VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN R 13 117 5. Kammer bestehend aus Präsident Meisser als Vorsitzender, Verwaltungsrichter Audétat und Verwaltungsrichterin Moser, Aktuar Gross URTEIL vom 25. Februar 2014 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____ und B._____, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Frank Schuler, Beschwerdeführer gegen Gemeinde X._____, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Jeannette Fischer, Beschwerdegegnerin 1 und C._____ AG, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG Hermann Just, Beschwerdegegnerin 2 betreffend Baueinsprache
- 2 - 1. Nachdem eine erste Baubewilligung bzw. ein erster Einspracheentscheid vom 7. August 2012 vom Vorstand der Gemeinde Y._____ (seit 1. Januar 2013 Gemeinde X._____) am 9. Oktober 2012 widerrufen worden war, wies dieser mit erneutem Einspracheentscheid vom 11. Dezember 2012 die von B._____ und A._____ gegen das Baugesuch der C._____ AG vom 11. Juli 2012 und deren Projektänderungsgesuch vom 9. Oktober 2012 für den Neubau eines Ferienhauses mit fünf Wohnungen auf Parzellen 271 und 272 in Y._____ erhobene Einsprache vom 31. Juli 2012 inkl. deren Ergänzung vom 10. November 2012 im Sinne der Erwägungen ab und erteilte für die zur Bewilligung beantragten Bauten mit separatem Baubescheid vom 11., mitgeteilt am 14. Dezember 2012, die Baubewilligung. Betreffend Zweitwohnungsproblematik verwies die Gemeinde insbesondere auf die damalige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden (VGU R 12 108). 2. Dagegen erhoben B._____ und A._____ (Beschwerdeführer) am 1. Februar 2013 Beschwerde und beantragten, der Einspracheentscheid vom 11. Dezember 2012 sei aufzuheben und die Baubewilligung vom 11./14. Dezember 2012 sei zu verweigern. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen (vom Instruktionsrichter am 21. Februar 2013 erteilt). In der Sache machten sie eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, eine Verletzung der Bestimmungen über die Gebäudelänge, eine Verletzung der gesetzlichen Gebäudehöhe, eine Verletzung der Bestimmungen über die Parzellierung und Verkehrssicherheit, die ungenügende Sicherung des Bauvorhabens aufgrund von Terrainveränderungen, die Verletzung der Bestimmungen über Terrainveränderungen und Gestaltung sowie die Verletzung von Art. 75b BV geltend. Betreffend die geltend gemachte Verletzung von Art. 75b BV begründeten sie, dieser sei auch auf hängige Beschwerdesachen sofort anwendbar. Die Bestimmung bringe ein erhebliches öffentliches Interesse zum Aus-
- 3 druck und sei um der öffentlichen Ordnung willen erlassen worden. Die bundesrechtliche Regelung sei für Gemeinden und Kantone zwingend und räume ihnen bei der Um- und Durchsetzung keinerlei Ermessensspielraum ein. Hier handle es sich zudem um einen Neubau. 3. In ihrer Vernehmlassung vom 18. März 2013 beantragte die Gemeinde X._____ (Beschwerdegegnerin 1) die Abweisung der Beschwerde. Bezüglich der geltend gemachten Verletzung von Art. 75b BV verwies sie auf die Praxis des Verwaltungsgerichtes, wonach 2012 noch Baubewilligungen für die Erstellung neuer Zweitwohnungen erteilt werden dürften. 4. Ebenfalls am 18. März 2013 beantragte die C._____ AG (Beschwerdegegnerin 2) die Abweisung der Beschwerde. Betreffend die geltend gemachte Verletzung von Art. 75b BV verwies sie auf die Praxis des Verwaltungsgerichts zu dieser Frage. Entsprechend dieser Praxis habe die Gemeinde die Anwendbarkeit von Art. 75b BV auf den vorliegenden Fall zu Recht verneint. 5. Am 22. April 2013 hielten die Beschwerdeführer replicando an ihren Anträgen fest. 6. Am 1. Mai 2013 verzichtete die Beschwerdegegnerin 1 auf das Einreichen einer ausführlichen Duplik. 7. Am 2. Juli 2013 schrieb der Instruktionsrichter dem Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin 2 Folgendes:
