R 11 7 5. Kammer URTEIL vom 21. Juni 2011 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baugesuch 1. Am 22. November 2007 schloss die Gemeinde … mit … einen Dienstbarkeitsvertrag ab, welcher dem jeweiligen Eigentümer der Parzelle Nr. 3194 zulasten der Strassenparzelle Nr. 3279 das Recht einräumte, entlang der ganzen gemeinsamen Grenzlinie eine Stützmauer mit einer Höhe von maximal 4 m bis auf 50 cm an die Grenze zu bauen. In der Ausführung der Mauer sei der Berechtigte völlig frei. Die Höhe werde ab bestehender Strasse gemessen. 2. … reichten am 10. Mai 2010 ein (zweites) Baugesuch um Errichtung eines Einfamilienhauses auf Parzelle Nr. 3591 ein. In den Plänen ist südlich ein Vorplatz eingezeichnet, der gegen die Strasse hin mit einer Stützmauer abgeschlossen ist. Diese Mauer sollte in einem Abstand von 50 cm und einer Höhe von maximal 4 m entlang der Via … errichtet werden. Aus den Plänen kann weiter herausgelesen werden, dass im Zeitpunkt der Baueingabe vorgesehen war, die Mauer mit einem leichten Anzug (Vorderseite nach hinten geneigt) zu erstellen (vgl. Schnitt A-A vom 10. Mai 2010, Grundrisspläne vom 10. Mai 2010 und Fassadenpläne vom 10. Mai 2010). Eine Profilierung der Stützmauer erfolgte nicht. Innerhalb der öffentlichen Auflagefrist vom 14. Mai bis 3. Juni 2010 gingen keine Einsprachen gegen das Bauvorhaben ein. 3. Am 23. Juni 2010 bewilligte die Gemeinde … das Baugesuch unter Auflagen und Bedingungen. Diese Bewilligung erwuchs in Rechtskraft.
4. Nach Erteilung der Baubewilligung begannen … mit der Realisierung ihres Bauvorhabens. Mit Schreiben vom 6. August 2010 beantragte …, Eigentümer der benachbarten Parzelle Nr. 3196, einen sofortigen Baustopp. Weiter ersuchte er die Gemeinde …, das Baubewilligungsverfahren betreffend die Stützmauer noch einmal durchzuführen, damit die betroffenen Anwohner ihre Einsprachemöglichkeiten wahren könnten. Er machte im Wesentlichen geltend, dass die Mauer nicht profiliert worden sei. Deshalb hätten die betroffenen Nachbarn nicht ahnen können, dass ihnen im Laufe der Bauausführung eine 4 m hohe Mauer vor die Nase gesetzt werde. Die nunmehr erstellte Mauer verletze das materielle Recht in verschiedener Hinsicht. 5. Am 16. August 2010 beantragte die Bauherrschaft sinngemäss, der Baustopp sei nicht zu verfügen. Sie wies darauf hin, dass sie die Ausführung des Bauvorhabens gestützt auf die erteilte Baubewilligung in Angriff genommen habe. Nach ihrem Kenntnisstand seien bei etlichen, in … realisierten Bauten, insbesondere im neuen Gebiet …, die Stützmauern nicht profiliert worden. Immerhin seien die Baueingabepläne sehr ausführlich gewesen und unüblicherweise in Farbe sowie mit dreidimensionalen Ansichten eingereicht worden. Auf den Plänen seien alle Mauern inklusive deren Höhen gegenüber Passanten sowie das ganze Haus klar erkennbar gewesen. Die Bauherrschaft räumte zwar ein, dass sie sich bei der Ausführung der Stützmauer nicht exakt an die bewilligten Pläne gehalten habe. Sie habe die Mauer 25 cm weiter weg von der Strasse gebaut, dafür aber auf den Anzug verzichtet. Dies habe die Übersichtlichkeit markant verbessert, weshalb sie keine Veranlassung gesehen habe, diese Änderung nachträglich einzugeben. 6. Mit Verfügung vom 30. August 2010 wies der Gemeindevorstand von … das Baueinstellungsgesuch ab. Gleichzeitig verpflichtete er die Bauherrschaft, für die Stützmauer, soweit deren Ausführung nicht den bewilligten Plänen entspreche, ein nachträgliches Baugesuch einzureichen. 7. Am 9. September 2010 reichte die Bauherrschaft ein neues Baugesuch ein, wonach die inzwischen fertig gestellte Stützmauer ohne Anzug bewilligt
