Graubünden Verwaltungsgericht 5. Kammer 05.11.2013 R 2012 102

R 12 102 5. Kammer URTEIL vom 11. Dezember 2012 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baueinsprache 1. Am 11. April 2012 reichte … (Beschwerdegegnerin 2) beim Bauamt der Gemeinde … (Beschwerdegegnerin 1) ein Gesuch um Erstellung eines Zweifamilienhauses (Haus … B) auf Parzelle Nr. 1622 ein. Dagegen erhoben (Beschwerdeführer) am 9. Mai 2012 Einsprache beim Gemeindevorstand. Dieser wies mit Entscheid vom 12. Juni 2012, mitgeteilt am 27. Juli 2012, die Einsprache ab und erteilte gleichentags der Beschwerdegegnerin 2 die nachgesuchte Baubewilligung unter Auflagen. Unter anderem verfügte er, dass der Bau erst per 1. Januar 2016 zur Ausführung freigegeben werde. In ihrem Einspracheentscheid führte die Gemeinde an, dass die Einsprecher in Zusammenhang mit dem Tiefgaragenbau den Aushub einer Baugrube direkt an der Grundstücksgrenze beanstandet hätten und die Nachbarliegenschaften gefährdet sähen. In ihrer Baubewilligung habe die Gemeinde deshalb, die Bauherrschaft auf die Notwendigkeit einer Baugrubensicherung hingewiesen. Die privatrechtlichen Bewilligungen seien zudem bei den betroffenen Eigentümern vor Baubeginn einzuholen. Was die gerügte Ausschöpfung der Kontingente für Zweitwohnungen in der Gemeinde betreffe, stimme es zwar, dass diese für das Jahr 2012 als auch für das Jahr 2013 bereits ausgeschöpft seien. Gemäss Art. 10 Abs. 3 des Gesetzes über die Einschränkung des Zweitwohnungsbaus dürften jedoch Jahreskontingente bis 2016 freigegeben werden. Vorliegend könne deshalb ein Kontingent von 155.92 m2 aus dem Jahr 2016 zugewiesen werden. Der Bau könne entsprechend per 1. Januar 2016 zur Ausführung gelangen. Auch nach der Annahme der Zweitwohnungsinitiative

könne die Gemeinde 2012 noch Baubewilligungen erteilen, auch solche, für die ein Kontingent zugewiesen werde. Die gegenteilige Meinung führte zu einer Ungleichbehandlung in den einzelnen Gemeinden, insbesondere zu einer Benachteiligung derjenigen Gemeinden, welche die Kontingentierung der Zweitwohnungen gesetzlich geregelt hätten. Wie alle Gebirgskantone stelle sich auch der Kanton Graubünden auf den Standpunkt, dass sich aus der Übergangsbestimmung zur Zweitwohnungsinitiative der zwingende Umkehrschluss ergebe, dass gestützt auf bisheriges Recht bis am 31. Dezember 2012 noch Baubewilligungen erteilt werden könnten. Schliesslich treffe es nicht zu, dass das Bauprojekt nicht genügend Bezug auf die Umgebung nehme und die beabsichtigten Fassadenverglasungen ortsuntypisch seien. Die Verglasungen seien von einer Holzkonstruktion verdeckt, die durchaus ortstypischen Charakter habe. Das Bauprojekt füge sich gut in die Umgebung ein und entspreche damit ohne weiteres den „Ästhetikvorschriften“ des kantonalen Raumplanungsgesetzes sowie des kommunalen Baugesetzes. 2. Gegen den Einspracheentscheid sowie die Baubewilligung vom 12. Juni 2012 der Gemeinde … erhoben … am 14. September 2012 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Es sei der angefochtene Bauentscheid aufzuheben und die entsprechende Baubewilligung zu verweigern. Eventuell sei die Sache zur Ergänzung und neuer Entscheidung an den Gemeindevorstand … zurückzuweisen. Der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen und ein parallel dazu angehobenes Rechtsmittelverfahren betreffend ein weiteres auf derselben Bauparzelle geplantes Zweifamilienhaus (Haus … A) sei mit dem vorliegenden Beschwerdeverfahren zu vereinigen. Die gemeinsame Erledigung dränge sich angesichts der weitgehend identischen Begründung und des engen personellen sowie sachlichen Zusammenhangs aus prozessökonomischen Gründen auf. Der Aushub einer Baugrube direkt an der Grenze zur benachbarten Parzelle Nr. 519 gefährde die Bauten und Anlagen der Beschwerdeführer. Aufgrund des erheblichen Gefährdungspotentials der mindestens acht Meter tiefen Baugrube müssten die für die Sicherheit der benachbarten Parzelle notwendigen Vorkehren bereits im

