R 09 16 5. Kammer URTEIL vom 30. September 2009 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Planungszone 1. a) Im Juli 2006 wurde bei der Gemeinde … eine kommunale Volksinitiative „für eine nachhaltige Entwicklung des Zweitwohnungsbaus in …“ eingereicht. Ziel der Initiative war einerseits eine Kontingentierung des Zweitwohnungsbaus im Umfang von 4'500 m2 BGF pro Jahr und anderseits eine Erstwohnungsregelung. In der Folge arbeitete der … einen Gegenvorschlag zu dieser Initiative aus, welcher eine Teilrevision des kommunalen Baugesetzes vorsah und den örtlichen Gegebenheiten besser Rechnung tragen sollte. Zu diesem Zweck erliess der … am 15. Mai 2007 eine Planungszone mit den dazugehörenden Vorschriften im Sinne von vorläufigen Regelungen für die Phase der Erarbeitung der entsprechenden definitiven Baugesetzrevision. Konkret sahen die vorläufigen Vorschriften einerseits eine Kontingentierung von 8000 m2 BGF pro Jahr und anderseits eine Lenkungsabgabe auf dem Zweitwohnungsbau sowie auf Hotelumnutzungen im Umfange von Fr. 200.-- pro m2 BGF vor. Unter Ziff. 4.2 der Planungszonenvorschriften wurde statuiert, dass die vorläufige Regelung ab sofort bis zum Zeitpunkt, an dem die entsprechende Baugesetzesrevision in Kraft tritt, gelten würde, längstens jedoch während zwei Jahren, vorbehältlich einer Verlängerung der Planungszone mit Zustimmung des Kantons. An der Volksabstimmung vom 1. Juni 2008 lehnten die Stimmberechtigten sowohl die Volksinitiative als auch den Gegenvorschlag des … ab. b) Am 1. Juli 2008 ging bei den Gemeindebehörden eine „Motion für Ergänzung BauG mit massvollen Zweitwohnungsbeschränkungen und Fördermassnahmen für Hotels und Wohnungen für Einheimische“ ein, welche vom Grossen Landrat am 21. August 2008 für erheblich erklärt wurde. Am 22.
August 2008 wurde zudem eine neue „Volksinitiative für eine massvolle Beschränkung des Zweitwohnungsbaus in …“ eingereicht, welche am 25. November 2008 vom … als für gültig zustande gekommen erklärt wurde. c) Bereits am 5. August 2008 hatte der … im Hinblick auf den nach wie vor angestrebten Erlass von baugesetzlichen Bestimmungen zur Regelung des Zweitwohnungsbaus eine „modifizierte“ Planungszone beschlossen. Die Modifikation gegenüber der ersten Planungszone vom 15. Mai 2007 bestand im Wesentlichen darin, dass auf die Statuierung einer Lenkungsabgabe auf Hotelumnutzungen verzichtet wurde. Unter Ziffer 4.2 der Planungszonenvorschriften wurde festgehalten, dass die vorläufige Regelung „auch für die noch unter der Planungszone vom 15. Mai 2007 eingereichten und behandelten Baugesuche“ gelten solle. In dem am 14. August 2008 publizierten Beschluss wurde ferner statuiert: „Diese Publikation ersetzt die Regelungen der Planungszonenpublikation vom 15. Mai 2007.“ Gegen diesen Beschluss liessen die … und die … AG gemeinsam bei der Regierung Planungsbeschwerde erheben mit dem Hauptantrag, es sei die Planungszone ersatzlos aufzuheben. Eventualiter sei die in Ziffer 4.2 letzter Satz der Planungsvorschriften enthaltene Anordnung, wonach die Planungszone vom 5. August 2008 auch auf die unter der Planungszone vom 15. Mai 2007 eingereichten und bewilligten Baugesuche Anwendung finden solle, aufzuheben. d) Mit Entscheid vom 9. Februar 2009, mitgeteilt am 11. Februar 2009, wies die Regierung diese Planungsbeschwerde ab, soweit sie überhaupt darauf eintrat. Entgegen der beschwerdeführerischen Auffassung sei die ursprüngliche Planungszone vom 15. Mai 2007 nicht automatisch dahingefallen, nur weil an der Volksabstimmung vom 1. Juni 2008 sowohl Volksinitiative als auch Gegenvorschlag abgelehnt worden seien. Es existiere keine Vorschrift, wonach eine Planungszone automatisch dahinfalle, wenn der Souverän die mit einer Planungszone zu sichernde Planung ablehne. Dazu bedürfe es vielmehr eines entsprechenden förmlichen Beschlusses derjenigen Behörde, welche die Planungszone erlassen habe. Voraussetzung für den Erlass einer Planungszone sei das Vorliegen einer
