Graubünden Verwaltungsgericht 5. Kammer 09.02.2010 R 2009 103

R 09 103 5. Kammer URTEIL vom 9. Februar 2010 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baueinsprache 1. a) … schlossen am 23. Juni 2009 mit … einen Kaufvertrag über die in der Dorfkernzone ... (Grenzabstand 2,5 m) der Gemeinde … gelegenen, teilweise mit einem Stall überbauten Parzellen Nr. 498 und 1608. Der Kauf wurde im Grundbuch noch nicht vollzogen. Am 4. August 2009 stellten die Käufer bei der Gemeinde das Gesuch um Abbruch des Stalles sowie um Bewilligung des Neubaus eines Einfamilienhauses auf der Parzelle Nr. 1608. Gemäss Projekteingabe hält die Neubaute gegenüber einem auf der angrenzenden Nachbarparzelle Nr. 1422 stehenden, vor Jahren im Hofstattrecht auf der Grenze zur Parzelle Nr. 1698 erstellten Mehrfamilienhaus einen Gebäudeabstand von lediglich 2,5 m ein. Gegen das ordnungsgemäss publizierte und öffentlich aufgelegte Bauprojekt reichten die Stockwerkeigentümer der Nachbarparzelle Nr. 1422 Einsprache ein. Zur Begründung machten sie im Wesentlichen eine Verletzung des in Art. 75 Abs. 2 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden (KRG) vorgesehenen Gebäudeabstandes von 5 m geltend. Durch die Nichteinhaltung des Gebäudeabstandes entstünden negative Einwirkungen wie der Entzug von Licht, Sonne und Aussicht. b) Mit Einspracheentscheid vom 8., mitgeteilt am 11. September 2009, wies der Gemeindevorstand … die Einsprache ab, im Wesentlichen mit der Begründung, das Neubauvorhaben habe gegenüber dem Grundstück der Einsprecher lediglich den zonengemässen Grenzabstand (2,5 m), nicht aber den Gebäudeabstand (5 m gemäss Art. 75 Abs. 2 KRG) einzuhalten. Dies deshalb, weil das Haus der Einsprecher bereits vor der Einführung des KRG erstellt worden sei und seinerseits den Grenzabstand nicht einhalte.

Gleichentags erteilte die Baukommission … den Eheleuten … die Baubewilligung. c) Eine dagegen von den Stockwerkeigentümern beim Gemeindevorstand … erhobene Beschwerde wurde von diesem mit Entscheid vom 2./9. November 2009 abgewiesen. Gemäss PVG 1975 Nr. 32 bemesse sich der Gebäudeabstand gegenüber Altbauten, die ihrerseits den gesetzlichen Grenzabstand nicht einhielten, aus der Summe des tatsächlichen Grenzabstandes der Altbaute und dem gesetzlichen Grenzabstand der Neubaute, sofern nicht zu Gunsten der Altbaute ein Näherbaurecht bestehe oder das öffentliche Interesse die Einhaltung des gesetzmässigen Gebäudeabstandes verlange. Das Haus der Beschwerdeführer sei bereits gestanden, als es noch keine öffentlich-rechtliche Baugesetzgebung gegeben habe. Dies führe nun dazu, dass das Neubauprojekt gegenüber dem Mehrfamilienhaus auf der Nachbarparzelle lediglich den Grenzabstand von 2,5 m einzuhalten habe. 2. Dagegen liess die Stockwerkeigentümergemeinschaft „…“ beim Verwaltungsgericht am 7. Dezember 2009 frist- und formgerecht Beschwerde erheben mit den Anträgen um Aufhebung des Baubescheides vom 8./11. September 2009 bzw. des Beschwerdeentscheides des Gemeindevorstandes vom 2./9. November 2009 sowie um Verweigerung der Baubewilligung auf der Grundlage des eingereichten Projektes. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neuentscheidung unter Bindung an die Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtes an die Gemeinde zurückzuweisen. Der Beschwerde sei zudem die aufschiebende Wirkung zu gewähren. Beschwerdethema sei der Aspekt betreffend Nichteinhaltung des gesetzlich vorgegebenen Gebäudeabstandes gemäss KRG. Unbestritten halte das Bauprojekt nur den Grenzabstand von 2.5 m, nicht aber den gemäss Art. 75 Abs. 2 KRG zwingend verlangten Gebäudeabstand von 5 m ein. Die Gemeinde sei der irrigen Auffassung, der Gebäudeabstand müsse nicht eingehalten werden, weil das Haus der Beschwerdeführer bereits vor der Einführung des KRG erstellt worden sei. Diese Rechtsauffassung sei mangels einer entsprechenden kantonalrechtlichen Übergangsbestimmung