werden sollte. Es gingen innerhalb der öffentlichen Auflagefrist vom 1. bis 21. Oktober 2010 keine Einsprachen gegen das Bauvorhaben ein. 8. Mit Baubescheid vom 30. November 2010 wies der Gemeindevorstand von … das abgeänderte Baugesuch ab. Seine Ablehnung stützte er einzig auf die Ästhetikvorschrift in Art. 73 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden (KRG). Die Stützmauer sei schon in ihrer ursprünglich vorgesehenen Ausgestaltung in ästhetischer Hinsicht ein Grenzfall gewesen. Mit dem ausgeführten Bauwerk sei die Grenze des Zulässigen klar überschritten worden. Die Stützmauer müsse um mindestens 1 m herabgesetzt werden, damit sie mit Art. 73 KRG vereinbar wäre. 9. Gegen diese Verfügung erhoben … am 17. Januar 2011 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Sie beantragten die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Bewilligung des Baugesuchs für die Stützmauer. Eventualiter sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und zur Nahbeurteilung (recte Neubeurteilung) an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei der Mauerhöhe und der Mauerkrone ergäben sich keine Abweichungen gegenüber den ursprünglich bewilligten Plänen. Auch beim Material sei kein Unterschied zwischen dem ausgeführten und dem ursprünglich bewilligten Projekt auszumachen. Die einzige Abweichung bestehe darin, dass die Mauer senkrecht, d.h. ohne Anzug, erstellt worden sei. Damit sei der Mauerfuss um ca. 20–30 cm zurückversetzt worden. Es sei zu beachten, dass der in den Plänen dargestellte Anzug, gemessen an der Mauerhöhe von 4 m, marginal ausgefallen wäre. In diesem Zusammenhang sei zudem auf den Dienstbarkeitsvertrag vom 22. November 2007 hinzuweisen, in welchem die Beschwerdegegnerin dem Rechtsvorgänger der Bauherrschaft gestattet habe, die Mauer völlig frei zu gestalten. Wenn die Beschwerdegegnerin jetzt argumentiere, dass diese Freiheit gegen Art. 73 KRG verstosse, widerspreche dies dem Grundsatz von Treu und Glauben. Weiter machten die Beschwerdeführer geltend, dass ein neues Baugesuch nur deshalb notwendig geworden sei, weil sie die Stützmauer im ursprünglichen Baubewilligungsverfahren nicht profiliert hätten. Der Verzicht
auf den leichten Maueranzug hätte kein neues Baubewilligungsverfahren erfordert. Eine solche Anpassung sei als übliche Bautoleranz zu akzeptieren. 10. In ihrer Vernehmlassung beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde. Begründend führte sie aus, dass wie bei jeder anderen privatrechtlichen Dienstbarkeit auch ein von der öffentlichen Hand eingeräumtes Näherbaurecht nicht von der Einhaltung der massgeblichen Baurechtsbestimmungen zu dispensieren vermöge. Der Abschluss des Dienstbarkeitsvertrages im Jahre 2007 sei damit nicht geeignet, eine Vertrauensgrundlage betreffend künftigen öffentlich-rechtlichen Baubewilligungsverfahren zu begründen. Weiter brachte die Beschwerdegegnerin vor, dass der Gemeindevorstand im Zusammenhang mit dem beantragten Baustopp ausdrücklich festgehalten habe, das nachträgliche Baugesuch werde