R 09 105 5. Kammer URTEIL vom 16. März 2010 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baubescheid 1. Auf der Parzelle Nr. 163 von … befindet sich ein neu erstelltes Personalhaus. Anlässlich eines Augenscheines stellte das Bauamt der Gemeinde … fest, dass auf dieser Parzelle entlang der Gemeindestrasse „…“ Eisenpfosten aufgestellt waren, welche mit einer Kette miteinander verbunden waren. Am 20. Juli 2009 wies das Bauamt … und das von ihm beauftragte Architekturbüro … GmbH darauf hin, dass Einfriedungen und Mauern längs öffentlichem Eigentum und längs öffentlichen und privaten Verkehrsanlagen die Verkehrssicherheit sowie das Orts-, Strassen- und Landschaftsbild nicht beeinträchtigen und eine Höhe von 0.70 m nicht übersteigen dürften. Gegenüber dem Fahrbahnrand müsse ausserdem ein Abstand von 30 cm eingehalten werden. Es gelte hier das Meldeverfahren. Das Bauamt forderte die Genannten auf, innert 10 Tagen ein Baugesuch mit Gesuchsunterlagen in vereinfachter Ausführung einzureichen. Am 29. Juli 2009 reichte … ein entsprechendes Baugesuch ein. Dabei verwies er auf Art. 40 Ziff.14 KRVO, wonach Sicherheitsvorrichtungen wie Schneefangnetze entlang von Verkehrswegen, Sicherheitszäune, Netze, Absperrungen, Polsterungen und dergleichen keiner Baubewilligung bedürften. Solche Massnahmen seien auch nicht der kommunalen Meldepflicht unterstellt. Am 7. September 2009 reichte der Bauherr eine weitere Ergänzung des Baugesuches für 12 Aussenparkplätze ein. Mit Schreiben vom 24. September 2009 verlangte die Baubehörde vom Gesuchsteller die Rückversetzung der Zauneinfriedung auf den erforderlichen Grenzabstand von 30 cm. In seiner Stellungnahme vom 15. Oktober 2009 machte der Bauherr geltend, Art. 58 Abs. 3 BG finde keine Anwendung. Diese Vorschrift sei durch Art. 76 Abs. 4 KRG ersetzt worden.
Gemäss letzterer Bestimmung dürften Einfriedungen wie Zäune, Mauern und Holzwände bis zu einer Höhe von 1.5 m an die Grenze gestellt werden. Mit Baubescheid vom 3. November 2009 bewilligte die Baubehörde die 12 Aussenparkplätze. Hingegen lehnte sie das Baugesuch für die Einfriedung ab. Der Baugesuchsteller habe in seiner Argumentation die Bestimmung von Art. 77 Abs. 3 KRG übersehen, die einen ausdrücklichen Vorbehalt für Strassenabstände der Gemeinden vorsehe. Den Gemeinden sei es also unbenommen, eigene, von Art. 76 KRG abweichende Abstände von Strassen zu dekretieren. Es treffe wohl zu, dass im auf der Homepage der Gemeinde veröffentlichten Dokument „V2 erg. Baugesetz der Gemeinde … i.S. KRG KRVO 23.03.2006“ der ganze Art. 58 BG gestrichen worden sei. Zu beachten sei aber, dass es sich bei diesem Dokument bloss um eine provisorische Revision gehandelt habe, welche nicht beanspruche, eine abschliessende Regelung zu treffen. Mit diesem Provisorium habe man den Behörden und Privaten nur aufzeigen wollen, in welchen Bereichen durch das KRG und die KRVO Neuerungen bzw. Änderungen eingeführt worden seien. 2. Dagegen erhob … am 7. Dezember 2009 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die Ziffern 2. und 3. des angefochtenen Entscheides aufzuheben und die Gemeinde anzuweisen, die nachträgliche Bewilligung für den Zaun zu erteilen. Die im Dokument „V2 erg. Baugesetz der Gemeinde … i.S. KRG KRVO 23.03.2006“ auf der Homepage der Gemeinde veröffentlichten neuen oder ergänzenden Bestimmungen vermittelten dem Bürger den Eindruck, dass zahlreiche Vorschriften des Baugesetzes auf Grund des Inkrafttretens des KRG und der KRVO abgeändert oder angepasst worden seien. So sei der schwarz geschriebene Art. 58 BG durchgestrichen und darunter in grüner Farbe die Bestimmung von Art. 76 KRG aufgeführt worden. Wenn die Gemeinde heute geltend mache, die Streichung dieses Artikels habe nicht zur Folge, dass die Bestimmung heute nicht mehr zur Anwendung gelange, so verletze sie den Grundsatz von Treu und Glauben. Vorliegend seien die Voraussetzungen erfüllt, damit sich der Beschwerdeführer auf den Vertrauensgrundsatz berufen könne.
3. Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Zu Recht bestreite der Beschwerdeführer nicht, dass Art. 58 BG an sich anwendbar sei. Er berufe sich nur auf den Vertrauensschutz. Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers stelle das besagte Dokument noch keine für den Vertrauensschutz massgebliche Vertrauensgrundlage dar. Der Gemeindevorstand habe am 8. Februar 2007 gestützt auf Art. 107 Abs. 3 KRG eine Verordnung erlassen, wonach für eine Zauneinfriedung zwingend ein Meldeverfahren durchzuführen sei. Der Beschwerdeführer wäre demnach auf jeden Fall verpflichtet gewesen, gemäss Art. 51 Abs. 1 KRVO ein Baugesuch mitsamt den Gesuchsunterlagen in vereinfachter Ausführung bei der Baubehörde einzureichen. In diesem Zusammenhang hätte die Baubehörde den Gesuchsteller darüber aufklären können, dass Art. 58 BG weiterhin Anwendung finde und dass die Einfriedung demnach nicht höher als 70 cm sein dürfe und gegenüber dem Fahrbahnrand einen Abstand von mindestens 30 cm einzuhalten habe. 4. In einem zweiten Schriftenwechsel vertieften und ergänzten die Parteien ihre Argumente. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Die Parteien sind sich grundsätzlich darin einig, dass Art. 58 BG auf den vorliegenden Fall Anwendung findet und dass gestützt auf Art. 107 Abs. 3 KRG die vom Gemeindevorstand erlassene Verordnung für solche Einfriedungen das Meldeverfahren zur Anwendung gelangt. Damit ist auch klar, dass die Gemeinde grundsätzlich zu Recht beanstandet, dass die Einfriedung ohne Durchführung des Meldeverfahrens und zudem in Verletzung von Art. 58 Abs. 3 BG (Abstand gegenüber Fahrbahnrand mindestens 30 cm) erstellt worden ist. Der Beschwerdeführer macht indessen geltend, er habe im berechtigten Vertrauen auf das auf der Homepage der
Gemeinde publizierte Dokument „V2 erg. Baugesetz der Gemeinde … i.S. KRG KRVO 23.03.2006“ die Einfriedung entlang der Gemeindestrasse beinahe an den Strassenrand und nicht in einem Abstand von 30 cm von diesem erstellt. Zu prüfen ist demnach, ob sich der Beschwerdeführer zu Recht auf den Vertrauensschutz beruft. 2. Der in Art. 9 BV verankerte Grundsatz von Treu und Glauben verleiht einer Person Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in unrichtige Zusicherungen, Auskünfte, Mitteilungen oder Empfehlungen einer Behörde, wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat, die Behörde für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder sie der Bürger aus zureichenden Gründen für zuständig halten konnte, der Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne Weiteres erkennen konnte, er im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können, und die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat (BG-Urteil 1A.8/2004 vom 17. Dezember 2004, in Praxis 2005 Nr. 88 E. 4.2; BGE 121 II 473 E. 2c, 121 V 65 E. 2a, je mit Hinweisen; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/St. Gallen 2006, Rz. 668 ff.). Die getroffenen Dispositionen sind zudem nur schutzwürdig, wenn die Vertrauensgrundlage dafür kausal war (vgl. Tschannnen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3.A., § 22 Rz. 12). Wenn die genannten Voraussetzungen erfüllt sind, vermag eine Berufung auf Vertrauensschutzinteressen nur durchzudringen, wenn nicht das Interesse an der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts überwiegt (BGE 119 Ib 397 E. 6e S. 409 mit Hinweisen, BG-Urteil 1A.225/2005 vom 17. Oktober 2006 E. 5.2). Im Übrigen verstösst widersprüchliches Verhalten von Verwaltungsbehörden gegen Treu und Glauben. Wenn die Privaten auf das ursprüngliche Verhalten der Behörden vertraut haben, kann ein geändertes Verhalten dieser Behörden eine Verletzung des Vertrauensschutzprinzips darstellen (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 631 ff.).
