R 12 32 5. Kammer URTEIL vom 26. Juni 2012 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache Betreffend Baugesuch 1. a) Die Beschwerdeführer … und … sind Eigentümer von Parzelle 1406 in der Gemeinde … an der Via ... Beschwerdegegner 2 ist Eigentümer der benachbarten Parzelle 1451 an der Via … Beide Parzellen unterstehen den Vorschriften des Quartierplans (QPV) … vom 18. Dezember 2006. b) Am 29. März 2010 bewilligte die Gemeinde das Gesuch von den Beschwerdeführern für den Neubau eines Einfamilienhauses auf Parzelle 1406 (Nr. 2010/02). Für den Garagenvorplatz in der nordöstlichen Ecke von Parzelle 1406 wurde ein Gefälle von 8 % zur Via … hin bewilligt. In der Baubewilligung wurde zudem festgehalten, dass das Oberflächenwasser des Vorplatzes auf der Parzelle gefasst werden müsse und nicht auf die Strasse abgeleitet werden dürfe. Das Meteorwasser sei versickern zu lassen. Die Sicherheit bei der Strassenausfahrt sei sicherzustellen. Die Anforderungen der VSS-Normen seien einzuhalten. Der Terrainverlauf sei fliessend zu gestalten (Art. 45 BG). Terrainveränderungen hätten sich der Umgebung anzupassen und dürften das Orts- und Landschaftsbild nicht beeinträchtigen. c) Am 4. April 2011 stellten die Beschwerderführer bei der Gemeinde das Gesuch um Bewilligung einer geringfügigen Terrainveränderung (keine Nr.). Danach war geplant, unter entsprechender Aufschüttung des Terrains auf der Nordseite von Parzelle 1406, an der Nordgrenze von Parzelle 1406 bis zur verlängerten
Linie der Ostfassade des Hauses eine höchstens 47 cm hohe Blocksteinmauer und von der Fassade des Hauses bis zur Grenze zur Strassenparzelle 1410 einen ebenso hohen senkrechten Abschluss aus Winkelplatten zu errichten und insbesondere im Bereich der Garagenzufahrt unter Vornahme dieser Aufschüttung die Neigung von 8 % zu verringern. (vgl. Beilage 5 der Beschwerdeführer). d) Am 19. April 2011 schrieb die Gemeinde … …, das Baugesuch sei an der Sitzung vom 18. April 2011 behandelt worden. Als Vorinformation könne ihm mitgeteilt werden, dass grundsätzlich immer noch die Stammbaubewilligung 2010/02 vom 1. April 2010 gelte. Der Gemeindevorstand erklärte sich aber bereit, der Ergänzung der Umgebung zuzustimmen, sofern die Zustimmung des Nachbar … vorliege. Eine schriftliche Zustimmung und von den Grundeigentümern von Parzelle 1451 und 1406 unterzeichnete Pläne seien nachzureichen. Sobald diese Unterlagen bei der Gemeinde einträfen, würde sie den Baubescheid entsprechend zukommen lassen. Falls eine Zustimmung nicht zustande kommen sollte, könne sie das Gesuch nicht bewilligen. e) Nach ihren Angaben in der Beschwerdeschrift suchten danach … und … das Gespräch mit … Dieser habe aber seine Zustimmung verweigert. Dies, obwohl ihm im August 2009 zwecks Ausgleichs eines Höhenunterschieds eine ca. 55 cm hohe Mauer auf seinem Grundstück bewilligt worden sei. f) Nach ihren Angaben in der Beschwerdeschrift hätten die Beschwerdeführer daraufhin auf die Mauer verzichtet und nach einer anderen Lösung gesucht. Sie hätten sich für eine Böschung entschieden. g) Am 5. Oktober 2011 stellten die Beschwerdeführer ein Baugesuch unter anderem um Bewilligung einer geringfügigen Terrainveränderung (Nr. 2011/38). Danach war geplant, unter entsprechender Aufschüttung des Terrains auf der Nordseite von Parzelle 1406, an der Nordgrenze von Parzelle 1406 eine höchstens 47 cm hohe Böschung zu errichten und insbesondere im Bereich der