- 4 - "Sehr geehrter Herr Rechtsanwalt Am 22. Mai 2013 hat das Bundesgericht mit den Urteilen 1C_614/2012, 1C_646/2012, 1C_649/2012 sowie 1C_650/2012 Fragen im Zusammenhang mit dem Zweitwohnungsbau beurteilt und ist unter anderem zum Schluss gekommen, dass Baubewilligungen für Zweitwohnungen in einer Gemeinde mit einem Zweitwohnungsanteil von über 20 %, die nach dem 11. März 2012 und vor dem 1. Januar 2013 erteilt wurden, anfechtbar seien und Art. 75b der Schweizerischen Bundesverfassung (BV; SR 101) verletzten. Weiter hat es die Legitimation des Vereins Helvetia Nostra zur Anfechtung der streitigen Baubewilligungen nach Art. 12 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) als gegeben betrachtet. In der Beilage finden Sie anonymisierte Kopien der betreffenden Bundesgerichtsurteile. Sie werden hiermit aufgefordert, dem Gericht bis zum 12. Juli 2013 mitzuteilen, wie das vorliegende Verfahren angesichts der vorerwähnten Bundesgerichtsurteile weitergeführt werden soll, d.h. ob Sie an Ihren im Verfahren gestellten Anträgen festhalten oder - in Kenntnis nun auch der Begründung der erwähnten Bundesgerichtsurteile - andere Anträge stellen wollen. Zu diesen Anträgen resp. deren Begründung wird, falls es sich als notwendig erweist, den übrigen Parteien im Anschluss daran das rechtliche Gehör gewährt werden." 8. Innert erstreckter Frist teilte die Beschwerdegegnerin 2 dem Gericht am 2. September 2013 mit, sie reiche gestützt auf die Bundesgerichtsurteile betreffend die Zweitwohnungsproblematik folgende neuen Anträge ein: 1. Die Beschwerde sei insoweit gutzuheissen, als ein Verstoss gegen Art. 75b BV gerügt wird.
- 5 - 2. Im Übrigen sei die Beschwerde gemäss den Anträgen im Schriftenwechsel abzuweisen, eventualiter der Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. 3. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge. Gestützt auf den neuen Antrag bezüglich die Gutheissung der Beschwerde infolge Verstosses gegen Art. 75b BV stelle sie den Verfahrensantrag, die Beschwerde sei nach der Beurteilung der übrigen Rügen der Beschwerdeführer an die Gemeinde zur Festlegung der Pflicht der Nutzung der Wohnungen als Erstwohnungen im Sinne von Art. 6 in Verbindung mit Art. 4 lit. a ZwVO zurückzuweisen. Der Verstoss gegen Art. 75b BV führe nicht ohne Weiteres zur Aufhebung der Baubewilligung. Gemäss Art. 6 ZwVO habe die Bewilligungsbehörde und damit die Gemeinde die Pflicht, deren Nutzung zu bestimmen. Da die Gemeinde dies unterlassen habe, sei die Baubewilligung nicht aufzuheben, sondern der Gemeinde zur Ergänzung zurückzuweisen. 9. Am 13. September 2013 führte die Beschwerdegegnerin 1 aus, die Beschwerdegegnerin 2 wolle wohl neuerdings den Bau von Erstwohnungen. Bis anhin sei es ihr um den Neubau eines Ferienhauses mit fünf Wohnungen gegangen. Die nun geplante Erstellung von Erstwohnungen sei eine erhebliche Änderung des Bauvorhabens. Deshalb könne nicht einfach die Baubewilligung im Sinne von Art. 6 ZwVO ergänzt werden, wie dies die Beschwerdegegnerin 2 verlange. Viel eher müsste ein neues Baugesuch oder zumindest ein Projektänderungsgesuch eingereicht werden. Eine Rückweisung der Sache an die Gemeinde zur Ergänzung der Baubewilligung sei ihr deshalb nicht möglich. Zudem habe es die Gemeinde nicht unterlassen, die Pflicht zur Nutzung der neuen Wohnungen festzulegen. Hier sei es bis anhin ausschliesslich um die Erstellung herkömmlicher Ferienwohnungen und nicht um die Erstellung von Erst-