nicht wegen der fehlenden Profilierung, sondern wegen der Abweichung von den bewilligten Plänen und des damit verbundenen mindestens formell rechtswidrigen Zustandes verlangt. Diese Anweisung sei in Rechtskraft erwachsen und von den Beschwerdeführern befolgt worden. Der Gemeindevorstand habe die Bewilligung für die Mauer mit Anzug erteilt, weil er irrtümlich der Meinung gewesen sei, er sei auch im Baubewilligungsverfahren an den Dienstbarkeitsvertrag vom 22. November 2007 gebunden. Dazu beigetragen habe auch der Umstand, dass die Beschwerdeführer die Stützmauer nicht profiliert hätten. Nachdem die Beschwerdeführer nicht das haben ausführen lassen, was ihnen bewilligt worden sei, unterliege das jetzige Baugesuch wieder einer umfassenden Prüfung. Eine Ausnahmebewilligung für die Unterschreitung der Baulinie entlang der Via … im Sinne von Art. 57 Abs. 1 KRG scheitere schon daran, dass ein Revers fehle, in welchem sich die Grundeigentümer dazu verpflichten würden, auf Verlangen der zuständigen Behörden den gesetzlichen Zustand herzustellen. Der Umstand, dass diese Voraussetzung schon beim ursprünglichen Baubewilligungsverfahren gefehlt habe, ändere nichts daran. Noch entscheidender seien aber die ästhetischen Gesichtspunkte gemäss Art. 73 KRG. Zudem bestehe in der Gemeinde … in Bezug auf Stützmauern mit Art. 22 des kommunalen Baugesetzes (BG) noch eine restriktivere Ästhetikvorschrift. Gemäss dieser Bestimmung seien
Stützmauern aus das Unerlässliche zu beschränken, was im vorliegenden Fall nicht zutreffe. In diesem Zusammenhang sei nochmals in Erinnerung zu rufen, dass die Gemeinde den Beschwerdeführern nie zugesichert habe, dass sie auch mit der abgeänderten Variante der Mauer einverstanden wäre. Abschliessend wies die Beschwerdegegnerin darauf hin, dass die Projektänderung keineswegs so selbstlos sei, wie dies die Beschwerdeführer vorgeben würden. Zwar sei der Mauerfuss um ca. 25 cm zurückversetzt worden, gleichzeitig habe die Bauherrschaft mit der senkrechten Erstellung der Stützmauer aber auch auf einer Tiefe von 15–20 cm zusätzliche Nutzfläche gewonnen, was ca. 3 m2 entspreche. 11. Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels hielten die Beschwerdeführer in ihrer Replik an ihren Anträgen fest. Sie machten geltend, die Gemeinde möchte offenbar die minimale Abweichung in der Ausführung der Mauer zum Anlass nehmen, um die Erteilung der ursprünglichen Baubewilligung auf Kosten der Beschwerdeführer zu korrigieren. Sie versuche faktisch, die rechtskräftige Bewilligung für die Stützmauer mit Anzug zu widerrufen. Im konkreten Fall würden jedoch keine Widerrufsgründe vorliegen. Ausserdem führten die Beschwerdeführer aus, die Abweichung von den Plänen sei baugesetzlich nicht von Bedeutung und die erstellte Stützmauer entspreche der Baubewilligung. Doch selbst wenn diese Änderung formell bewilligt hätte werden müssen, sei die nachträgliche Bewilligung zu erteilen, weil die Abweichung materiell irrelevant sei. Falls der Standpunkt vertreten werde, es handle sich um eine nachträglich nicht bewilligungsfähige Änderung, müsse die Bewilligung trotzdem im Sinne einer Duldungsverfügung gewährt werden. Weiter bringen die Beschwerdeführer vor, die Beschwerdegegnerin habe das Gebot von Treu und Glauben sowie die Eigentumsgarantie (materielle Enteignung) verletzt. Zudem könne die Beschwerdegegnerin nicht argumentieren, der fehlende Revers mache die Unterschreitung der Baubewilligung entlang der Via … unmöglich. Es sei davon auszugehen, dass bei der Erteilung der Bewilligung für die Mauer die Baubehörde bewusst auf den Revers verzichtet habe. Dass die Baubewilligung keinen Revers enthalte, liege im Verantwortungsbereich der Gemeinde. Abschliessend erwähnten die Beschwerdeführer, dass sie bereit wären, den „Mangel“ des fehlenden