Rahmen des Baubewilligungsverfahrens getroffen bzw. von der Gemeinde angeordnet werden. Wenn der Gemeindevorstand sich mit der Feststellung begnüge, dass eine Baugrubensicherung mit grosser Wahrscheinlichkeit notwendig sei, komme er seiner Untersuchungspflicht nicht nach. Die Bauherrschaft hätte dazu angehalten werden müssen, das Baugesuch mit einem geologischen Bericht sowie einem Massnahmenkomplex zur Gewährleistung der gebotenen Sicherheit zu ergänzen. Um diese Lücke zu beheben, sei die Sache zur Ergänzung und Neuentscheidung an den Gemeindevorstand zurückzuweisen. Ferner umfasse das angefochtene Bauprojekt (Haus … B) ausschliesslich Zweitwohnungen. Die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen über den Zweitwohnungsbau liessen indessen keine entsprechenden Bauvorhaben mehr zu. Der Zweitwohnungsbau sei mit Inkrafttreten von Art. 75b (recte) der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV) in Gemeinden mit mehr als 20 % Zweitwohnungen nicht mehr möglich. Der neue Verfassungsartikel habe sofort Rechtswirkung erzeugt und besitze Sperrwirkung gegenüber widersprechendem untergeordnetem Recht. Entsprechend besitze die kommunalrechtliche Kontingentierungsregelung betreffend Zweitwohnungen seit dem 11. März 2012 − als Folge der Annahme der sog. Zweitwohnungsinitiative durch Volk und Stände − keine Grundlage mehr. Das Baugesuch sei erst nach dem 11. März 2012 eingereicht worden. Zudem stehe die erteilte Baubewilligung auch im Widerspruch zur zwischenzeitlich vom Bundesrat erlassenen Ausführungsgesetzgebung bzw. im Widerspruch zur Verordnung über Zweitwohnungen vom 22. August 2012. Es sei nicht möglich, Baubewilligungen für Projekte zu erteilen, welche frühestens ab 1. Januar 2016 verwirklicht werden dürften. Dies stelle eine unzulässige Bewilligung auf Vorrat dar. Schliesslich habe der Gemeindevorstand in seinem Entscheid nicht ausreichend begründet, weswegen sich das Bauvorhaben gut in die Umgebung einfüge. Er habe sich unter Hinweis auf seinen Ermessensspielraum damit begnügt, dem Bauvorhaben das Prädikat „gut“ zu attestieren. Der Gemeindevorstand stelle dadurch eine Behauptung auf, welche den Beschwerdeführern nicht aufzeige, von welchen massgeblichen Tatsachen und

gestalterischen Überlegungen die Behörde sich bei ihrem Entscheid habe leiten lassen. Dies stelle eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführer dar. Auf den gut einsehbaren Südfassaden weise das Bauvorhaben ortsuntypische, grossformatige und sich über zwei Geschosse erstreckende Fassadenverglasungen auf, die sich mit vorgehängten lamellenartigen Gestaltungselementen nicht kaschieren liessen, sondern vielmehr störend und fremdartig wirkten, insbesondere während den Winterund Abendzeiten, wenn in den Häusern Licht brenne und diese laternenartig in Erscheinung träten. Das Bauvorhaben harmoniere mit seiner expressiven Architektursprache nicht mit der baulichen Umgebung und kollidiere mit demjenigen der Häuser auf der Nachbarparzelle Nr. 519 der Beschwerdeführer, bei welchen man grossen Wert auf eine ortstypische Architektursprache, Bauweise und Materialisierung gelegt habe. 3. Mit vorsorglicher Verfügung vom 28. September 2012 entschied der Instruktionsrichter des Verwaltungsgerichts, die beiden Rechtsmittelverfahren R 12 102 und R 12 103 zusammenzulegen. Dem weiteren Begehren der Beschwerdeführer, der Beschwerde R 12 102 aufschiebende Wirkung zu erteilen, wurde nicht stattgegeben. 4. Am 30. Oktober 2012 beantragte die Gemeinde die Abweisung der Beschwerde. Der Gemeindevorstand habe im Einspracheentscheid festgehalten, es werde im Rahmen der Baubewilligung auf die Notwendigkeit einer Baugrubensicherung hingewiesen. In der Baubewilligung sei aufgeführt worden, dass eine Baugrubensicherung mit grosser Wahrscheinlichkeit notwendig werde und die privatrechtlichen Bewilligungen bei den betroffenen Eigentümern vor Baubeginn einzuholen seien. Ein geologischer Bericht und ein Massnahmenkomplex, wie dies nun neu verlangt werde, sei nicht erforderlich. Entgegen der Behauptungen der Beschwerdeführer liege keine Lücke im Bewilligungsverfahren vor. Würde das Gericht allerdings widererwarten zum gegenteiligen Schluss kommen, könnte allenfalls der behauptete Mangel durch einen Zusatz im Zusammenhang mit der Baufreigabe behoben werden, da die