Planungsnotwendigkeit sowie einer gefestigten Planungsabsicht seitens des Planungsträgers. Diese Voraussetzungen könnten auch dann noch vorliegen, wenn der Souverän eine bestimmte Planungsvorlage in einem ersten Anlauf abgelehnt habe. Gerade die Tatsache, dass kurze Zeit nach der Volksabstimmung eine Motion und eine neue Volksinitiative mit der gleichen Zielsetzung eingereicht worden seien, beweise, dass eine Planungsnotwendigkeit und eine gefestigte Planungsabsicht bestehen. Die Planungszone vom 15. Mai 2007 gelte daher weiterhin, allerdings mit der Modifikation vom 5. August 2008. Anfechtungsgegenstand könne entsprechend nur die Modifikation sein, nicht aber die immer noch rechtskräftige erste Planungszone vom Mai 2007, weshalb denn auch nur insoweit auf die Beschwerde eingetreten werden könne. Die Modifikation bestehe im Wesentlichen darin, dass auf die Erhebung einer Lenkungsabgabe auf Hotelumnutzungen verzichtet werden solle. Dieser Punkt werde nun aber gar nicht angefochten, weshalb die Beschwerde daher abzuweisen sei, soweit darauf eingetreten werden könne. Selbst wenn aber auf die Einwände der grundsätzlichen Zulässigkeit einer Planungszone im Hinblick auf den Erlass von Vorschriften zur Kontingentierung des Zweitwohnungsbaus und zur Erhebung einer Lenkungsabgabe auf Zweitwohnungen sowie auf die Anfechtung der Rückwirkungsanordnung in Ziffer 4.2 Abs. 1 der Planungszonenvorschriften vom 5. August 2008 eingetreten werden könnte, wäre der Beschwerde kein Erfolg beschieden. 2. Dagegen liessen die … AG und die … AG gemeinsam am 16. März 2009 beim Verwaltungsgericht frist- und formgerecht Beschwerde einreichen, mit dem Antrag um Aufhebung des angefochtenen Regierungsentscheides und der Verfügung der Baubehörde … vom 5. August 2008. Eventuell sei die Verfügung der Baubehörde … aufzuheben und die Planungszone insofern anzupassen, als eine Rückwirkung auf die unter der Planungszone vom 15. Mai 2007 eingereichten und behandelten Baugesuche ausgeschlossen werde. Sie machten geltend, dass eine unzuständige Behörde (Baubehörde statt Gemeindevorstand) sowohl die angefochtene, wie auch bereits die erste Planungszone erlassen habe, weshalb die Verfügung denn auch nichtig sei. Selbst wenn aber die Zuständigkeit der Baubehörde zum Erlass der
Planungszonen gegeben sein sollte, und es zudem zutreffen würde, dass die erste Planungszone nicht bereits deshalb aufgehoben sei, weil der Souverän die Vorlage abgelehnt habe, so sei doch im Publikationstext der nunmehr angefochtenen, neuen Planungszone ausdrücklich festgehalten worden, dass diese anstelle der Planungszone vom 15. Mai 2007 trete. Sodann sei auch der gesamte Text der Planungszone publiziert worden und nicht nur etwa die Modifikationen. Durch letztere seien sie zudem, so beispielsweise durch den neu vorgesehenen, rückwirkenden Verzicht auf Verzinsung der Lenkungsabgaben im Falle eines Verzichts auf Erhebung derselben betroffen, ebenso von der unzulässigen Unterstellung bereits vor dem 5. August 2008 bewilligter Bauvorhaben wie dem ihrigen. Generell stellten sie sodann die Zulässigkeit, die Geeignetheit und Zweckmässigkeit der mit der Planungszone verfolgten planerischen Ziele, der siedlungspolitischen Bestrebungen wie auch den raumplanerischen Nutzen der vorgesehenen Massnahmen in Abrede. 