Anzuges durch eine Vormauerung zu beheben, soweit dies notwendig und sinnvoll sei. Die nachträglich anzubringende Vormauerung würde sich aber negativ auf die Ästhetik der Mauer und die Sichtverhältnisse in der Via … auswirken. Zusammenfassend präsentiere sich die Situation heute so, dass die Stützmauer die bewilligten Dimensionen einhalte. Insbesondere befinde sich die Mauerkrone genau dort, wo sie gemäss den Plänen liegen müsse. Der einzige Unterschied bestehe darin, dass die Mauer nicht mit einer leichten Neigung erstellt worden sei. Diese „Abweichung“ beeinträchtige jedoch den Gesamteindruck der Mauer auf Landschaft und Umgebung nicht. 12. Die Beschwerdegegnerin nahm zu diesen Vorbringen in ihrer Duplik Stellung. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführer gehe es in der jetzigen Verfahrensphase allein um die angefochtene Baubewilligung und nicht um die Frage einer Duldungsverfügung. Die Darstellung der Beschwerdeführer, dass die Mauerkrone wie bewilligt erstellt worden sei, entspreche nicht der Wahrheit. Sie komme um ca. 15–20 cm weiter in Richtung der Strasse zu liegen, was eine zusätzliche Nutzfläche von rund 3 m2 schaffe. 13. Mit Schreiben vom 22. März 2011 reichten die Beschwerdeführer zur Klärung des Sachverhaltes drei Planunterlagen nach, welche zeigen würden, dass die ausgeführte Mauerkrone tatsächlich der bewilligten entspreche. 14. Wie von beiden Parteien beantragt, fand am 14. April 2011 ein Augenschein statt. Es nahmen die Beschwerdeführer, der Architekt, der Gemeindepräsident von … sowie die Rechtsvertreter der Parteien teil. Allen Anwesenden wurde dabei Gelegenheit geboten, sich anhand der Örtlichkeiten auch noch mündlich zu den aufgeworfenen Fragen zu äussern. Anlässlich des Augenscheins ist vereinbart worden, das Verfahren im Hinblick auf eine allfällige aussergerichtliche Lösung bis am 30. Juni 2011 zu sistieren. Mit Schreiben vom 18. Mai 2011 wünschte die Beschwerdegegnerin, dass das Gericht ein Urteil fälle, weil auf Vergleichsbasis keine Einigung möglich sei.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien anlässlich des Augenscheins sowie in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren bildet der kommunale Baubescheid vom 30. November 2010. Streitig und zu prüfen ist, ob das Baugesuch vom 9. September 2010 zu Recht nicht bewilligt worden ist. In der jetzigen Verfahrensphase geht es jedoch nicht um die Frage einer Duldungsverfügung. Gemäss Art. 94 Abs. 4 KRG erlässt die zuständige Behörde eine Verfügung, dass der gesetzwidrige Zustand geduldet wird, wenn sie aus Gründen der Verhältnismässigkeit oder des Vertrauensschutzes von der Anordnung von Wiederherstellungsmassnahmen ganz oder teilweise absehen muss. Im konkreten Fall hat die Beschwerdegegnerin noch nicht über die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes entschieden, weil nicht rechtskräftig