R 09 14 5. Kammer URTEIL vom 23. Juni 2009 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baugesuch 1. Am 2., mitgeteilt am 5. Februar 2009, verweigerte der … der Baugesellschaft … die auf Aufforderung der … vom 18. August 2008 von ihr am 5. September 2008 nachgesuchte nachträgliche Bewilligung für das bereits erstellte Geländer auf dem Flachdach der Liegenschaft … (Parzelle 2912). Zudem behielt er sich im separaten Einspracheentscheid vom gleichen Datum die Anordnung der Wiederherstellung des gesetzlichen Zustandes sowie die Festlegung einer Baubusse vor. Die gegen das nachträgliche Baugesuch von der … AG am 30. September 2008 eingereichte Einsprache hiess er teilweise im Sinne der Erwägungen gut. Das Geländer sei aus ästhetischen und aus Gründen der Absturzsicherheit nicht zulässig. 2. Dagegen erhob die BG … am 2. März 2009 Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Sie beantragte die Aufhebung von Ziff. 3. des Baubescheides und Ziff. 2 und 3 des Einspracheentscheides. Die bereits erstellten Terrassengeländer seien zu bewilligen. Die nachträglich montierten, bewilligten Klimageräte müssten zugänglich sein, weswegen das Flachdach begehbar ausgestaltet und mit einem Schutzgeländer habe versehen werden müssen. Um eine einheitliche Gebäudeerscheinung zu erreichen, habe man für die Gestaltung des Geländers das Muster der bewilligten Fensterbrüstungen aufgenommen. Weil das Geländer sich in der Ausgestaltung an die im Baubescheid vom 30. April 2007 bewilligten Brüstungsgeländer bei den Fenstern anlehne, sei das harmonische Erscheinungsbild des Gebäudes gewährleistet. SIA-Norm 358 verlange, dass die Öffnungsbreiten nicht grösser als 12 cm sein dürften. Dies sei eingehalten.
Auch die in SIA-Norm 358 vorgesehene Geländerhöhe von mindestens 1 m ab begehbarer Fläche sei eingehalten. 3. Die … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung stützte sie sich im Wesentlichen auf dieselbe Argumentation wie schon im angefochtenen Entscheid. 4. Ebenfalls Abweisung der Beschwerde beantragte die … AG. Die Beschwerdeführerin könne ihr Geländer nicht einfach damit rechtfertigen, dass es zum Haus passe. Es müsse auch in die Umgebung passen. Dies tue es nicht. Auch wenn Einzelfälle in der Vergangenheit nicht mit der notwendigen Konsequenz gehandhabt worden seien, dürfe man den Schutz der … heute nicht einfach preisgeben. 5. Am 22. Juni 2009 führte das Verwaltungsgericht einen Augenschein an Ort und Stelle durch, an welchem Vertreter der Beschwerdeführerin mit ihrem Anwalt, der … Rechtskonsulent mit dem …architekten sowie ein Vertreter der Beschwerdegegnerin 2 mit deren Anwältin teilnahmen. Allen Anwesenden wurde dabei Gelegenheit erteilt, sich anhand der Örtlichkeiten auch noch mündlich zu den aufgeworfenen Fragen zu äussern. Auf das Ergebnis des Augenscheines sowie die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Wie das Bundesgericht in den letzten Jahren wiederholt entschieden hat, fällt das öffentliche Baurecht im Kanton Graubünden grundsätzlich in den Autonomiebereich der Gemeinden. In Bezug auf all jene Fragen, die im kantonalen Gesetz keine abschliessende Regelung gefunden haben und bei denen den Gemeinden eine relativ erhebliche Gestaltungsfreiheit zusteht, stellen die Vorschriften der kommunalen Bauordnungen autonomes
Gemeinderecht dar (BGE 128 I 3 E. 2b S. 8). Die Gemeindeautonomie bezieht sich dabei nicht nur auf die Rechtsetzung, sondern auch auf die Rechtsanwendung und -auslegung, wenn die anwendbare Bestimmung dem selbständigen Gemeinderecht angehört. Das Verwaltungsgericht hat sich dann bei der Anwendung und Auslegung solcher Normen Zurückhaltung aufzuerlegen, wenn ein Zweifelsfall vorliegt, die Auslegung schwierig ist oder in besonderem Masse örtliche Verhältnisse zu würdigen sind. Den Gemeinden steht in solchen Fällen ein geschützter Beurteilungs- und Ermessensspielraum zu, in welchen das Verwaltungsgericht nur eingreifen kann, sofern die Gemeinde diesen Bereich missbraucht oder überschritten hat. Die Kognition des Verwaltungsgerichtes beschränkt sich damit praktisch auf eine Willkürprüfung, d.h. das Verwaltungsgericht kann nur dann eingreifen, wenn sich der gestützt auf autonomes Gemeinderecht erlassene Entscheid als sachlich unvertretbar erweist oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze verstösst (vgl. VGU R 08 71). 2. Vorliegend geht es um die Anwendung von Art. 78 des kommunalen Baugesetzes (BG), der lautet: "Schutzbereich … 1 Der Generelle Gestaltungsplan bezeichnet die … als Bereich mit generell geschützter Baustruktur und Bausubstanz. Dazu gehören insbesondere Dächer, Fassaden, Gassen, Plätze, Mauern, Hinterhöfe sowie bedeutende Gärten und Pflanzen. 2 Neu-, Um-, Anbauten, Renovationen und Terrainveränderungen sind hinsichtlich Lage, Stellung, Gliederung, Grösse und Gestalt an die bestehende Baustruktur oder an die Typologie der Bauten anzupassen. Sie haben sich harmonisch in die Umgebung einzufügen und dürfen die wesentlichen Merkmale des …- und Strassenbildes nicht beeinträchtigen. Die architektonisch und historisch bedeutende Bausubstanz ist auch im Innern des Gebäudes zu bewahren. 3 Flachdächer sind in der … verboten. Für An- und Nebenbauten können Ausnahmen bewilligt werden."