Garagenzufahrt unter Vornahme dieser Aufschüttung die Neigung von 8 % zu verringern. Die Böschung sollte teilweise aus Beton, teilweise aus Humus bestehen und eine Neigung von 45° bis 60° (ca. 100 – 133%) aufweisen. Dagegen erhoben … und … am 2. November 2011 Einsprache. Dazu nahm die Bauherrschaft am 8. November 2011 Stellung. h) Am 5., mitgeteilt am 6. Dezember 2011, wies der Gemeindevorstand das Baugesuch ab. Er erwog, dass gemäss Art. 13 QPV … künstlich wirkende Terrainveränderungen nicht erlaubt seien. Vorliegendenfalls werde eine künstlich wirkende Aufschüttung mit einer maximalen Höhe von 47 cm geplant. Die Umgebungsgestaltung könne aber auch ohne Aufschüttungen sinnvoll ausgeführt werden. Das Terrain, der Garagenvorplatz und dessen Entwässerung seien gemäss dem bewilligten Baugesuch über 2010/02 vom 1. April 2010 zu erstellen. Gleichzeitig hiess der Gemeindevorstand die von … und … gegen das Baugesuch erhobene Einsprache gut. i) Die Gemeinde schlug den Beschwerdeführern nach deren Angaben in der Beschwerdeschrift anschliessend vor, ein angepasstes Baugesuch zu stellen. j) Am 27. Dezember 2011 stellten die Beschwerdeführer ein neues Baugesuch (Nr. 2012/02). Danach ist vorgesehen, unter entsprechender Aufschüttung des Terrains auf der Nordseite von Parzelle 1406, eine Böschung mit 45° Neigung (100 %, 1:1) zu errichten und insbesondere im Bereich der Garagenzufahrt unter Vornahme dieser Aufschüttung die Neigung von 8 % zu verringern. Der Böschungsfuss soll auf die Grenze zu liegen kommen. Die Kofferung/Deckschicht des Garagenvorplatzes soll mit einer Stellplatte aus Beton (stabilisierendes Element) abgegrenzt werden und die Böschung selber – soweit der Vorplatz der Garage reicht resp. das Terrain auf Parzelle 1406 befestigt ist – aus Sickerkies bestehen (s. Schnitt A-A auf dem Plan von 23. Dezember 2011). Ab dem Teil, wo keine Kofferung/Deckschicht eingeplant ist, soll die Böschung aus Humus bestehen (s. Schnitt B-B auf dem Plan von 23. Dezember 2011). Am 21. Dezember 2011 teilte die Gemeinde … … mit, dass
dieses Gesuch publiziert und öffentlich aufgelegt werde und man seitens der Gemeinde davon ausgehe, dass die neu eingereichte Variante bewilligt werden könne. Gegen einen allfälligen neuerlichen negativen Baubescheid könnte er dann immer noch beim Verwaltungsgericht Beschwerde erheben. k) Dagegen erhob Beschwerdegegner 2 am 24. Januar 2012 Einsprache. Er bemängelte, dass die Böschung mit Sickerkies angeschrägt werden solle, dies ohne Anschlag zur gemeinsamen Grenze. Hinter dieser befinde sich sein Rasen. Da die sich ergebende Schräge recht steil sein werde, werde der Kies abrutschen, unter anderem durch Regen und Schnee und in seinem Rasen landen. Die Schräge müsse daher mit befestigtem Material angepasst werden, wie Sickerbeton oder Belag. Dabei sei zu beachten, dass das Regenwasser von dieser Schräge auf dem Grundstück … versickern müsste. Auf den Plänen sei nicht genau ersichtlich, von wo bis wo Stellplatten