- 6 wohnungen gegangen, auch nicht um die Erstellung touristisch bewirtschafteter Zweitwohnungen. Zudem sei die ZwVO erst nach Bewilligungserteilung in Kraft getreten und somit auf den vorliegenden Fall ohnehin nicht anwendbar gewesen. Auch aus dieser Sicht erscheine eine Ergänzung der Baubewilligung nicht angezeigt. Es sei aber selbstverständlich Sache des Gerichts, die neu gestellten Anträge zu beurteilen und entsprechend zu entscheiden. Für den Fall, dass das Gericht die Auffassung der Beschwerdegegnerin 1 nicht teile und eine Ergänzung der Baubewilligung als möglich erachte, passe sie die in der Vernehmlassung gestellten Anträge wie folgt an: 1. Die Beschwerde sei bezüglich der Verletzung von Art. 75b BV gutzuheissen, darüber hinaus sei die Beschwerde abzuweisen. 2. Die Sache sei zur Ergänzung der Baubewilligung im Sinne von Art. 6 in Verbindung mit Art. 4 lit. a der Verordnung über Zweitwohnungen an die Gemeinde X._____ zurückzuweisen. 3. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge. 10. Am 30. September 2013 hielten die Beschwerdeführer in ihrer Triplik an ihren Rechtsbegehren fest. Die Beschwerdegegnerin 2 beantrage nun indirekt, das für den Bau von Zweitwohnungen eingereichte Baugesuch sei jetzt als Gesuch um den Bau von Erstwohnungen zu beurteilen. Darauf könne nicht eingetreten werden. Der Antrag sei eine unzulässige Änderung und Ausdehnung des Rechtsbegehrens. Zudem sei die nun beantragte Nutzungsänderung auch im Hinblick auf die von der Beschwerdegegnerin 2 beantragte materielle Beurteilung des Baugesuchs bzw. der vorliegenden Beschwerde relevant. Die vorgesehene Parkierungsanlage wäre für Erstwohnungen hinsichtlich der Verkehrssicherheit umso mehr als ungenügend zu beurteilen. Zudem handle es sich bei der beantragten Nutzungsänderung bzw. Nut-
- 7 zungsverpflichtung als Erstwohnung nicht um einen inhaltlichen Mangel von bloss untergeordneter Natur. Nur für solche wäre eine Bewilligung mit Auflagen oder Nebenbestimmungen zulässig. 11. Am 31. Oktober 2013 hielt die Beschwerdegegnerin 2 an ihren Anträgen gemäss Schreiben vom 2. September 2013 fest. Hier handle es sich nicht um eine wesentliche Änderung des Bauvorhabens. Bezüglich der Auswirkungen des Baus auf die Umgebung ergäben sich keine wesentlichen Änderungen. Bezüglich sämtlicher übrigen baupolizeilichen Vorschriften ergäben sich keine unterschiedlichen Beurteilungskriterien, ob es sich um eine Ferienwohnung oder Erstwohnung handle. Die Rückweisung an die Gemeinde werde deshalb beantragt, damit diese die Projektänderung, nachträglich bewilligen könne. Es handle sich bei den Anträgen vom 2. September 2013 nicht um eine Ausdehnung, sondern um eine Reduktion des Begehrens. Betriebssicherheit und Nutzbarkeit der Parkplätze seien unabhängig der Nutzung als Ferienwohnungen oder Erstwohnungen gegeben. Aus dem Einwand der Beschwerdeführer in Ziff. 8 der Triplik ergebe sich immerhin, dass diese an den übrigen Beschwerdegründen nicht mehr festhielten und nur noch die Verletzung von Art. 75b BV und der maximalen Gebäudelänge bezüglich des Carports bemängelten. 12. Am 1. November 2013 reichte die Beschwerdegegnerin noch die Kopie des Baugesuchsformulars nach. Diesem sei zu entnehmen, dass es keinen Hinweis auf ein Ferienhaus oder Zweitwohnungen enthalte. Es sei nicht ersichtlich, weswegen die Beschwerdegegnerin 1 aus dem Gesuch auf die Erstellung von Ferienwohnungen geschlossen habe. 13. Am 25. November 2013 hielt die Beschwerdegegnerin 1 an ihren Ausführungen im Schreiben vom 13. September 2013 fest.
