2 des Schweizerischen Strafgesetzbuches [StGB; SR 311.0]). Aus der Bussverfügung geht hervor, dass die Beschwerdegegnerin die Überwachungspflicht der Beschwerdeführer aus dem Umstand, dass diese das Schreiben vom 21. Juli 2016 unterzeichnet haben, ableitet. Die Beschwerdeführer haben das Schreiben aber im Namen der D._____ GmbH unterzeichnet. Inwiefern sie dennoch aufgrund ihrer damaligen Stellung im Betrieb Überwachungspflichten treffen, wird von der Beschwerdegegnerin nicht dargelegt bzw. stützt sie sich auf blosse Mutmassungen. Diesbezüglich hat die Beschwerdegegnerin den Sachverhalt ungenügend abgeklärt. Selbst wenn die Beschwerdeführer eine Überwachungspflicht treffen würde, ist in analoger Anwendung der Rechtsprechung zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit eines Bauleiters zu beachten, dass sie nicht für sämtliche Missachtungen von Vorschriften strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden können. Der Verantwortungsbereich reicht nur soweit wie der Aufgabenkreis, was in jedem Einzelfall abzuklären ist. Eine Pflicht zur permanenten Überwachung erfahrener Mitarbeiter besteht nicht (vgl. Urteil

- 18 des Bundesgerichts 1C_4/2012 vom 19. April 2012 E.5.3). Die strafrechtliche Verantwortung der Beschwerdeführer hätte gemäss der im Verwaltungsverfahren geltenden Untersuchungsmaxime (Art. VRG) von der Baubehörde (Gemeindevorstand) als für die Bestrafung zuständige Behörde untersucht werden müssen. 5.1 Sind wichtige, entscheidrelevante Elemente des Sachverhalts von den Vorinstanzen nicht bzw. nicht hinreichend abgeklärt worden, kann das Verwaltungsgericht eine Rückweisung vornehmen. Im vorliegenden Fall rechtfertigt es sich, in Gutheissung der Beschwerde den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Angelegenheit zur weiteren Sachverhaltsabklärung und zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen 6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG zu Lasten des unterliegenden Beschwerdegegners. Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG hat der Beschwerdegegner als unterliegende Partei den Beschwerdeführern zudem die durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Da der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer keine Honorarnote eingereicht hat, wird die Parteientschädigung durch das Gericht ermessensweise auf Fr. 3'000.-- (inkl. Spesen und MWST) festgesetzt (Art. 2 Abs. 1 und Art. 4 der Verordnung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte [Honorarverordnung, HV; BR 310.250]). Demnach erkennt der Einzelrichter: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, die angefochtene Bussverfügung des Gemeindesvorstandes X._____ vom 21./25. August 2017 aufgehoben und die Angelegenheit an die Gemeinde X._____ zu neuem Entscheid zurückgewiesen.

- 19 - 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 392.-zusammen Fr. 3‘392.-gehen zulasten der Gemeinde X._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Gemeinde X._____ hat die Beschwerdeführer aussergerichtlich mit gesamthaft Fr. 3'000.-- (inkl. Spesen und MWST) zu entschädigen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]