oder eine Böschung erstellt würden. Sämtliche Randabschlüsse müssten auf der gesamten Länge von der Grenze so weit entfernt werden, dass sich kein Beton der Randabschlüsse auf seinem Grundstück befinde. Durch die Terrainveränderung ändere sich die Parkplatzentwässerung, welche auf den unkorrekten Plänen nicht eingezeichnet sei. Zum Beispiel dürfe das Wasser östlich der Garage nicht auf die öffentliche Strasse geleitet werden. Nach wie vor befinde sich kein Sickerschacht auf Parzelle 1406. Er erwarte korrekte Pläne mit der gesamten Parkplatzentwässerung. l) Dazu liessen sich die Beschwerdeführer am 4. September 2012 vernehmen. Sie beantragten die Abweisung der Einsprache. Da die Terrainhöhen der beiden Parzellen sehr unterschiedlich seien, hätten sie einen Kompromiss eingehen und eine geringfügige Terrainveränderung vornehmen müssen. ... habe ihnen keine Unterschrift für eine geringfügige Mauer gegeben. m) Am 5., mitgeteilt am 8. März 2012, wies der Gemeindevorstand (Beschwerdegegner 1) das Baugesuch ab. Er erwog, dass die vorgesehene Terrainveränderung künstlich wirke. Gemäss Art. 13 QPV … seien künstlich
wirkende Terrainveränderungen nicht erlaubt. Das Terrain, der Garagenvorplatz und dessen Entwässerung seien gemäss dem bewilligten Baugesuch 2010/02, Baubescheid vom 1. April 2010, zu erstellen. Ein Eintreten auf die Einsprache …. erübrige sich, da das Bauvorhaben gemäss dem bewilligten Baugesuch 2010/02 ausgeführt werden müsse. Dagegen sei seitens … dannzumal keine Einsprache erhoben worden. 2. Dagegen erhoben die Beschwerdeführer am 14. April 2012 Beschwerde. Sie beantragten, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben. Das Baugesuch 2012-02 sei gutzuheissen. Eventualiter sei die Sache an die Gemeinde zur neuen Entscheidung zurückzuweisen. Im Fall … (VGU R 11 104 vom 6. Dezember 2011) habe das Verwaltungsgericht festgestellt, dass auf der Parzelle 400 der Familie … die Aufschüttung mit einer 1:1-Böschung gegen Parzelle 1406 abgeschlossen werden müsse, mit Fuss auf der Parzellengrenze. Die Gemeinde habe alsdann die Familie … am 7. Februar 2012 aufgefordert, im Sinne des VGU R 11 104 entweder eine kleine Mauer entlang der Grenze zu erstellen oder die Terrainaufschüttung gegen Parzelle 1406 hin mittels einer 1:1-Böschung abzuschliessen. Das Baugesuch der Beschwerdeführer vom 27. Dezember 2012 setze das Urteil R 11 104 in analoger Weise um in Bezug auf die Terraingestaltung am Nordrand von Parzelle 1406 an der Grenze zu Parzelle 1451 (…). Es stehe zudem im Einklang mit den Anordnungen der Gemeinde gegenüber den Eigentümern von Parzelle 400 betreffend die Terrainaufschüttung an der Grenze zu Parzelle 1406 hin. Zudem habe die Gemeinde in einem vergleichbaren anderen Fall ebenfalls anders entschieden als vorliegend. Zwar habe die Gemeinde einen gewissen Ermessensspielraum bei der Frage, was eine künstlich wirkende Terrainaufschüttung sei. Dabei gelte aber das Gleichbehandlungsprinzip. In gleich gelagerten Fällen müsse die Gemeinde von ihrem Handlungsspielraum gleichen Gebrauch machen. Würden zwei gleiche tatsächliche Situationen ohne sachlichen Grund unterschiedlich beurteilt, werde gegen den Gleichheitsgrundsatz verstossen.