Baugrubensicherung vor der Baufreigabe nicht erforderlich sei. Was Art. 75b BV und dessen Übergangsbestimmung angehe, so sehe diese Regelung vor, dass erst die ab dem 1. Januar 2013 erteilten Baubewilligungen nichtig seien, was impliziere, dass vor dem 1. Januar 2013 noch Bewilligungen erteilt werden dürften. Zudem sei das kommunale Gesetz über die Einschränkung und Lenkung des Zweitwohnungsbaus und zur Förderung von Erstwohnungen und gewerbliche Nutzungen vom 3. Juni 2011 nach wie vor gültig. Es hätten für die Gemeinde keinerlei Gründe bestanden, das erwähnte kommunale Gesetz bei der Beurteilung der vorliegenden Bauprojekte nicht anzuwenden. Schliesslich habe sich der Gemeindevorstand mit den Rügen betreffend Gestaltung im angefochtenen Einspracheentscheid auseinandergesetzt. Art. 73 Abs. 1 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden (KRG) ermögliche auch neue Formen in alten Strukturen im Sinne der Förderung einer guten Architektur, sofern dadurch eine gute Gesamtwirkung entstehe. Allerdings dürften die Anforderungen nicht allzu hoch angesetzt werden. Auch wenn das Bauvorhaben die Architektursprache der benachbarten Häuser auf Parzelle Nr. 519 (…-Häuser) nicht unmittelbar übernehme, erfülle es die gesetzlichen Anforderungen an die Gestaltung. Die Baumaterialien und die Gestaltung der Baute seien ortstypisch. Die Häuser in der Umgebung seien sehr verschieden, teilweise traditionell, teilweise sehr modern. Zum Beispiel stünden neben den …-Häusern sehr moderne Häuser mit grossen Fenstern. Auch auf anderen Parzellen seien moderne Bauten erstellt worden. Die Gestaltung des Bauprojekts erscheine architektonisch überzeugend und gebe eine gute Gesamtwirkung ab, weshalb die vorgebrachte Gestaltungskritik völlig unbegründet erfolge. 5. Bereits am 21. September 2012 (Poststempel) nahm die Bauherrschaft Stellung. Formell wurde die Rechtzeitigkeit der Beschwerde angezweifelt. Materiell enthält die Rechtsschrift keine weiteren relevanten Aspekte, ausser zum Vorwurf der Verletzung der Ästhetikvorschriften. Dazu schrieb die Bauherrschaft, die Bauten nähmen, was Proportion, Fassadengliederung und Materialisierung anbelange, Elemente des traditionellen Baustils der … auf.

Diese würden in eine zeitgemässe Architektur eingebunden, wozu auch die horizontale und vertikale halbtransparente Holzstruktur vor der Südverglasung gehöre. Die Verglasungen lägen 3.7 bzw. 2.9 Meter hinter der Holzstruktur. Deshalb werde perspektivenbedingt die Holzstruktur besonders augenfällig sein. Dies habe für die Gebäude und die Umgebung eine positive Gesamtwirkung. Die schlichte Form der Bauten unter Einbezug traditioneller Elemente sei ein wichtiger Bestandteil dieser Architektur. Das anschliessende Quartier könne wegen der uneinheitlichen Bauform und Materialität nicht für ein verschärftes Eingliederungsgebot herangezogen werden. Am 30. Oktober 2012 erfolgte eine weitere Eingabe der Bauherrschaft, welche das widersprüchliche Verhalten des Beschwerdeführers in der Vergangenheit belegen sollte. 6. Am 12. November 2012 hielten die Beschwerdeführer replicando an ihren Anträgen fest. Es reiche zur Abwendung der angesprochenen Gefährdung der Nachbarliegenschaft durch die Baugrube nicht aus, dass bei der Baufreigabe ein entsprechender Zusatz statuiert werde. Dies widerspreche zum einen dem Grundsatz der Einheit der Baubewilligung. Zum anderen werde dadurch die nachbarliche Rechtsstellung beeinträchtigt, da die Nachbarn über diesen Zusatz weder informiert noch dazu angehört würden und ihnen so auch durch den Gehörsgrundsatz gewährleistete Einspracherechte verwehrt würden. Bezüglich der Verletzung der Bestimmungen über den Zweitwohnungsbau stelle sich die Frage, ob die Übergangsbestimmung von Art. 197 Ziff. 9 (recte) Abs. 2 BV eine intertemporalrechtliche Regel darstelle oder nicht. Wenn dies der Fall wäre, käme sie grundsätzlich zur Anwendung und alle Bewilligungsverfahren, welche 2012 durchgeführt würden, wären nach bisherigem Recht zu beurteilen. Gehe man aber davon aus, es handle sich nicht um eine intertemporalrechtliche Regel, gelte nach allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen sofort das neue Recht. Eine Ausnahme gelte nur, wo das neue Recht erst während eines Rechtsmittelverfahrens erlassen werde. Die erwähnte Übergangsbestimmung äussere sich nur dazu, welche Rechtslage ab 1. Januar 2013 gelte, nicht aber, was 2012 gelte. Damit fehle eine intertemporalrechtliche Regelung. Der Umkehrschluss sei auch nicht