3. a) Die Regierung des Kantons Graubünden liess Abweisung der Beschwerde beantragen. Eventualiter sei sie insoweit gutzuheissen, als die in Ziff. 3.2 der modifizierten Planungsvorschriften vorgesehene Regelung der unverzinslichen Rückerstattung der bezahlten Lenkungsabgabe nicht für die Beschwerdeführerin 1 gelten solle; dieser sei die Lenkungsabgabe mithin verzinst zurückzuerstatten. Zur Begründung des Abweisungsbegehrens verwies die Regierung auf ihre Erwägungen im angefochtenen Entscheid. Ergänzend legte sie noch einmal ihren Standpunkt dar, dass die ursprüngliche Planungszone nicht automatisch dahingefallen sei, zumal sich an der Notwendigkeit des Erlasses von Vorschriften zur Lenkung des Zweitwohnungsbaus nichts geändert habe. Die Beschwerdeführerin 1, welcher im April 2008 eine Baubewilligung ausgestellt worden sei, sei durch die angefochtene Rückwirkung in den modifizierten Planungszonenvorschriften nur insoweit tangiert, als ihr diese belastende Änderung bringen würde. Solche habe sie in ihrer Eingabe vor der Regierung aber nicht vorgebracht. Erst im vorliegenden Beschwerdeverfahren hätte sie sich nun zu Recht darauf berufen, dass neu eine unverzinsliche Zurückerstattung der Lenkungsabgaben vorgesehen sei, wohingegen in den
ursprünglichen Vorschriften noch eine verzinsliche Rückerstattung vorgesehen gewesen sei. Soweit sie jedoch die Planungszone und die mit dieser verfolgten Ziele und Absichten generell anfechten würden, erweise sich die Beschwerde als klarerweise unbegründet. b) Die Gemeinde … beantragte mit im Wesentlichen denselben Überlegungen ebenfalls die Abweisung der Beschwerde, soweit auf diese eingetreten werden könne. 4. Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels erhielten die Parteien die Gelegenheit, die von ihnen vertretenen Standpunkte zu ergänzen und zu verdeutlichen. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt bildet der Entscheid der Regierung des Kantons Graubünden (RB Nr. 104 vom 9./11. Februar 2009), mit welchem diese die dagegen von den heutigen Beschwerdeführern gegen den Erlass einer (gegenüber einer ersten Planungszone vom 15. Mai 2007) „modifizierten“ Planungszone vom 5. August 2008 erhobene Beschwerde abgewiesen hat, soweit sie darauf überhaupt eingetreten ist. Die Beschwerdeführerinnen beantragen die ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Regierungsentscheides und des diesem zugrunde liegenden kommunalen Beschlusses vom 5. August 2008. Eventualiter sei der kommunale Beschluss aufzuheben und die Planungszone insofern anzupassen, als eine Rückwirkung auf die unter der Planungszone vom 15. Mai 2007 eingereichten und behandelten Baugesuche ausgeschlossen werde. 2. a) Entscheide der Regierung über den Erlass von kantonalen Nutzungsplänen und Ersatzordnungen, über die Genehmigung von kommunalen