3. a) Entgegen der Ansicht der Gemeinde war das auf ihrer Homepage publizierte Dokument mit der Streichung von Art. 58 BG durchaus geeignet, eine Vertrauensgrundlage zu bilden. Das zitierte Dokument war bezüglich der Frage, ob Art. 58 BG weiterhin Gültigkeit habe, zumindest irreführend. Zwar war für den mit dem öffentlichen Baurecht vertrauten Architekten und langjährigen Mitglied der Baubehörde zweifellos klar, dass das Baugesetz seit dem Inkrafttreten des KRG und der KRVO noch nicht angepasst worden war; denn dazu hätte es eines mehrstufigen Gesetzgebungsverfahrens bedurft, das ihm sicher nicht entgangen wäre. Indessen konnte beim Genannten auf Grund der Publikation des Dokumentes durchaus der Eindruck entstanden sein, das KRG selber habe die Wirkung gehabt, dass die Bestimmung von Art. 58 BG hinfällig geworden sei, zumal nicht gleichzeitig ein Hinweis darauf erfolgt war, dass Art. 77 Abs. 3 KRG Strassenabstände der Gemeinde vorbehält. Insoweit kann durchaus davon ausgegangen werden, dass die Bauherrschaft durch die Publikation in die Irre geführt wurde. b) Nun war aber diese Irreführung keineswegs kausal für die vom Beschwerdeführer getroffenen Dispositionen. Gemäss Ziffer 18 der Verordnung des Gemeindevorstandes … bezüglich Meldeverfahren vom 8. Februar 2007 sind Einfriedungen bis zu 1.0 m Höhe sowie Stütz- und Futtermauern bis zu 1.0 m Höhe dem Meldeverfahren unterstellt. Der Beschwerdeführer hätte daher bei der Baubehörde ein vereinfachtes Baugesuch einreichen müssen, das von der Baubehörde in der Folge materiell geprüft worden wäre. Spätestens zu diesem Zeitpunkt wäre dann der Auslegungskonflikt zu Tage getreten und die Baubehörde hätte in dieser Sache einen materiellen Entscheid fällen müssen. Dazu führt der Beschwerdeführer zwar aus, dass sein Architekt gemeinsam mit dem Strassenplaner der Gemeinde und der Bauunternehmung die einzelnen Details, so auch die Ausführung der Arbeiten am Strassenrand zur Parzelle Nr. 163 besprochen habe. Der Architekt und der Beschwerdeführer seien daher davon ausgegangen, dass die Meldung an die Gemeinde bereits erfolgt sei. Der Beschwerdeführer habe daher die Eisenpfosten im berechtigten Vertrauen auf ihre Zulässigkeit erstellt. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Die Tatsache, dass der kommunale Strassenplaner von den
Bauabsichten des Beschwerdeführers erfahren hatte, ersetzt nicht das eigentliche Meldeverfahren, das gemäss Art. 51 Abs. 1 KRVO mit einem förmlichen Gesuch samt Beilagen bei der Baubehörde einzuleiten und über das innert Monatsfrist zu entscheiden ist. Damit ist klar, dass sich der Beschwerdeführer nicht auf die irreführende Publikation des fraglichen Dokumentes berufen kann, um sein rechtswidriges Vorgehen zu rechtfertigen. Bei korrektem Vorgehen wäre er im Rahmen des Meldeverfahrens auf die Fehlerhaftigkeit der provisorischen Publikation hingewiesen und aufgefordert worden, die Eisenpfosten in einem Abstand von 30 cm vom Strassenrand aus einzusetzen. Er kann sich daher für die Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Zustandes nicht auf sein berechtigtes Vertrauen in die Rechtmässigkeit seines Handelns berufen. Vielmehr war die von ihm angerufene Vertrauensgrundlage nicht kausal für sein Verhalten, bzw. wurde die Kausalität als Folge des Nichteinreichens eines vereinfachten Baugesuches unterbrochen. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen. Nicht zu beantworten ist im vorliegenden Verfahren die Frage, ob die Abschrankung zurückversetzt werden muss oder allenfalls im Zuge einer Duldungsverfügung am bestehenden Standort belassen werden kann, da die Gemeinde darüber noch nicht verfügt hat. 4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten des Beschwerdeführers. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen, besteht vorliegend kein Anlass. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 194.-zusammen Fr. 2'194.-gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.