- 8 - Die Beschwerdegegnerin 2 selbst sei immer von der Erstellung von Zweitwohnungen ausgegangen. Dies ergebe sich aus den im Baubewilligungsverfahren eingereichten Schreiben. Sie habe auch die erteilte Baubewilligung für die Erstellung eines Ferienhauses mit fünf Wohnungen nicht beanstandet. 14. Am 25. November 2013 schrieben auch die Beschwerdeführer, das Baugesuch der Beschwerdegegnerin 2 sei immer ein Gesuch um Erstellung von Ferienwohnungen gewesen. Die gegenteilige Behauptung verstosse gegen Treu und Glauben. Die geplante Nutzungsänderung sei eine erhebliche Änderung des Bauvorhabens. 15. Am 11. Dezember 2013 reichten die Beschwerdeführer ihre aktualisierte Honorarnote ein (Honorar nach Zeitaufwand: 17.9 Stunden à Fr. 250.-- = Fr. 4475, 3 % Pauschalspesen = Fr. 134.30, MWST = Fr. 368.70) ein. Die Honorarnote betrifft den Zeitraum vom 22. Januar bis 22. November 2013. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingetreten. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Anfechtungsobjekt ist der Entscheid vom 11./14. Dezember 2012 samt erteilter Baubewilligung für den Neubau einer Wohnbaute mit fünf Wohnungen auf den Parzellen 271 und 272 in Y._____ in der Gemeinde X._____. Diese weist einen Zweitwohnungsanteil von über 20 % auf. Während die Beschwerdeführer aufgrund der dazu inzwischen ergangenen, einschlägigen Bundesgerichtsurteile 1C_646/2012, 1C_649/2012
- 9 sowie 1C_650/2012 vom 22. Mai 2013 der Auffassung sind, dass das geplante Bauvorhaben wegen Bundesrechtswidrigkeit bzw. wegen Verstosses gegen Art. 75b der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) in der beantragten Form und Ausgestaltung nicht (mehr) bewilligungsfähig sei, hat die Beschwerdegegnerin 2 in ihrer Eingabe vom 2. September 2013 dazu die Anträge gestellt, dass die Beschwerde vom 1. Februar 2013 insoweit gutzuheissen sei, als ein Verstoss gegen Art. 75b BV gerügt werde (Ziff. 1: Somit Anerkennung dieses Einwands); im Übrigen sei die Beschwerde gemäss den Anträgen im Schriftenwechsel abzuweisen (Ziff. 2: Somit noch Prüfung der übrigen Einwände sowie allenfalls Rückweisung der Sache an die Gemeinde zur Ergänzung betreffend Festlegung der Wohnungsnutzungen). Strittig und zu klären ist damit hier, ob eine separate Beurteilung der in Ziff. 2 erwähnten Anträge bzw. übrigen Einwände - angesichts der von den Beschwerdegegnern selbst in Ziff. 1 anerkannten Bundesrechtswidrigkeit ihres Bauvorhabens mit Art. 75b BV – rechtlich überhaupt zulässig und faktisch auch sinnvoll wäre (vgl. zum Ganzen auch das Urteil des Verwaltungsgerichts [VGU] R 13 8 vom 26. November 2013, das unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist). b) Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer handelt es sich bei den Anträgen der Beschwerdegegnerin 2 in ihrem Schreiben vom 2. September 2013 nicht um eine Ausdehnung des ursprünglichen Rechtsbegehrens (Abweisung der Beschwerde), sondern klarerweise um eine Einschränkung desselben (teilweise Gutheissung der Beschwerde, im Übrigen Abweisung). c) Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin 2 handelt es sich bei einer Nutzungsänderung von Zweit- in Erstwohnungen nicht um eine Nebenbestimmung gemäss Art. 90 Abs. 1 des Raumplanungsgesetzes für
- 10 den Kanton Graubünden (KRG; BR 801.100), sondern um eine wesentliche Änderung des Bauvorhabens, die mindestens eine Projektänderungsbewilligung erfordert. Eine solche ist im Baubewilligungsverfahren zu behandeln und setzt die Stellung eines entsprechenden Gesuches voraus. Da das Gericht die Auffassung der Beschwerdegegnerin 2, die Nutzungsänderung sei keine wesentliche Änderung, nicht teilt, muss auf die neuen Anträge der Gemeinde in ihrem Schreiben vom 13. September 2013 nicht weiter eingegangen werden. 