zulässig. Damit bestimme sich das massgebliche Recht nach den allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen. Art. 75b BV gelte somit für alle Baugesuche, die nach dessen Annahme eingereicht seien. Auf jeden Fall sei die von der Gemeinde vertretene Auslegung stossend, wenn sie Bauvorhaben bewillige, welche aus Kontingentsgründen erst in einigen Jahren, zum Beispiel 2016, zur Ausführung gelangten. Dies hätte zur Folge, dass Zweitwohnungen noch viele Jahre lang realisiert werden könnten, obwohl die dannzumal in Kraft stehende Ausführungsgesetzgebung solche Wohnungen verbiete. Schliesslich sage die Gemeinde nicht konkret, weswegen die bewilligten Neubauten trotz ihrem von der baulichen Umgebung deutlich abweichenden Erscheinungsbild eine gute Gesamtwirkung besässen. Die bauliche Umgebung werde von der Vorinstanz und auch in der Vernehmlassung derselben nicht detailliert beschrieben und sei auch in den Verfahrensakten nicht dokumentiert. Deshalb müsse ein Augenschein durchgeführt werden. Dieser Antrag stützte sich auf den Gehörsgrundsatz und den daraus fliessenden Beweisführungsanspruch der Beschwerdeführer, ergebe sich aber ohnehin auch aus dem Untersuchungsgrundsatz. 7. Am 21. November 2012 (Poststempel) duplizierte die Bauherrschaft und wies auf das widersprüchliche Verhalten der Beschwerdeführer hin. Ein Augenschein erübrige sich, zumal eine Diskussion mit den Beschwerdeführern über Stilfragen angesichts des Stiles der Formulierungen in ihrer Beschwerde nicht zielführend erscheine. Am 26. November 2012 verzichtete die Gemeinde auf die Einreichung einer Duplik, wobei sie auf ihre Ausführungen in der Vernehmlassung und auf die Praxis des Verwaltungsgerichtes in Zusammenhang mit Art. 75b BV verwies. 8. Am 11. Dezember 2012 führte das Verwaltungsgericht von 10.55 Uhr bis 11.27 Uhr einen Augenschein vor Ort durch. Dabei zugegen waren die Parteien der Verfahren R 12 102 und R 12 103, respektive deren Vertreter, einschliesslich Vertreter der Gemeinde. Das Gericht hörte die Parteien bezüglich strittiger Fragen tatsächlicher Natur an, begab sich an zwei verschiedene Standorte (Via

… und Terrasse der beschwerdeführerischen Liegenschaft auf Parzelle Nr. 519), erstellte ein Wortprotokoll und machte verschiedene Fotografien. Zu den Akten gegeben wurden sodann ein mehrseitiges Wortprotokoll sowie acht relevante Fotografien des Geländes und der Umgebung. Auf die Ausführungen der Parteien am Augenschein und weitere Ausführungen in den Rechtschriften sowie im angefochtenen Einspracheentscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt vorliegender Beschwerde bildet der Einspracheentscheid des Gemeindevorstandes vom 12. Juni 2012, mitgeteilt am 27. Juli 2012. Streitig und zu prüfen ist einzig, ob die Gemeinde zu Recht die rechtlichen Einwände der Beschwerdeführer betreffend die Baugrubensicherung, den Zweitwohnungsbau und die Ästhetikvorschriften verworfen und entsprechend zu Recht die Baubewilligung vom 12. Juni 2012 unter Auflagen erteilt hat. In ihrer Stellungnahme zur Beschwerde zweifelt die Bauherrschaft an der Rechtzeitigkeit der Beschwerde. Dies allerdings zu Unrecht. Der am 27. Juli 2012 mitgeteilte Einspracheentscheid wurde unter Beachtung der Gerichtsferien (Art. 39 Abs. 1 lit. b des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [VRG; BR 370.100]) rechtzeitig, d.h. innerhalb der 30tägigen Beschwerdefrist (Art. 52 Abs. 1 VRG), beim Verwaltungsgericht am 14. September 2012 angefochten. Weitere Ausführungen auch zu unbestritten gebliebenen Prozessvoraussetzungen der Beschwerde, insbesondere zur Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführer, erübrigen sich vorliegend. Auf die Beschwerde kann eingetreten werden. 2. Vorab ist festzuhalten, dass das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden am 11. Dezember 2012 einen von den Beschwerdeführern geforderten Augenschein durchgeführt und die Parteien bei dieser Gelegenheit angehört