Die Gemeinde habe das Baugesuch vom 19. April 2011 als bewilligbar erachtet. Sie habe nur – aus nicht nachvollziehbaren Gründen – die Einwilligung von Nachbar ... (Beschwerdegegner 2) dazu verlangt. Dabei wäre die Mauer nirgends höher als 47 cm geworden und hätte somit ohne Einverständnis des Nachbarn gebaut werden können. Schon dieses Gesuch hätte bewilligt werden müssen. Zudem habe man Beschwerdegegner 2 auf Parzelle 1451 auch eine die Terrainveränderung abschliessende Mauer bewilligt, wobei dessen Aufschüttung teilweise die von den Beschwerdeführern geplante deutlich übersteige. Auch die Nordgrenze von Parzelle 400 (…) sei auf Anweisung der Gemeinde mit einer kleinen Mauer oder mit einer 1:1 Böschung zu erstellen. Auch damit habe die Gemeinde zum Ausdruck gebracht, eine Terrainaufschüttung von 40-50 cm, welche das Nachbargrundstück entweder mit einer kleinen Mauer oder einer 1:1-Böschung abschliesse, sei gemäss Art. 13 QPV …. zulässig, stelle also keine künstlich wirkende Terrainaufschüttung dar. Auch auf Parzelle 69 (…) habe die Gemeinde eine Aufschüttung von ca. 80 cm mit Abschluss durch eine kleine Mauer genehmigt. Auch diese Terrainveränderung sei somit nicht künstlich. Die andere, dort anwendbare Quartierplanung (Via …) enthalte betreffend Terrainveränderung eine mit derjenigen des Quartierplans … identische Bestimmung. In diesen Fällen seien somit Terrainaufschüttungen, die mit einer kleinen Mauer oder einer Böschung abgeschlossen worden seien, jeweils bewilligt worden. Ein sachlicher Grund dafür, den vorliegenden Fall anders als die Vergleichsfälle zu beurteilen, sei nicht ersichtlich. Eine Praxisänderung sei nicht ersichtlich. Aufgrund der konstanten Praxis der Gemeinde könne auch in den anderen Fällen nicht von einer Fehlbeurteilung oder dergleichen gesprochen werden. Somit habe die Gemeinde das Recht der Beschwerdeführer auf Gleichbehandlung verletzt.
3. Am 3. Mai 2012 (Poststempel) schrieb Beschwerdegegner 2, er wäre gerne bereit gewesen, mit den Beschwerdeführern eine gemeinsame Lösung zu finden. So wie sich diese ihm gegenüber benommen hätten und dies immer noch täten, sei er dazu aber nicht mehr bereit. Er verlange, dass sich die Beschwerdeführer an den Quartierplan und die vorgegebenen Richtlinien hielten. 4. Am 4. Mai 2012 beantragte die Gemeinde die Abweisung der Beschwerde und verwies zur Begründung auf den angefochtenen Entscheid. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Anfechtungsobjekt bildet hier einzig der negative Baubescheid vom 5./8. März 2012, worin die Gemeinde (Beschwerdegegnerin 1) das – im Vergleich zum bereits bewilligten Stammbaugesuch vom 29. März 2010 (Plan Nr. 2010/02) – nach dem 5. Oktober 2011 (Plan Nr. 2011/38) ein zweites Mal abgeänderte Baugesuch vom 27. Dezember 2011 (Plan Nr. 2012/02) mit der Begründung ablehnte, die darin nun neu vorgesehene Terrainveränderung wirke künstlich (Verstoss gegen die Ästhetikvorschrift laut Art. 13 QPV) und die Entwässerung auf dem Garagenvorplatz sei nicht sichergestellt (Fehlen eines Versickerungsschachtes). Festzuhalten gilt es dabei, dass das zuletzt genannte und hier allein interessierende Projektänderungsgesuch nicht nur den Abschluss des Terrains gegenüber der nördlichen Nachbarparzelle 1451 (Beschwerdegegner 2), sondern auch die Vornahme einer entsprechenden Aufschüttung gegenüber dem bewilligten Terrainverlauf auf der Nordseite von Parzelle 1406 gemäss Baubewilligung vom 29. März 2010 (Nr. 2010/02) beinhaltet. b) Der bereits bewilligte Verlauf des Terrainabschlusses ergibt sich aus dem Plan „Ost- und Westfassade“ vom 1. März 2010 (Plan Nr. 69310.01), der nun neu beantragte Terrainverlauf, welcher ab der Nordfassade des Einfamilienhauses
