R 09 29 5. Kammer URTEIL vom 9. Juni 2009 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Vorbescheid 1. Die Erbengemeinschaft … (EG) ist Eigentümerin von Parzellen 2176 und 2284 in ... Parzelle 2284 liegt am … und die benachbarte Parzelle 2176 oberhalb auf einer Böschungskante. Gemäss dem noch in Kraft stehenden Zonenplan 1988 liegen von Parzelle 2284 1'423 m2 in der Wohnzone W2 B, der Rest im üG. Parzelle 2176 liegt in der W2 B. Die Gemeinde beabsichtigte zunächst, Parzelle 2284 neu vollständig der Landwirtschaftszone zuzuweisen. Auf Intervention der EG wurde dies geändert und Parzelle 2284 soll neu zu 673 m2 in der Bauzone, überlagert mit einer Freihaltezone, zu liegen kommen, der Rest fällt in die Landwirtschaftszone. Die Gemeindeversammlung verabschiedete die Ortsplanungsrevision am 27. Oktober 2008. Die regierungsrätliche Genehmigung steht noch aus. Nachdem in den letzten Jahren zwischen den beiden Parzellen verschiedene Ausnützungstransfers vorgenommen worden waren, welche hier aber keine Rolle spielen, übertrug die EG am 21. Mai 2008 im Rahmen einer Eigentümerdienstbarkeit (im Grundbuch am gleichen Tag vollzogen) die im Umfang von 374.7 m2 BGF noch vorhandene Nutzung von Parzelle 2284 auf die bereits überbaute Parzelle 2176. Am 12. Januar 2009 stellte die EG der Gemeinde mit schriftlicher Eingabe den Antrag, es sei festzustellen, dass Parzelle 2176 inkl. Nutzungstransporte eine BGF von 674 m2 aufweise. Vor dem Nutzungstransport vom 21. Mai 2008 habe die BGF von Parzelle 2176 299.3 m2 betragen. Mit dem fraglichen Nutzungstransport von 374.7 m2 BGF ergäben sich neu 674 m2 BGF. Zum Zeitpunkt der Vornahme des Nutzungstransports sei die geplante Zonenplanänderung noch nicht publiziert
gewesen und die Auszonung habe somit Land betroffen, dessen BGF bereits auf Parzelle 2176 transferiert worden sei. Mit Verfügung vom 10. März 2009 stellte die Baubehörde … fest, dass auf Parzelle 2176 aufgrund des Nutzungstransports gemäss Eigentümerdienstbarkeit vom 21. Mai 2008 eine BGF von 674 m2 nur zur Verfügung stehe, wenn die Auszonung von Parzelle 2284 dahin fiele und es in diesem Bereich bei der jetzigen Nutzungsordnung bliebe. Andernfalls könne auf Parzelle 2176 nur mehr ein Projekt mit einer BGF von maximal 449 m2 realisiert werden. 2. Dagegen erhob die EG am 22. April 2009 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag um Aufhebung des Vorentscheides vom 10. März 2009. Es sei festzustellen, dass auf Parzelle 2176 eine Ausnutzung von 674 m2 BGF zur Verfügung stehe. Fraglich sei einzig, ob der Nutzungstransport vom Mai 2008 für diejenigen 750 m2 dahingefallen sei, für die 2008 durch die Gemeindeversammlung die Auszonung beschlossen worden sei. Die Gemeinde verletze den Grundsatz von Treu und Glauben, wenn sie dem Transport die Anerkennung versage, obwohl dieser richtig gemacht worden sei und rechtlich zulässig sei. Die Auszonungsabsicht habe nicht vorhergesehen werden können. Die Überbauung auf der Empfängerparzelle 2176 sei an die Beschränkungen der dortigen Zone gebunden. Ein Missbrauch sei demzufolge nicht möglich. Die EG habe die Zonenplanänderung akzeptiert und nicht angefochten, weil sie davon ausgegangen sei, dass der Nutzungstransport von der Baubehörde akzeptiert werde. Andernfalls hätte sie die Auszonung der 750 m2 im Planungsverfahren bekämpft und Planungsbeschwerde erhoben. Diese Möglichkeiten stünden ihr heute nicht mehr offen. Auch diese Verhinderung des normalen Rechtswegs qualifiziere sich als Verletzung von Treu und Glauben. Würde die Gemeinde den Nutzungstransport anerkennen, könnte sie die Planungsziele (Freihaltung des …ufers) erreichen, ohne mit Entschädigungsforderungen wegen materieller Enteignung konfrontiert zu werden. Ein Grundsatz des Planungsrechtes sei, dass Planungsziele mit den mildestmöglichen Mitteln erreicht werden sollten. Hier hätte man auch auf eine Auszonung verzichten