hat. Mitunter legt es die dabei gewonnenen Erkenntnisse seinem vorliegenden Urteil zugrunde. 3. a) Die Beschwerdeführer bemängeln zunächst fehlende Angaben zur Baugrubensicherung, insbesondere zu den geologischen Verhältnissen vor Ort. Sie rügen in diesem Zusammenhang das Ungenügen der Auflagen der Gemeinde bzw. das Fehlen entsprechender Sicherungsmassnahmen in der Baubewilligung und weisen auf die Nähe der Baugrube zur nachbarlichen Parzelle sowie auf die starke Hanglage von Parzelle Nr. 1622 hin. Die Gemeinde möchte demgegenüber der Bauherrschaft entsprechende Abklärungen und allfällige Massnahmen erst auf Baubeginn hin vorschreiben. b) Vorliegend ist der Gemeinde Recht zu geben, wenn diese für die Baugrubensicherung notwendige Abklärungen erst auf den tatsächlichen Baubeginn hin verlangt. Ein solches Vorgehen ist deshalb nicht zu beanstanden, da die Baugrubensicherung im Kern erst Sache der Detailplanung beim Vollzug eines Bauprojekts ist und nicht schon im Baubewilligungsverfahren abschliessend geregelt sein muss (vgl. das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden R 03 25 vom 23. September 2003 E. 3e). Es entspricht dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit und es ist sinnvoll und sachgerecht, zunächst abzuklären, ob die Überbaubarkeit im Sinne der Vorstellungen der Bauherrschaft überhaupt gegeben ist, bevor aufwendige Untersuchungen durchgeführt werden, indem beispielsweise ein geologisches Gutachten eingeholt wird. Entsprechend sieht auch das kommunale Baugesetz das Treffen von erforderlichen Massnahmen zum Schutz von Personen, Sachen und Umwelt erst für die Ausführung von Bauarbeiten vor (vgl. Art. 31 Abs. 1 des Baugesetzes der Gemeinde). Zudem können die Beschwerdeführer vor Baubeginn, der frühestens auf den 1. Januar 2016, respektive realistischerweise auf Frühling 2016 möglich ist, einerseits gestützt auf Art. 79 Abs. 2 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden (KRG, BR 801.100) bei der Gemeinde das Ergreifen von Sicherungsmassnahmen verlangen. Andererseits können sie gegen einen solchen künftigen Entscheid

der Gemeinde – oder einen entsprechenden Nichtentscheid, der in ihre Rechte und Pflichten eingreift (vgl. Art. 49 Abs. 3 VRG) – Rechtsmittel ergreifen (vgl. dazu auch BGE 121 II 378 E. 6 betreffend Zulässigkeit und verfahrensrechtliche Ausgestaltung von nachlaufenden Bewilligungsverfahren und Detailprojektierungen). Nicht zuletzt wurde die Bauherrschaft auch mit Erlass der Baubewilligung verpflichtet, vor Baubeginn die diesbezüglichen privatrechtlichen Bewilligungen bei den betroffenen Eigentümern einzuholen. Demnach werden die Mitwirkungsrechte der Beschwerdeführer vorliegend nicht beschnitten. Ihre diesbezügliche Rüge erweist sich als unbegründet. 4. a) Die Beschwerdeführer rügen sodann eine Verletzung des neuen Art. 75b der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101). Dabei machen sie geltend, dass mit der Annahme der Volksinitiative „Schluss mit uferlosem Bau von Zweitwohnungen!“ (sog. Zweitwohnungsinitiative) der Anteil von Zweitwohnungen am Gesamtbestand der Wohneinheiten und der für Wohnzwecke genutzten Bruttogeschossfläche einer Gemeinde auf höchstens 20 % beschränkt worden sei. Gemäss Art. 195 BV trete die ganz oder teilweise revidierte Bundesverfassung in Kraft, wenn sie von Volk und Ständen angenommen würde, womit der neue Art. 75b BV am Tage der Annahme, d.h. am 11. März 2012 und damit vor der Erteilung der vorliegend angefochtenen Baubewilligung, in Kraft getreten sei. Die neue Bestimmung entfalte in … volle Wirkung. Die Regelung habe in Bezug auf widersprechendes untergeordnetes Recht Sperrwirkung, weshalb die ergangene Baubewilligung insoweit auf einer nicht mehr gültigen kommunalrechtlichen Regelung ergangen sei. b) Es trifft zu, dass gemäss Art. 195 BV eine Verfassungsänderung an dem Tag in Kraft tritt, an dem sie von Volk und Ständen angenommen wird. Soweit Art. 75b BV und deren Übergangsbestimmung Art. 197 Ziff. 9 BV direkt Rechtswirkung entfalten vermögen, besteht demnach die Rechtsverbindlichkeit dieser Verfassungsbestimmungen seit dem Tage ihrer Annahme und unabhängig von ihrer Publikation in der Amtliche Sammlung des Bundesrechts (vgl. Art. 8 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes über die Sammlungen des Bundesrechts und das