feststeht, ob die umstrittene Stützmauer in ihrer jetzigen Ausführung überhaupt rechtswidrig ist. Aus demselben Grund kann ebenfalls nicht auf die Frage eingegangen werden, ob eine allfällige Verletzung der Eigentumsgarantie vorliegt. Es hat noch gar keine öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung stattgefunden, weshalb ein Anfechtungsgegenstand fehlt. Soweit die Beschwerdeführer Ausführungen zur Duldung eines gesetzwidrigen Zustandes bzw. zu einer allfälligen Verletzung der Eigentumsgarantie machen, ist ihre Argumentation unzulässig und auf die Beschwerde nicht einzutreten. b) Mit Verfügung vom 30. August 2010 wurden die Beschwerdeführer verpflichtet, für die Stützmauer, soweit deren Ausführung nicht den bewilligten Plänen entsprach, ein nachträgliches Baugesuch einzureichen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer wurde das nachträgliche Baugesuch nicht aufgrund der fehlenden Profilierung, sondern aufgrund der Abweichung von den bewilligten Plänen verlangt. Diese Verfügung ist in Rechtskraft erwachsen und von den Beschwerdeführern mit der Einreichung des neuen Baugesuches
befolgt worden. Soweit sie geltend machen, dass der Verzicht auf einen minimalen Maueranzug als Bautoleranz gelte und keine nachträgliche Bewilligung erfordere bzw. lediglich das Meldeverfahren Anwendung finde, ist darauf hinzuweisen, dass diese Fragen bereits rechtskräftig entschieden worden sind. Auf die entsprechenden Rügen ist daher nicht einzutreten. 2. a) Mit Blick auf die Kognition des Verwaltungsgerichts gilt es vorweg festzuhalten, dass die Bündner Gemeinden in weiten Bereichen des Bauwesens und der Raumplanung autonom sind (BGE 128 I 3 E. 2b). Eine Gemeinde ist in Bezug auf all jene Fragen autonom, welche das kantonale Recht nicht abschliessend ordnet, sondern ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt (BGE 128 I 3 E. 2a mit Hinweisen). Dabei bezieht sich die Gemeindeautonomie nicht nur auf die Rechtsetzung, sondern auch auf die Rechtsanwendung und -auslegung, sofern die anwendbare Bestimmung dem selbständigen Gemeinderecht angehört. Das Verwaltungsgericht hat entsprechende Normen zurückhaltend anzuwenden und auszulegen, wenn ein Zweifelsfall vorliegt, die Auslegung schwierig ist oder in besonderem Masse örtliche Verhältnisse zu würdigen sind. Damit beschränkt sich die Kognition praktisch auf eine Willkürprüfung, d.h. das Gericht kann nur dann eingreifen, wenn sich der gestützt auf autonomes Gemeinderecht erlassene Entscheid als sachlich unvertretbar erweist oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze verstösst (vgl. statt vieler VGU R 10 50 E. 1, R 09 14 E. 1). b) Art. 107 Abs. 2 Ziff. 5 KRG erklärt die kantonalen Bauvorschriften (Art. 72–84 KRG) als unmittelbar anwendbar. Bei dem von den Parteien angerufenen Art. 73 Abs. 1 KRG handelt es sich um eine solche unmittelbar anwendbare Bestimmung, welche abweichenden kommunalen Vorschriften vorgeht. Diesbezüglich kommt den kommunalen Vorschriften keine selbständige Bedeutung mehr zu. Die Überprüfung durch das Verwaltungsgericht kann daher frei im Sinne von Art. 51 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) erfolgen. Dies bedeutet, dass mit der Beschwerde Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens geltend