auf Parzelle 1406 (Beschwerdeführer 2) höher verläuft als bewilligt und deshalb eine Böschung (im Verhältnis 1:1 [d.h. im Winkel 45°], ca. 47 Zentimeter hoch) bedingt, ergibt sich aus dem zuletzt erstellten Plan „Ost- und Westfassade“ vom 23. Dezember 2011 (Plan Nr. 69310-05). In diesem Bauplan ist auch der Grundriss Erdgeschoss mit der rot markierten Böschung 1:1 und dem Vermerk „kleine geringfügige Terrainänderung“, im nordöstlichen Teil (Garagenvorplatz) mit dem Zusatz „Stellplatte/Bundstein“, enthalten. Über die Detailausgestaltung im nördlichen Grenzbereich geben die beiden Querschnitte (Schnitt A—A 1:10; Stellplatte/Bundstein in Beton verlegt; oben Deckschicht [Asphalt-Belag] mit Tragschicht [Koffermaterial] unten; maximaler Grenzabstand 47 cm; max. Höhenunterschied 47 cm; Sickerschicht [Sickerkies] 1:1; Schnitt B—B 1:10; nordwestlicher Teil Böschung 1:1 mit Kulturerde und Humus als Untergrund) Auskunft. Aufgrund dieser Planvorgaben ist der vorinstanzliche Entscheid auf seine Rechtmässigkeit bzw. seine Vereinbarkeit mit Art. 13 QPV zu prüfen. 2. a) Wie aus dem einschlägigen Verwaltungsgerichtsurteil (VGU R 11 104) vom 6. Dezember 2011 bezüglich Auslegung der hier identischen Ästhetikvorschrift gemäss Art. 13 Abs. 2 QPV … (Künstlich wirkende Terrainaufschüttungen sind nicht zulässig) hervorgeht, darf diese Gestaltungsvorschrift nicht allzu restriktiv angewandt werden. Geringfügige und kleinste Terrainveränderungen dürfen daher auch nicht schon grundsätzlich an Art. 13 Abs. 2 QPV scheitern. Sowohl im damaligen (südliche Parzellengrenze 1406) als auch im aktuellen (nördliche Parzellengrenze 1406) Streitfall geht es um eine Aufschüttung auf das gewachsene Terrain und einen entsprechend veränderten Abschluss bei der Parzellengrenze durch eine Böschung, allenfalls ein Mäuerchen. In jenem früheren Fall war auch das gewachsene Terrain aufgeschüttet worden, dort um ca. 35 cm, was einen gestalteten Abschluss gegenüber der im Norden gelegenen Nachbarparzelle 1406 der Beschwerdeführer zu Gunsten der direkt südlich anstossenden Parzelle 400 (damalige Beschwerdegegner) erforderlich machte. In besagtem Gerichtsurteil (vgl. VGU R 11 104 E. 2b) wurde bereits festgehalten, dass der Abschluss des Terrains mittels Mäuerchen oder sonst einer 1:1-Böschung erfolgen könnte. Weil es sich in dieser Beziehung um
absolut vergleichbare Sachverhalte handelt, durfte das Gericht auch auf einen Augenschein verzichten. Genau gleich wie bei dem schon früher beurteilten Baupolizeifall betreffend ein- und dieselbe Parzelle 406 – bei dem zusätzlich mehrere Fotos über die örtlichen Bau- und Geländeverhältnisse zu den Akten gegeben worden waren – sind die massgeblichen Grenzverläufe und deren konkrete Ausgestaltung gerichtsnotorisch, womit das darauf basierende Urteil VGU R 11 104 bereits als Vergleichsfall dienen kann und folglich auch keine weiteren Vergleichsfälle im Zuge anderer Baubewilligungen besichtigt werden mussten. Vielmehr drängt sich eine baupolizeiliche Gleichbehandlung aller Baugesuchsteller und Rechtsunterworfenen bereits nach Art. 8 und 9 BV auf. Ein Verstoss gegen Art. 13 QPV ist demzufolge auch hier klar zu verneinen. b) Eine ganz andere Frage ist jedoch, ob die Aufschüttung nicht die Erstellung der offenbar noch nicht vorhandenen Entwässerung im nördöstlichen Bereich der Parzelle 1406 (Garagenvorplatz), insbesondere bei der Garageneinfahrt, verunmöglicht bzw. beträchtlich erschwert. Die Ausrichtung und Erstellung der im Norden erhöht