Bundesblatt [PublG; SR 170.512]; vgl. auch den erläuternden Bericht des Bundesamtes für Raumentwicklung zur Verordnung über Zweitwohnung vom 17. August 2012, S. 2). Die Beschwerdeführer berufen sich nun auf Art. 75b BV und wollen − zumindest sinngemäss − aus der Geltung dieser Bestimmung seit ihrer Annahme durch das Volk und die Stände ableiten, dass schweizweit sämtliche nach dem 11. März 2012 erteilten Baubewilligungen für Zweitwohnungen (in Gemeinden mit einem Zweitwohnungsanteil von über 20 %) nicht mehr zulässig sein sollen. Daraus folgern sie weiter, dass entsprechende kommunale Rechtsgrundlagen − in casu das Gesetz der Gemeinde über die Einschränkung und Lenkung des Zweitwohnungsbaus und zur Förderung von Erstwohnungen und gewerblichen Nutzungen − ab 11. März 2012 fehlerhaft und nicht mehr gültig seien. Hierbei verkennen die Beschwerdeführer aber, dass das Stimmvolk am 11. März 2012 dem in Art. 75b BV angelegten, faktischen Baustopp für Zweitwohnungen (in Gemeinden mit einem Zweitwohnungsanteil von über 20 %) nur unter Berücksichtigung der übergangsrechtlichen Regelung von Art. 197 Ziff. 9 BV (in den Abstimmungsunterlagen noch Art. 197 Ziff. 8 BV) zugestimmt haben. Der neue Art. 75b BV darf demnach nur zusammen mit dem neuen Art. 197 Ziff. 9 BV gelesen und verstanden werden. Aus der neuen verfassungsrechtlichen Regelung betreffend den Zweitwohnungsbau (Art. 75b i.V.m. Art. 197 Ziff. 9 BV) geht zunächst einmal hervor, dass es für die Umsetzung der neuen 20 %- Regelung von Art. 75b BV Ausführungsrecht braucht. Dies ergibt sich einerseits aus Art. 75b Abs. 2 BV, welcher eine Ausführungsgesetzgebung voraussetzt („das Gesetz verpflichtet…“), und andererseits aus Art. 197 Ziff. 9 Abs. 1 BV, der explizit den Erlass einer entsprechenden Gesetzgebung (bzw. subsidiär den Erlass von bundesrätlichen Ausführungsbestimmungen) vorsieht. Auch wenn Art. 197 Ziff. 9 Abs. 1 BV dem Gesetzgeber bis zur Inkraftsetzung des Ausführungsgesetzes zwei Jahre Zeit einräumt, ist Art. 75b BV nicht so aufzufassen, dass bis zur Inkraftsetzung des entsprechenden Ausführungsrechts das bisherige Recht uneingeschränkt weitergelten soll. Die zeitliche Anwendbarkeit des bisherigen Rechts wird nämlich durch die übergangsrechtliche Bestimmung von Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV geregelt.

Danach sind erteilte Baubewilligungen für Zweitwohnungen (in Gemeinden mit einem Zweitwohnungsanteil von über 20 %) vom 1. Januar 2013 hinweg bis zum Inkrafttreten des entsprechenden Ausführungsrechts nichtig. Die vom Volk und Ständen am 11. März 2012 angenommene und am gleichen Tag in Kraft getretene intertemporalrechtliche Bestimmung zu Art. 75b BV gilt es vorliegend vom Verwaltungsgericht, aber auch von allen rechtsanwendenden Behörden, welche insbesondere Bewilligungen zum Bau entsprechender Zweitwohnungen erteilen, zu beachten. Die intertemporalrechtliche Regelung ist mit anderen Worten für die Erteilung von Baubewilligungen im noch laufenden Jahr relevant, erst danach tritt auf den 1. Januar 2013 die vom Bundesrat am 22. August 2012 verabschiedete „Verordnung über Zweitwohnungen“ als das in Art. 197 Ziff. 9 Abs. 1 BV angesprochene Ausführungsrecht in Kraft und löst − als Folge der intertemporalrechtlichen Regelung von Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV − das bisherige Recht ab. Aufgrund der Übergangsbestimmung zu Art. 75b BV (und aufgrund der Tatsache, dass nicht vor dem 1. Januar 2013 ein Art. 197 Ziff. 9 BV ersetzendes Ausführungsrecht in Kraft tritt) ergibt sich für das Verwaltungsgericht eindeutig, dass auch in jenen Gemeinden, welche die kritische Grenze von 20 % Zweitwohnungen überschritten haben, im Jahr 2012 noch immer Baubewilligungen für Zweitwohnungen erteilt werden dürfen; dies, da bis zum 31. Dezember 2012 schweizweit noch das bestehende Recht gilt. Auch wenn nun die Initianten der Zweitwohnungsinitiative − und mit ihnen vermutlich auch einige Baueinsprecher − als Stichtag für den Baustopp lieber den Tag der Annahme der Initiative als den 1. Januar 2013 sähen, ist nicht von der Hand zu weisen, dass mit Art. 197 Ziff. 9 BV am 11. März 2012 auch eine entsprechende intertemporalrechtliche Norm vom Volk angenommen und damit eine übergangsrechtliche Regelung beschlossen wurde. Bei dem knappen Resultat, welches die Volksinitiative erzielte (50.6 % Ja-Stimmen gegenüber 49.4 % Nein-Stimmen; 12 3/2 befürwortende Stände gegenüber 8 3/2 ablehnenden Stände), ist noch nicht einmal auszuschliessen, dass ohne die intertemporalrechtliche Norm, welche in der Botschaft zur Initiative zur Sprache gebracht (BBl 2008 8757, 8764 f.) und in den amtlich publizierten Materialien (AS 2012 3627 f.) wie auch in den Abstimmungsunterlagen (Erläuterungen des