gemacht werden kann. Den Gemeinden kommt demnach bei der Anwendung von Art. 73 KRG bzw. bei der Prüfung der Frage der Eingliederung von Bauten in eine bestehende Umgebung ein geschützter Urteils- und Ermessensspielraum zu, in welchen das Gericht nur eingreift, wenn die Gemeinde diesen Spielraum missbraucht oder überschritten hat (VGU R 07 114 E. 1 mit Hinweis). c) Strengere Vorschriften der Gemeinden gehen gemäss Art. 107 Abs. 2 KRG dem unmittelbar anwendbaren kantonalen Recht vor. Art. 22 Abs. 3 BG stellt den Grundsatz auf, dass Stützmauern auf das Unerlässliche zu beschränken und nur in traditionell ortsüblichem Ausmass und Ausführung zulässig sind. Gemäss Art 73 Abs. 1 KRG sind Siedlungen, Bauten und Anlagen nach den Regeln der Baukunst so zu gestalten, dass mit der Umgebung und der Landschaft eine gute Gesamtwirkung entsteht. Die erwähnte kommunale Bestimmung geht in ihrem Gehalt weiter als Art. 73 Abs. 1 KRG. Es liegt autonomes Gemeinderecht vor, weshalb die angefochtene Verfügung diesbezüglich mit einer Kognition zu überprüfen ist, welche sich praktisch auf eine Willkürprüfung beschränkt (vgl. vorn E. 2a). Soweit sich die Gemeinde … in ihrer Argumentation auf die fehlende Eingliederung in die bestehende Umgebung stützt, ist der ablehnende Baubescheid jedoch, wie unter vorstehender Erwägung 2b erwähnt, grundsätzlich frei im Sinne von Art. 51 Abs. 1 lit. a VRG überprüfbar. 3. a) Gegenstand des nachträglichen Baugesuches vom 9. September 2010 bildet lediglich die Frage, ob die Mauer wie erstellt bewilligt werden kann. Dabei ist von der bereits erteilten Bewilligung auszugehen. Die Beschwerdeführer verfügen über eine rechtsgültige Bewilligung für eine bis zu 4 m hohe Mauer entlang der Via …, wobei der Abstand zur Strasse 50 cm beträgt. Aus den drei Planunterlagen, welche die Beschwerdeführer am 22. März 2011 nachträglich eingereicht haben, geht hervor, dass die ausgeführte Mauerkrone mit der bewilligten übereinstimmt. Anlässlich des Augenscheins sah auch die Beschwerdegegnerin ein, dass durch die Senkrechtstellung der Mauer keine zusätzliche Nutzfläche geschaffen worden ist. In ihrer Vernehmlassung und ihrer Duplik behauptete sie noch, dass die Mauerkrone
um ca. 15–20 cm weiter in Richtung der Strasse zu liegen gekommen sei. Neben der Mauerkrone entspricht auch die Mauerhöhe den bewilligten Plänen. Der einzige Unterschied zur Baubewilligung besteht darin, dass die Mauer senkrecht und nicht mit einem leichten Anzug erstellt worden ist. Aus dem am 9. September 2010 eingereichten Schnittplan A-A ist genau ersichtlich, was geändert worden ist. Der Mauerfuss wurde um ca. 25 cm zurückversetzt. Nebenbei sei erwähnt, dass die von der Beschwerdegegnerin aufgestellte Behauptung, es sei eine Mauer mit einem Anzug von 1:10 bewilligt worden, nicht richtig ist. Wenn der Mauerfuss im Vergleich zur Mauerkrone über die gesamte Mauerlänge konstant 25 cm näher an der Strasse liegen würde, hätte die Mauer an ihrer höchsten Stelle bei 4 m einen Anzug von 1:16. Das Verhältnis vom Anzug zur Mauerhöhe würde lediglich dort 1:10 betragen, wo die Mauer 2.5 m hoch wäre. b) Zu Recht machten die Beschwerdeführer in ihrer Beschwerdeschrift geltend, dass die Materialisierung der Stützmauer im Baugesuch vom 10. Mai 2010 textlich nicht umschrieben sei. Die farbigen Ansichten in den Plänen deuten jedoch darauf hin, dass es sich um eine Betonmauer handeln muss. Im