Grundordnungen sowie über Planungsbeschwerden können mit Beschwerde gemäss Art. 102 Abs. 1 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden (KRG) an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden. b) Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) erstreckt sich die Überprüfungsbefugnis des Verwaltungsgerichtes im Beschwerdeverfahren auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhaltes. Das Verwaltungsgericht überprüft somit den Sachverhalt und die Rechtsfragen frei. Dagegen beurteilt es nicht, ob der angefochtene Entscheid zweckmässig oder angemessen sei. Amtete die Regierung nicht nur als Genehmigungs-, sondern - wie vorliegend - auch als erste Beschwerdeinstanz und ist das Verwaltungsgericht somit zweite kantonale Rechtsmittelbehörde, gilt auch in Ortsplanungssachen die Kognition nach Art. 51 Abs. 1 VRG (vgl. zu den identischen altrechtlichen Bestimmungen: PVG 1996 Nr. 42, 1999 Nr. 44). 3. a) Die Beschwerdeführerinnen stellen sich zur Stützung ihrer Anträge vorweg auf den Standpunkt, sowohl die erste Planungszone vom Mai 2007, als insbesondere auch die nunmehr angefochtene „modifizierte“ Planungszone vom August 2008 seien von einer unzuständigen Behörde erlassen worden. Dies deshalb, weil sie von der Baubehörde und nicht von dem in Art. 21 Abs. 1 KRG vorgesehenen Gemeindevorstand erlassen worden seien. Angesichts der konkreten Gegebenheiten erscheint diese Auffassung mehr als gesucht und sie ist letztlich auch unzutreffend. Auch seitens der Beschwerdeführerinnen wird zu Recht nicht in Abrede gestellt, dass der … dem in Art. 21 Abs. 1 KRG vorgesehenen Gemeindevorstand entspricht und dass er als solcher für den Erlass der Planungszone zuständig ist. Ebenso wenig bestreiten sie, dass vorliegend denn auch der … als oberste vollziehende Behörde den angefochtenen Planungszonenbeschluss erlassen hat. Sie beanstanden aber, dass er dies als Baubehörde getan habe und leiten daraus die Nichtigkeit des Beschlusses ab. Dabei scheinen sie nun aber völlig übersehen zu haben, dass in der Gemeinde der … gleichzeitig auch als Baubehörde bezeichnet wird (vgl. Art. 4 Abs. 1 BG). Entsprechend wird
unschwer ersichtlich, dass die Planungszone unbesehen der gewählten Bezeichnung von der formal zuständigen Behörde erlassen worden ist. Im Übrigen ist denn in der kritisierten Publikation auch nur in der Einleitung von der Baubehörde, welche aufgrund des Dargelegten wiederum ein Synonym sowohl für den … als auch den Gemeindevorstand i.S. von Art. 21 Abs. 1 KRG ist, die Rede. Die Publikation selbst wiederum wurde sodann ausdrücklich namens des … (= Gemeindevorstand i.S. von Art. 21 KRG) unterzeichnet. Damit steht ohne weiteres fest, dass die streitige Planungszone von der zuständigen Behörde erlassen worden ist. b) Wie bereits im Planungsbeschwerdeverfahren vor der Regierung vertreten die Beschwerdeführerinnen auch im vorliegenden Verfahren die Auffassung, dass angesichts des Publikationstextes mit dem Erlass der „modifizierten“ Planungszone vom 5. August 2008 die erste Planungszone vom 15. Mai 2007 dahingefallen sei. Die Beschwerdegegnerinnen halten dem dagegen, dass nirgends eine Vorschrift existiere, wonach eine Planungszone automatisch dahinfallen würde, wenn der Souverän die mit der Planungszone zu sichernde Planung ablehne. Mangels eines formellen Aufhebungsbeschlusses gelte die alte Planungszone vom 15. Mai 2007 weiterhin, die Planungszone vom 5. August 2008 sei denn auch nur insoweit neu, als damit die bisherige modifiziert werde. Ihnen kann nicht gefolgt werden. Zwar trifft es zu, dass keine Vorschrift existiert, welche vorgibt, dass eine Planungszone „automatisch“ wegfallen würde, wenn die zu sichernde Planung vom Souverän abgelehnt wird. Es existiert aber ebenso wenig eine gesetzliche Vorgabe, aufgrund derer eine (bestehende) Planungszone erst aufgrund eines formellen behördlichen Beschlusses aufgelöst wird (vgl. Art. 21 Abs. 1 