Bundesrates zur Volksabstimmung vom 11. März 2012, S. 10) aufgeführt wurde, gar ein anderes Stimmresultat erzielt worden wäre. Hätten die Initianten ein Inkrafttreten der 20 %-Regel ab dem Tag der Annahme der Initiative durchsetzen wollen, wäre es für sie ein Leichtes gewesen, ein sofortiges Inkrafttreten im Initiativtext explizit festzuschreiben oder ganz einfach auf Übergangsbestimmungen zu verzichten. Aus Sicht der Initianten der Volksinitiative mag es zu bedauern sein, dass ein absoluter Baustopp für Zweitwohnungen (in Gemeinden wie … mit einem Zweitwohnungsanteil von über 20 %) erst am 1. Januar 2013 in Kraft tritt, doch haben es die Verfasser der Initiative selbst zu verantworten, dass mit der expliziten Nennung des 1. Januars in den Übergangsbestimmungen ein für den Baustopp verbindlicher Termin festgesetzt wurde. c) Die Beschwerdeführer sind nun der Ansicht, die Übergangsbestimmung von Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV sei keine intertemporalrechtliche Regel und es gelte nach allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen sofort das neue Recht, hier also Art. 75b BV. Auf jeden Fall gehe es nicht an, dass Bauvorhaben bewilligt würden, welche aus Kontingentsgründen erst in einigen Jahren zur Ausführung gelangten. In Bezug auf die von den Beschwerdeführern in diesem Zusammenhang angeführten allgemeinen Grundsätze des Verwaltungsrechts, gilt es festzuhalten, dass eine Praxis, wonach beim Inkrafttreten neuen Baurechts alle irgendwie hängigen Verfahren und Fälle umgehend nach diesem zu entscheiden wären, verfehlt und beliebig anmutet. Die Regel, dass neues Baurecht umgehend auf irgendwie hängige Verfahren und Fälle angewendet werden soll, ist nicht mit dem Vertrauensgrundsatz vereinbar (vgl. ALFRED KÖLZ, Intertemporales Verwaltungsrecht, in: ZSR 102 [1983] II 101 ff., 208; ferner ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich 2010, N 327); allenfalls tritt ein solches Vorgehen auch in Konflikt mit dem Verbot rückwirkender Gesetze. Die vorliegend vertretene Auffassung, auf das strittige Bauvorhaben sei Art. 75b BV anwendbar, erweist sich im Übrigen auch nach der bisherigen Rechtsprechung des Gerichts als

unrichtig (vgl. u.a. Urteile des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden R 12 77 sowie R 12 44 beide vom 23. Oktober 2012). d) Zur Frage, ob die Gemeinde für das laufende Jahr aufgrund der Annahme der Zweitwohnungsinitiative am 11. März 2012 überhaupt noch Baubewilligungen für Zweitwohnungen erteilen kann, wenn ihr nur noch für kommende Jahre Kontingente zur Verfügung stehen, kann festgehalten werden, dass der Kanton gemäss einem vorläufigen Informationsblatt des Departementes für Volkswirtschaft und Soziales Graubünden (DVS) vom 5. April 2012 zunächst den Standpunkt vertrat, dass Gemeinden mit zu beachtender Kontingentsregelung neue Baubewilligungen für Zweitwohnungen nur noch erteilen sollten, wenn für das Jahr 2012 noch verfügbare Kontingente für Zweitwohnungen bestehen. Nach Auskunft des Departementes entspricht es heute aber in den Touristikgemeinden des Kantons der (auch vom Departement respektierten) Wirklichkeit, dass im laufenden Jahr bei Kontingentspflicht noch Baubewilligungen für Zweitwohnungen erteilt werden, welche die Kontingente für die im jeweiligen Baugesetz vorgesehene Dauer beanspruchen. Mit einer solchen Praxis werde Rechtsgleichheit gegenüber jenen Gemeinden geschaffen, die bis anhin keine Kontingentspflicht kannten und die bis Ende 2012 Baubewilligungen für Zweitwohnungen erteilen können mit der späteren Möglichkeit, die Geltung der Baubewilligung auf Gesuch hin angemessen zu verlängern. Dieser Rechtswirklichkeit hat das Verwaltungsgericht bei der Prüfung der Frage, ob im laufenden Jahr auch noch Kontingente späterer Jahre berücksichtigt werden dürfen, Rechnung zu tragen. Aufgrund dessen, stehen der Bewilligungserteilung demnach kommunale Kontingentspflichten grundsätzlich nicht entgegen, zumindest wenn diese nicht in einem rechtsmissbräuchlichen Zusammenspiel von Bauherren und Gemeinden umgangen werden – was hier offensichtlich nicht der Fall ist und von den Beschwerdeführern auch gar nicht behauptet wird. In Zusammenhang mit der Frage, ob es der Gemeinde im laufende Jahr aufgrund der Annahme der Zweitwohnungsinitiative noch erlaubt ist, Baubewilligungen für Zweitwohnungen