Baugesuch ist nicht festgelegt worden, ob dabei vorgefertigte Betonelemente oder vor Ort gegossener Beton verwendet wird. Die Ausführung ist mit vorgefertigten Betonplatten erfolgt. Wie der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer anlässlich des Augenscheins zu Recht erklärt hat, indiziert auch der Schnittplan A-A vom 10. Mai 2010, dass die bewilligte Mauer mit vorgefertigten Betonelementen geplant gewesen ist. Die Beschwerdegegnerin hat es offenbar nicht für nötig befunden, bezüglich des verwendeten Materials irgendwelche Vorschriften zu machen. Somit ergibt sich auch beim Material kein Unterschied zwischen dem ausgeführten Projekt und dem ursprünglich bewilligten. c) Folglich stellt sich im vorliegenden Verfahren einzig die Frage, ob die senkrechte Mauer gestützt auf die Ästhetikklausel ebenso bewilligt werden kann wie die Mauer mit dem minimalen Anzug. Nicht mehr zur Diskussion stehen die Dimensionierung und das Material der Mauer. Ebenfalls nicht mehr zu prüfen ist, ob die Mauer ausserhalb der Baulinie überhaupt
bewilligungsfähig ist. Diese Fragen sind mit Verfügung vom 23. Juni 2010 bereits rechtskräftig entschieden worden. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung darf eine kantonale Behörde nur dann auf eine rechtskräftige Verfügung zurückkommen, wenn das kantonale Recht dies vorsieht und die entsprechenden gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind oder wenn unmittelbar aus der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV) fliessende Grundsätze dies gebieten (vgl. BGE 120 Ib 42 E. 2b mit Hinweisen). Im Kanton Graubünden wird der Widerruf in Art. 25 VRG geregelt. Gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung kann die Verwaltungsbehörde einen rechtskräftigen Entscheid von Amtes wegen oder auf Gesuch hin ändern oder aufheben, wenn sich die Sach- oder Rechtslage gegenüber der ursprünglichen Entscheidungsgrundlage geändert hat (lit. a) und nicht überwiegende öffentliche oder private Interessen dem Widerruf entgegenstehen (lit. b). Wie die Beschwerdegegnerin selbst festgestellt hat, bestehen im vorliegenden Fall keine Widerrufsgründe (vgl. Verfügung vom 30. August 2010, E. 1a). Trotzdem bringt sie in ihrer Vernehmlassung Argumente vor, welche sich auf die Dimensionierung und das Material der Mauer beziehen. Sie prüft sogar die Bewilligungsfähigkeit der Projektänderung auf Übereinstimmung mit Art. 57 KRG. Gemäss dieser Bestimmung kann die zuständige Behörde unter gewissen Voraussetzungen eine Ausnahme von den Vorschriften über Baulinien gewähren. Die Beschwerdegegnerin kann jedoch mangels Vorliegens von Widerrufsgründen nicht mehr auf die erteilte Baubewilligung zurückkommen. 4. a) Gemäss angefochtener Verfügung vom 30. November 2010 wies die Beschwerdegegnerin das Baugesuch ab, weil das ausgeführte Bauwerk die Ästhetikvorschrift von Art. 73 KRG verletze. Die in der Senkrechten, mit vorgefertigten Betonplatten erstellte Stützmauer wirke entlang der Via Cresta wie ein überdimensioniertes Bollwerk, welches in keinem Verhältnis zu den umliegenden Bauten und Anlagen stehe. Die Überdimensionierung werde vor allem durch den Verzicht auf den ursprünglich vorgesehenen Anzug besonders akzentuiert. Von der geforderten „guten Gesamtwirkung“ könne jedenfalls in der jetzigen Ausgestaltung der Stützmauer keine Rede sein.