und 4 KRG regeln lediglich den Erlass und die Änderung). Von Gesetzes wegen geht die Planungszone lediglich unter den in Art. 21 Abs. 3 KRG vorgegebenen Voraussetzungen faktisch „automatisch“ zufolge Überschreitens der zulässigen Dauer (in der Regel also nach 2 Jahren; ausnahmsweise später) unter. Nachdem sich vorliegend die Frage des Zeitablaufs nicht stellt, ist entsprechend aufgrund der konkreten Umstände zu entscheiden. Vorliegend sprechen diese offenkundig gegen die von der Vorinstanz vertretene Auffassung. Dies zum einen bereits deshalb, weil der
Beschluss des … vom 5. August 2008 - wie bereits jener im Mai 2007 - den vollständigen Wortlaut aller für die Planungszone geltenden Vorschriften und nicht nur etwa die vorgesehenen Modifikationen enthält. In den Schlussbestimmungen (Ziff. 4) wurde ferner festgelegt, dass die Vorschriften gemäss dieser Publikation ab sofort bis zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der entsprechenden Ortsplanungsrevision gelten würden. Die vorinstanzliche Auffassung, wonach jener aus dem Jahre 2007 weiter gelten würde, steht in offenkundigem Widerspruch dazu. Dies umso mehr, als in Ziff. 4.2 des publizierten Beschlusses zudem noch ausdrücklich statuiert worden ist: „Diese Publikation ersetzt die Regelungen der Planungszonenpublikation vom 15. Mai 2007.“ Aufgrund dieser Sachlage ist mit den Beschwerdeführerinnen davon auszugehen, dass mit dem neuen Beschluss vom 5. August 2008 die alte Planungszone vom Mai 2007 durch die neue Planungszone ersetzt, d.h. abgelöst worden ist. Entsprechend erweist sich denn auch der gesamte gemeindliche Beschluss als anfechtbar, und die Regierung ist insoweit denn auch zu Unrecht auf die Planungsbeschwerde nicht eingetreten. Nachdem sie sich aber im angefochtenen Entscheid im Sinne einer Eventualbegründung nicht nur zu den gegenüber den Modifikationen vorgebrachten Überlegungen geäussert hat, sondern auch ausführlich mit den weiteren beschwerdeführerischen Rügen und Anliegen auseinandergesetzt hat und sich die Beschwerdeführerinnen zudem im vorliegenden Verfahren im Rahmen eines doppelten Schriftenwechsels auch noch einmal zu allen Fragen ausführlich äussern konnten, kann von einer Rückweisung an die Vorinstanz abgesehen werden. Die von den Beschwerdeführerinnen aufgeworfenen Fragen sind daher, ohne dass ihnen dadurch ein Rechtsnachteil erwachsen würde, im vorliegenden Verfahren einer materiellen Prüfung zugänglich. 4. a) Vorliegend hat die Regierung in ihrer Eventualbegründung (Ziff. 4 des angefochtenen Entscheides) die für die Beurteilung der angefochtenen Planungszone wesentlichen Rechtssätze, Planungsgrundsätze und Kriterien in zutreffender Weise dargelegt. Dabei hat sie in einer umfassenden und sorgfältigen Interessenabwägung die massgebenden Gesichtspunkte dargelegt und gewichtet und daraus die richtigen rechtlichen
Schlussfolgerungen gezogen. Auf diese Ausführungen kann anstelle von Wiederholungen uneingeschränkt verwiesen werden. Der Beschwerdeführer bringt dagegen nichts vor, was er nicht auch schon in der Planungsbeschwerde bei der Regierung geltend gemacht hat und worauf diese in zutreffender Weise im angefochtenen Entscheid eingegangen ist. Auf die zutreffenden vorinstanzlichen Darlegungen im angefochtenen Entscheid kann, anstelle von Wiederholungen, verwiesen werden. Es drängen sich daher nur noch einige kurze ergänzende Überlegungen auf. b) Auch seitens der Beschwerdeführerinnen wird zugestanden, dass die Gemeinde berechtigt ist, Regelungen