zu erteilen, gilt es ferner auch den Wortlaut des Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV zu beachten: 9. Übergangsbestimmungen zu Art. 75b (Zweitwohnungen) 1 […] 2 Baubewilligungen für Zweitwohnungen, die zwischen dem 1. Januar des auf die Annahme von Artikel 75b folgenden Jahres und dem Inkrafttreten der Ausführungsbestimmungen erteilt werden, sind nichtig. Der zweite Absatz der Übergangsbestimmung knüpft klar an die Bewilligungserteilung − welche in casu 2012 erfolgte − und nicht an den Zeitpunkt der Projektrealisierung − welche in casu erst 2016 erfolgen soll − an. Davon abgesehen, ist im Baurecht ganz allgemein in der Frage des richtigen Anknüpfungszeitpunkts jener Lehrmeinung zu folgen, wonach das letzte noch tolerierbare massgebende Sachverhaltselement für eine Anknüpfung, der Entscheid der erstinstanzlichen Bewilligungsinstanz ist (KÖLZ, a.a.O., S. 211; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 327 in fine; FABIAN MÖSCHING, Ab welchem Zeitpunkt ist die Zweitwohnungsinitiative anwendbar?, in: Jusletter vom 10. Dezember 2012 Rz. 37). Entsprechend ist auch vorliegend für die Beurteilung des Vorhandenseins der sachlichen Voraussetzungen der Baubewilligungen auf den Zeitpunkt der erstinstanzlichen Bewilligungserteilung, d.h. auf den 27. Juli 2012, abzustellen (vgl. auch das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden R 12 44 vom 23. Oktober 2012 E. 3b und d). Somit erweisen sich auch die Rügen bezüglich der vorgeworfenen Nicht-Anwendung von Art. 75b BV auf das vorliegende Bauprojekt als unbegründet. 5. Schliesslich machen die Beschwerdeführer eine Verletzung der Ästhetikvorschrift von Art. 73 Abs. 1 KRG geltend. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass die Gemeinde entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer durchaus genügend begründet hat, weswegen sie das Bauprojekt als mit dieser Vorschrift vereinbar betrachtet. Der Vorwurf, das Bauprojekt nehme nicht genügend Bezug auf die Umgebung und die beabsichtigte Fassadenverglasung sei ortsuntypisch, stellte aus Sicht der Gemeinde je eine unzutreffende

Behauptung dar. Die beabsichtigten Verglasungen würden von einer Holzkonstruktion verdeckt, die durchaus ortstypischen Charakter habe. Der Gemeindevorstand sei der Ansicht, dass sich das Bauprojekt gut in die Umgebung einfüge und den kommunalen wie kantonalen Ästhetikvorschriften entspreche. Betreffend Materialisierung ist den Bauplänen zu entnehmen, dass die umstrittene Südfassade in einen gemauerten und einen verglasten Teil unterteilt ist, die Architektur zudem einfach ist und die Baukuben nicht übermässig gross sind. Das Gericht konnte sich am 11. Dezember 2012 an Ort und Stelle selbst davon überzeugen, dass sich die geplante Baute tatsächlich und ohne Weiteres gut in die Umgebung an der Via … integrieren lässt. Dies ist nicht zuletzt deshalb der Fall, da die bereits bestehenden Liegenschaften in der Umgebung des Bauprojekts betreffend Baustil, Grösse und Gestaltung eine gewisse Heterogenität aufweisen. Auf eine Verletzung von Art. 73 Abs. 1 KRG kann unter diesen Umständen nicht erkannt werden. 6. Zusammenfassend kann sodann festgehalten werden, dass die Gemeinde zu Recht die Baubewilligung vom 12. Juni 2012 unter Auflagen erteilt hat. Somit ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang haben die Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens zu tragen (Art. 73 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [VRG; BR 370.100]). Aufgrund der Tatsache, dass der Gemeinde gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG keine Entschädigung zusteht, da sie lediglich in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegt hat, und der nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin 2 kein grosser Aufwand entstanden ist, diese im Übrigen auch gar keine aussergerichtlichen Ansprüche angemeldet hat, werden vorliegend keine Parteientschädigungen zugesprochen. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 3‘000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 428.-zusammen Fr. 3‘428.-gehen zulasten der Beschwerdeführer und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. Dagegen Beschwerde an Bundesgericht noch hängig.