Nachfolgend wird geprüft, ob die Projektänderung mit Bezug auf die Ästhetiknormen bewilligungsfähig ist. b) Gemäss Art. 73 Abs. 1 KRG sind Siedlungen, Bauten und Anlagen nach den Regeln der Baukunst so zu gestalten und einzuordnen, dass mit der Umgebung und der Landschaft eine gute Gesamtwirkung entsteht. Diese Bestimmung ist als Minimalvorschrift anzusehen und den Gemeinden steht es frei, in ihren Baugesetzen strengere Ästhetikklauseln vorzusehen (vgl. Art. 107 Abs. 2 KRG). In der Gemeinde … besteht in Bezug auf Stützmauern mit Art. 22 BG eine solche strengere Vorschrift. Die Beschwerdegegnerin stützt sich in ihrer Argumentation auf Art. 22 Abs. 3 BG. Diese Bestimmung schreibt vor, dass Stützmauern auf das Unerlässliche zu beschränken und nur in traditionell ortsüblichem Ausmass und Ausführung zulässig sind. Es gilt nochmals darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdegegnerin im vorliegenden Verfahren nicht mehr vorbringen darf, dass die Mauer ohne nennenswerte Einschränkung der Grundstücksnutzung auch weniger hoch hätte angelegt werden können. Ebenso wenig greifen die Argumente, dass im gesamten Gemeindegebiet auf unmittelbar an öffentlichen Strassen angrenzenden Privatgrundstücken keine auch nur annähernd so hohen Mauern existieren würden, welche dazu noch mit vorgefertigten Betonelementen ausgeführt worden seien. Die Beschwerdegegnerin übersieht in ihrer Begründung, dass die grundsätzliche Frage, ob eine 4 m hohe Stützmauer aus ästhetischer Sicht bewilligt werden kann, bereits bei der Erteilung der Baubewilligung am 23. Juni 2010 rechtskräftig entschieden worden ist. Im vorliegenden Verfahren kann es nur noch darum gehen, ob die Abweichung des erstellten Bauwerkes vom bewilligten dazu führt, dass die Gesamtwirkung der Mauer derart verschlechtert wird, dass sie nicht mehr ortsüblich ist und nicht mehr in die Umgebung passt. c) Der Augenschein hat klar ergeben, dass es sich bei der Projektänderung um eine marginale Abweichung handelt, welche keinen Einfluss darauf hat, ob die Stützmauer als ortsüblich erscheint oder nicht. Ausserdem wird durch die Senkrechtstellung der Mauer und den Verzicht auf die leichte Neigung das Orts- und Landschaftsbild nicht beeinträchtigt. Die Beschwerdegegnerin hat
eine sachlich unvertretbare Entscheidung getroffen, indem sie das nachträgliche Baugesuch vom 9. September 2010 abgewiesen hat. Deshalb ist die Beschwerde gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Der angefochtene Baubescheid vom 30. November 2010 ist aufzuheben und das nachträgliche Baugesuch betreffend Stützmauer zu bewilligen. 5. Entsprechend dem Ausgang dieses Verfahrens werden die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG der unterliegenden Beschwerdegegnerin auferlegt. Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG ist die unterliegende Partei überdies zu verpflichten, den obsiegenden Beschwerdeführern die durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Da der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer keine Honorarnote eingereicht hat, ist die Parteientschädigung nach richterlichem Ermessen festzulegen. Dabei erscheint ein Betrag von Fr. 3'500.-- (inkl. MWST) als der Schwierigkeit der Sache und dem zeitlichen Aufwand angemessen. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, der angefochtene Baubescheid aufgehoben und die Bewilligung für das nachträgliche Baugesuch betreffend Stützmauer erteilt. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 338.-zusammen Fr. 2'338.-gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.
3. Die Gemeinde … hat … aussergerichtlich mit Fr. 3'500.-- (inkl. MWST) zu entschädigen.