zur Einschränkung des Zweitwohnungsbaus zu treffen (Art. 27 Abs. 4 KRG). Sie erachten es jedoch als fraglich, ob die von der Gemeinde ins Auge gefassten Lenkungsabgaben überhaupt Auswirkungen auf den Zweitwohnungsbau haben werden und sind der Meinung, dass eine solche Abgabe nicht über eine Planungszone abgesichert werden könne. Ihre Auffassung geht fehl. Dass Vorschriften über Lenkungsabgaben von dem den Bündner Gemeinden mit Art. 27 Abs. 4 KRG zugestandenen Legiferierungsrahmen erfasst sind, mithin Gegenstand der Grundordnung im Sinne von Art. 22 ff. KRG bilden können, hat Verwaltungsgericht bereits verschiedentlich erkannt (VGU R 09 35, R 08 44). Das Bundesgericht in dies in zwei neusten Urteilen (1C_363/2009 und 1C_501/2009, beide vom 4. Januar 2010) denn auch bestätigt. Dasselbe gilt für Vorschriften zur Kontingentierung des Zweitwohnungsbaus. Diese beiden Massnahmen zusammen sind sicherlich geeignet und erforderlich, gerade in Tourismusorten den überbordenden Zweitwohnungsbau angemessen einzuschränken und zu kontrollieren. Was die Beschwerdeführerinnen dagegen vorbringen, geht fehl. Dass die Gemeinde im Hinblick auf den Erlass von Vorschriften zur Kontingentierung des Zweitwohnungsbaus sowie zur Erhebung einer Lenkungsabgabe eine Planungszone erlassen kann, ist offenkundig (Art. 21 KRG). Im konkreten Fall umso mehr, als angesichts der verschiedenen politischen Vorstösse und der breiten Diskussion der Zweitwohnungsproblematik in der Bevölkerung auch die erforderliche Planungsabsicht augenfällig ist. Die angefochtene Planungszone erweist sich daher, soweit damit der Erlass von entsprechenden Vorschriften zur
Diskussion steht, grundsätzlich ohne weiteres als rechtmässig und der vorinstanzliche Entscheid lässt sich entsprechend denn auch nicht beanstanden. c) Hingegen erweist sich die in Ziff. 3 der Planungszonenvorschriften vorgesehene gemeindliche Ermächtigung zur (vorläufigen) Erhebung einer Lenkungsabgabe mangels einer klaren Grundlage in einem formellen Gesetz als offensichtlich rechtswidrig (VGU R 08 44, zwischenzeitlich bestätigt mit BGU 1_363/2009 vom 4. Januar 2010). Entsprechend stellt sich auch die Frage einer allfälligen Verzinsung bzw. Nichtverzinsung bezahlter Beiträge gar nicht mehr, vielmehr wird Ziff. 4.2 der Planungsvorschriften insoweit ohne weiteres obsolet. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde ist Ziff. 3 der Planungszonenvorschriften aufzuheben. Im Übrigen ist sie jedoch abzuweisen. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zu einer Hälfte zulasten der solidarisch haftenden Beschwerdeführer und zur anderen Hälfte zulasten der Gemeinde …, welche den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführern überdies eine entsprechend dem Verfahrensausgang angemessen reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen hat. Demnach erkennt das Gericht: 1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird Ziff. 3 der Planungszonenvorschriften (Lenkungsabgabe) aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 4'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 364.-zusammen Fr. 4'364.-gehen zu einer Hälfte unter solidarischer Haftung zulasten der Beschwerdeführer und zur anderen Hälfte zulasten der Gemeinde ... Die entsprechenden Kostenanteile sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Gemeinde … hat den Beschwerdeführern eine entsprechend dem Verfahrensausgang reduzierte Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'000.- - (inkl. MWST) zu bezahlen.