2. a) In den wegweisenden Bundesgerichtsurteilen 1C_646/649/650/2012 vom 22. Mai 2013 wurde zur Interpretation und zum Geltungsbereich von Art. 75b BV definitiv und für alle Rechtsunterworfenen absolut verbindlich und damit zwingend – ohne Ermessens- oder Beurteilungsspielraum für die unteren Behörden oder Gerichtsinstanzen – entschieden, dass Baubewilligungen für Zweitwohnungen in Gemeinden mit einem Zweitwohnungsanteil von über 20 %, die nach dem 11. März 2012 und vor dem 1. Januar 2013 erteilt wurden, anfechtbar seien und Art. 75b BV verletzten (vgl. Schreiben des Instruktionsrichters vom 2. Juli 2013). b) Ausgangspunkt ist vorliegend das Schreiben der Beschwerdegegnerin 2 vom 2. September 2013, worin diese selber beantragte, die Beschwerde sei insoweit gutzuheissen, als ein Verstoss gegen Art. 75b BV gerügt worden sei (Antrag Ziff. 1). Gestützt darauf beantragte sie – ihrer Meinung nach prozessualiter – die Beschwerde sei nach der Beurteilung der übrigen Rügen der Beschwerdeführer an die Gemeinde zur Feststellung der Pflicht der Nutzung der Wohnungen als Erstwohnungen zurückzuweisen (Antrag Ziff. 2). Nach Ansicht des Gerichts handelt es sich beim zweiten Antrag aber nicht lediglich um einen Verfahrensantrag, weil er sich gar nicht auf das vorliegende Verfahren bezieht, sondern um einen materiellen Antrag, der sich auf die durch die wegweisenden Urteile des Bundes-
- 11 gerichts 1C_646/649/650/2012 vom 22. Mai 2013 geänderte Rechtslage nach den verwaltungsgerichtlichen Urteilen R 12 77 vom 23. Oktober 2012 und R 12 108 vom 5. November 2012 bezieht. Die Beschwerdegegnerin 2 ist der Meinung, dass der vom Bundesgericht – in materiell gleichgelagerten Fällen – festgestellte Verstoss gegen Art. 75b BV nicht zwingend und automatisch zur Aufhebung der gesamten Baubewilligung vom 11./14. Dezember 2012 führen müsse. Dies trifft wohl zu, indem es einer Bauherrschaft freisteht, ihr Baugesuch zur Erstellung von Zweitwohnungen pendente lite in ein Gesuch um die Erstellung von Erst- oder qualifiziert touristisch genutzten Zweitwohnungen umzuwandeln. Indessen lässt die Beschwerdegegnerin 2 dem Gericht mit ihrem Antrag Ziff. 1 im Schreiben vom 2. September 2013 gar keinen Spielraum mehr, eine solche Umwandlung im vorliegenden Verfahren zu ermöglichen. Ihr Antrag auf Gutheissung der Beschwerde insoweit, als ein Verstoss gegen Art. 75b BV gerügt worden sei, führt zwingend dazu, dass die angefochtene Baubewilligung und der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben sind und damit dem Gericht auch kein weiterer Spielraum für die Prüfung anderer Rügen verbleibt. Da spielt es auch keine Rolle, dass die Beschwerdegegnerin 1 und die Beschwerdeführer richtigerweise und entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin 2 darauf hinweisen, dass das Bauvorhaben ursprünglich auf die Errichtung von Zweitwohnungen abzielte (vgl. z.B. das Rubrum in der Baubewilligung, Beilage 9 der Gemeinde). c) Auch der Rückweisungsantrag der Beschwerdegegnerin 2 ist folglich abzuweisen, denn eine Rückweisung einer vom Gericht nur teilweise beurteilten Streitangelegenheit kommt – neben den bereits vorstehend erwähnten – schon aus grundsätzlichen Überlegungen (Gefahr von Widersprüchen; fehlende Kohärenz bei Gesamtbetrachtung des Bauvorhabens; unerwünschte Präjudizwirkung für neues Baugesuch usw.) nicht in Frage
- 12 und wäre daher wohl auch prozessökonomisch kaum sinnvoll. Der angefochtene Einspracheentscheid vom 11. Dezember 2012 ist damit in Gutheissung der Beschwerde vom 1. Februar 2013 aufzuheben und die zugehörige Baubewilligung vom 11./14. Dezember 2012 zu verweigern. 3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) vollumfänglich der Beschwerdegegnerin 2 aufzuerlegen. Diese hat zudem die anwaltlich vertretenen, obsiegenden Beschwerdeführer aussergerichtlich gestützt auf Art. 78 Abs. 1 VRG angemessen zu entschädigen. Es kann dabei auf die Honorarnote des Anwalts der Beschwerdeführer vom 11. Dezember 2013 abgestellt und diese unverändert in der Höhe von Fr. 4'978.-- übernommen werden (vgl. dazu vorne im Sachverhalt Ziff. 15). Auf die finanzielle Belastung der Gemeinde wird demgegenüber vorliegend (ausnahmsweise) verzichtet, da sie sich zunächst – gestützt auf die bis dahin geltende Praxis des Verwaltungsgerichts in VGU R 12 77/108 – korrekt verhielt und sie danach infolge des Antrags Ziff. 1 der Beschwerdegegnerin 2 im Schreiben vom 2. September 2013 keinen Einfluss mehr auf den weiteren Verfahrenslauf nehmen konnte. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Einspracheentscheid vom 11. Dezember 2012 sowie die angefochtene Baubewilligung vom 11./14. Dezember 2012 werden aufgehoben.
- 13 - 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'500.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 295.-zusammen Fr. 2'795.-gehen zulasten der C._____ AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Aussergerichtlich hat die C._____ AG A._____ und B._____ mit insgesamt Fr. 4'978.-- (inkl. MWST) zu entschädigen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]