Diese Bestimmung ist offensichtlich weiter gehend als Art. 73 Abs. 1 des kantonalen Raumplanungsgesetzes (KRG), wonach Siedlungen, Bauten und Anlagen nach den Regeln der Baukunst so zu gestalten und einzuordnen sind, dass mit der Umgebung und der Landschaft eine gute Gesamtwirkung entsteht. Bei der vorliegend zur Diskussion stehenden Bestimmung von Art. 78 BG handelt es sich somit fraglos um autonomes Gemeinderecht, überlässt es auch das KRG doch ausdrücklich den Gemeinden, wie sie auf diesem Gebiet legiferieren wollen (Art. 24 ff. KRG), wobei allerdings der erwähnte Art. 73 Abs. 1 KRG eine Mindestvorschrift ist, die jedoch vorliegend nicht tangiert wird. Der angefochtene Entscheid ist also mit der oben umschriebenen Kognition zu überprüfen. 3. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid ausgeführt, gegen die Umnutzung des Dachs zu einer Dachterrasse sei aus rechtlicher Sicht nichts einzuwenden. Durch die Befestigung des Terrassengeländers aussen an der Dachkante werde indessen der bestehende Dachabschluss vollständig geändert. Baustruktur und Typologie des Gebäudes würden verunstaltet und von einer harmonischen Einfügung in die Umgebung könne nicht die Rede sein. Das …bild werde stark beeinträchtigt. Eine mit dem Schutzbereich … kompatible Lösung wäre durchaus vorstellbar (z.B. schlichte Form und Farbgebung, Zurückversetzung). Dieser Eindruck hat sich am Augenschein bestätigt. Zwar mag es durchaus sein, dass das Geländer zum Gebäude selber passt, weil die Fensterbrüstungen in ähnlicher Weise ausgeführt wurden. Dagegen ordnet sich das Geländer nicht in harmonischer Weise in die Umgebung ein. Es setzt durch seine auskragende Konstruktionsweise und die in der … untypische verspielte Struktur der Geländerelemente einen unruhigen Kontrapunkt in der Dachlandschaft. Von wo aus man das Geländer auch sehen kann, wirkt es als auffällige Konstruktion, die dem …bild fremd ist. Jedenfalls kann nicht gesagt werden, die Vorinstanz habe den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum überschritten, wenn sie das Geländer wegen Verletzung ihrer Ästhetikvorschrift nicht bewilligt hat. Unbehelflich ist sodann der Hinweis der Beschwerdeführerin auf andere schlechte Beispiele von Balkongeländern und dergleichen in der ... Abgesehen davon, dass sich diese Beispiele ohnehin nicht direkt mit dem Geländer der
Beschwerdeführerin vergleichen lassen, besteht diesbezüglich kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht, zumal es der … nicht verwehrt sein kann, früher allenfalls geduldete schlechte Gestaltung künftig zur Verbesserung des …bildes nicht mehr zu akzeptieren. Die Beschwerde ist schon deshalb abzuweisen. 4. Schliesslich hat der Augenschein auch klar ergeben, dass das fragliche Geländer leicht bekletterbar ist und deshalb eine Gefahr für Personen - vor allem für Kinder - im Sinne von Art. 79 Abs. 2 KRG bildet, weshalb es von der … auch aus diesem Grund zu Recht nicht bewilligt wurde. 5. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin. Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Beschwerdeführerin hat daher die private Gegenpartei aussergerichtlich zu entschädigen. Der mit der eingereichten Honorarnote geltend gemachte Betrag von Fr. 1'063.95 inkl. MWST erscheint als ausgewiesen. Dazu ist die Teilnahme am Augenschein noch angemessen zu entschädigen, woraus sich ein Betrag von Fr. 1'500.-- ergibt Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'500.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 200.-zusammen Fr. 1'700.-gehen zulasten der Beschwerdeführerin und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.
3. Die Beschwerdeführerin entschädigt die … AG aussergerichtlich mit Fr. 1'500.-- (inkl. MWST).