und das …ufer durch ein Hochbauverbot schützen können, genauso, wie es mit den nicht ausgezonten 673 m2 gemacht worden sei. 3. Die Gemeinde beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung beruft sie sich vor allem auf die schon in der angefochtenen Verfügung vorgetragene Argumentation. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 62 Abs. 1 des kommunalen Baugesetzes kann die Baubehörde Nutzungsübertragungen zwischen angrenzenden oder bloss durch Strassen, Bäche oder Bahnen getrennten Grundstücken innerhalb der gleichen Bauzone zulassen, sofern ein entsprechender Vertrag zwischen den betroffenen Grundeigentümerinnen bzw. Grundeigentümern vorliegt. Diese Formulierung bedeutet im vorliegend interessierenden Zusammenhang, dass Nutzungstransfers der Baubewilligungspflicht unterstehen. Der bundesrechtliche Begriff "Bauten und Anlagen" ist vom Gesetzgeber in Art. 22 des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes (RPG) nicht näher umschrieben worden. Nach der Rechtsprechung gelten als "Bauten und Anlagen" jedenfalls jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in bestimmter fester Beziehung zum Erdboden stehen und die Nutzungsordnung zu beeinflussen vermögen, weil sie entweder den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen. Dazu gehören auch Fahrnisbauten, welche über nicht unerhebliche Zeiträume ortsfest verwendet werden (BGE 118 Ib 9 f. E. 2c, 51 f. E. 2; BGE 113 Ib 315 f. E. 2b). Baubewilligungspflichtig sind aber nicht nur eigentliche Bauten und Anlagen, sondern unter Umständen auch Nutzungsänderungen an Grundstücken. Es kommt dabei auf die räumliche Bedeutung eines Vorhabens insgesamt an. Die Baubewilligungspflicht soll der Behörde die Möglichkeit verschaffen, das Bauprojekt vor seiner Ausführung
auf die Übereinstimmung mit der raumplanerischen Nutzungsordnung und der übrigen einschlägigen Gesetzgebung zu überprüfen. Massstab dafür, ob eine Massnahme erheblich genug ist, um sie dem Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen, ist daher, ob damit im allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht (vgl. BGE 119 Ib 222 S. 226f). Da ein Nutzungstransport immer eine punktuelle bauliche Verdichtung über die in einer Zone zulässige Ausnützung hinaus bewirkt und damit die Nutzungsordnung beeinflusst, sind solche Vorkehren schon von Bundesrechts wegen bewilligungspflichtig. 2. a) Wie die Gemeinde im angefochtenen Entscheid richtig festhält, hätte gestützt auf das jetzt geltende Recht kein Grund bestanden, die Nutzungsübertragung, wie im angefochtenen Vorentscheid geschehen, nur teilweise zu bewilligen resp. anzuerkennen, wohl aber nach dem neuen Recht. Anders wäre es nur gewesen, wenn die Gemeinde vorher eine Planungszone erlassen hätte. Dies war hier nicht der Fall. Indessen hat die Gemeindeversammlung am 27. Oktober 2008 die Ortsplanungsrevisionsvorlage angenommen. Nach Art. 48 Abs. 6 KRG entfalten Beschlüsse über den Erlass oder die Änderung der Grundordnung bis zur Genehmigung der Vorlage die Wirkung einer kommunalen Planungszone. Somit galt eine solche Planungszone ab 27. Oktober 2008. Gemäss Art. 21 Abs. 2 darf in der Planungszone nichts unternommen werden, was die neue Planung erschweren oder dieser entgegenstehen könnte. Insbesondere dürften Bauvorhaben nur bewilligt werden, wenn sie weder den rechtskräftigen noch den vorgesehenen neuen Planungen und Vorschriften widersprechen. b) Unstreitig hat die EG ihr Gesuch um Erlass eines Vorentscheides erst nach dem Gemeindeversammlungsbeschluss vom 27. Oktober 2008, nämlich am 12. Januar 2009, gestellt. Vorher hat sie nie um Genehmigung dieses Nutzungstransportes nachgesucht. Somit musste die Gemeinde die Zulässigkeit des Nutzungstransports vom 21. Mai 2008 auch nach dem neuen Recht prüfen. Sie hat dies im angefochtenen Entscheid korrekt getan, indem sie feststellte, dass die BGF von 674 m2 auf Parzelle 2176 nur zur Verfügung
stünde, wenn die Auszonung von Parzelle 2284 dahin fiele und andernfalls auf Parzelle 2176 nur eine BGF von maximal 449 m2 zur Verfügung stünde. In Anbetracht der bei Gesuchseinreichung von Gesetzes wegen geltenden Planungszone bleibt für die Rüge, der Vertrauensschutz sei verletzt worden, kein Raum. 3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführer. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkung Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 158.-zusammen Fr. 3'158.-gehen zulasten der Beschwerdeführer und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.