geplanten Böschung 1:1 kann nämlich allenfalls den Ablauf des Meteorwassers (zulasten der öffentlichen Strassen-/Wegparzelle 1410 im Osten) negativ beeinflussen. In diesem Punkt beharrt die Vorinstanz deshalb völlig zu Recht auf der Erstellung einer Entwässerungsanlage im Sinne der bereits früher im bewilligten Bauplan vom 1. März 2010 enthaltenen Lösung (vgl. Stammbaubewilligung vom 29. März 2010 [gemäss Plan Nr. 2010/02]). c) Vorliegend hat die Vorinstanz aber eben noch nicht geprüft, ob die bewilligte Entwässerungslösung auch bei Verwirklichung der beantragten Aufschüttung des nördlichen Grenzbereiches der Parzelle 1406 realisiert werden kann. Sie hat die Terrainveränderung samt abfallender Böschung 1:1 aus ästhetischen Motiven aber nicht bewilligt und deshalb bei der mit Bewilligung Nr. 2010/02 getroffenen Anweisung, wie die Entwässerung in diesem Fall zu erstellen ist, bewenden lassen. In Anbetracht der neu entstandenen Ausgangssituation, wonach die beantragte Terrainveränderung einschliesslich Böschung (bis zum Hangfuss im Bereich der Nordgrenze 1406) zulässig ist, muss die Vorinstanz
aber nochmals genau prüfen, ob diese Terrainaufschüttung auch wirklich mit der ursprünglich bewilligten Entwässerungslösung vereinbar ist. Falls die Terrainaufschüttung unter diesem wichtigen Nebenaspekt der einwandfreien Entwässerung auf Parzelle 1406 bewilligt werden kann, hat die Gemeinde das zuletzt eingereichte Baugesuch vom 27. Dezember 2011 (Plan Nr. 2012/02) zu bewilligen, weil dieses Gesuch nach Auffassung des Gerichts nicht mit Art. 13 QPV …. in Konflikt steht. Wäre die bewilligte Entwässerungslösung aber nur mit der bewilligten Terraingestaltung gemäss Stammbaubewilligung vom 29. März 2010 (Plan Nr. 2010/02) möglich, müsste das umstrittene Baugesuch vom 27. Dezember 2011 allein aus diesem Grunde abgewiesen werden. Die ganze Angelegenheit ist deshalb zur Fortsetzung des Bewilligungsverfahrens im Sinne dieser Erwägungen an die Gemeinde zurückzuweisen, damit sie die entsprechenden Abklärungen noch treffen und darauf nochmals einen neuen Baubescheid bezüglich des Gesamtprojekts auf Parzelle 1406 erlassen kann. 3. a) Der angefochtene (negative) Baubescheid vom 5./8. März 2012 ist demnach nicht rechtens und folglich aufzuheben, was zur Gutheissung der Beschwerde vom 14. April 2012 und zur Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz zur nochmaligen Behandlung im Sinne der Erwägungen führt. b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG) der Gemeinde aufzuerlegen. Diese hat die obsiegenden, anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG zudem aussergerichtlich angemessen zu entschädigen. Für die Höhe der Parteientschädigung kann auf die vom Vertreter der Beschwerdeführer eingereichte Honorarnote vom 14. Mai 2012 verwiesen und diese unverändert im Umfang von total Fr. 4‘351.55 (inkl. 8% Mehrwertsteuer) übernommen werden (gegliedert in: 16 Arbeitsstunden à Fr. 240.-- pro Std. [Fr. 3‘840.--]; zuzüglich Bürospesen 3% [Fr. 189.20] sowie 8% MWST auf Fr. 4‘029.20 [Fr. 322.35]; ergibt gesamthaft Fr. 4‘351.55).
Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Baubescheid vom 5./8. März 2012 aufgehoben und die Angelegenheit an die Gemeinde … zur Fortsetzung des Bewilligungsverfahrens im Sinne der Erwägungen zurückgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'500.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 314.-zusammen Fr. 1‘814.-gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Gemeinde … hat die Beschwerdeführer aussergerichtlich mit insgesamt Fr. 4‘351.55 (inkl. MWST) zu entschädigen.