unzutreffend. Aus PVG 1975 Nr. 32 könne die Gemeinde nichts zu ihren Gunsten ableiten, weil diese Rechtsprechung altrechtlicher Natur sei und die neuen Vorschriften des KRG nicht beachte. Art. 75 Abs. 2 KRG sehe keine Ausnahme vor, wie sie noch in PVG 1975 Nr. 32 abgehandelt worden sei. Daher sei der Gebäudeabstand von 5 m zwingend einzuhalten. Dies zeigten letztlich sowohl eine grammatikalische als auch eine historische bzw. systematische Auslegung von Art. 75 Abs. 2 KRG. So seien mit dem Erlass des KRG die entsprechenden Bestimmungen des EGzZGB ausser Kraft gesetzt worden, so u.a. Art. 90 EGzZGB, gemäss welchem auf dem Nachbargrundstück von bestehenden Gebäuden ein Abstand von mindestens 4 m eingehalten werden musste. Mit dem neuen KRG sei diese altrechtliche (privat-rechtliche) Bestimmung bewusst und aus Gründen der Vereinfachung durch eine neue, verschärfte, zwingend geltende öffentlich-rechtliche Bestimmung ersetzt worden. Entsprechend liege keine Gesetzeslücke vor. Der minimale Gebäudeabstand von 5 m könnte daher nur aufgrund einer anders lautenden vertraglichen Vereinbarung gemäss Art. 77 Abs. 1 KRG unterschritten werden. An einer solchen fehle es vorliegend aber offenkundig. 3. Mit prozessleitender Verfügung vom 4. Januar 2010 gewährte der Instruktionsrichter der Beschwerde die anbegehrte aufschiebende Wirkung. 4. Mit separaten Eingaben liessen sowohl die Eheleute … als auch die Gemeinde … Abweisung der Beschwerde beantragen. In ihren im Ergebnis übereinstimmenden Vernehmlassungen brachten sie vor, das lange vor Inkrafttreten des ersten KRG anstelle eines vorbestandenen, alten Stalles mit identischem Grundriss im Hofstattrecht errichtete Mehrfamilienhaus der Beschwerdeführer stehe auf der gemeinsamen Grenze zu Parzelle 1608. Bei der Beurteilung der sich mit Blick auf die Behandlung altrechtlicher Bauten und Neubauten stellenden Frage sei PVG 1975 Nr. 32 nach wie vor einschlägig. Die Abstandsvorschriften des EGzZGB seien mit geringen Änderungen ins KRG überführt worden. Der in Art. 75 KRG vorgesehene Gebäudeabstand von 5 m gelte, wie sich Art. 77 KRG entnehmen lasse, nicht absolut. Letztere Bestimmung zeige vielmehr, dass Unterschreitungen des Gebäudabstandes unter bestimmten Voraussetzungen (Vereinbarung,

Vorgaben in der Grundordnung, etc.) bewilligungsfähig seien. Seien aber Abweichungen möglich, müsse dies aus Billigkeitsüberlegungen auch mittels Auslegung derselben Norm gestattet sein. Das KRG enthalte (wie das PVG 1975 Nr. 32 zugrunde liegende damalige kommunale Baupolizeirecht) keinerlei Vorgabe, was zu gelten habe, wenn auf dem Nachbargrundstück ein Altbau stehe, der den gesetzlichen Grenzabstand nicht einhalte und für den kein Näherbaurecht bestehe. Damals habe das Gericht festgestellt, dass in solchen Fällen der allgemeine anerkannte Grundsatz zur Anwendung gelange, wonach die bauliche Situation des später Bauenden durch einen näher bei der Grenze stehenden Altbau als nach neuerer Ordnung erlaubt, nicht verschlechtert werden solle. Es habe ferner gesagt, eine solche Auslegung der Gebäudeabstandsvorschriften entspreche dem Gerechtigkeitund Gleichheitsgebot. Vorliegend bestehe kein Anlass von dieser Rechtsprechung abzurücken. Nach Inkrafttreten des neuen KRG habe sich das Verwaltungsgericht in VGU R 08 108 von den gleichen Überlegungen leiten lassen. Es wäre daher stossend, wenn die Bauherrschaft bei der Realisierung ihres Neubaus mehr als den Grenzabstand einhalten müsste. 5. In einem zweiten Schriftenwechsel ergänzten und vertieften die Parteien die von ihnen eingenommenen Rechtsstandpunkte. Auf die weiteren Darlegungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt bildet ein kommunaler Beschwerdeentscheid, mit welchem die den Beschwerdegegnern erteilte Baubewilligung unter gleichzeitiger Abweisung der dagegen von den heutigen Beschwerdeführern erhobenen Einsprache erteilt worden ist. Streitig und zu prüfen ist einzig, ob der auf der Parzelle Nr. 1608 geplante Neubau gegenüber dem vor Inkrafttreten des KRG erstelltem Mehrfamilienhaus der Beschwerdeführer nur - wie in der mitangefochtenen Baubewilligung vorgesehen - den in der

Dorfkernzone … vorgesehenen Grenzabstand (2,5 m) oder zwingend den Gebäudeabstand gemäss Art. 75 Abs. 2 KRG (5 m) einzuhalten hat. 2. Hält man sich vor Augen, dass vorliegend einzig eine Rechtsfrage streitig ist, und zwar, ob der in Art. 75 Abs. 2 KRG statuierte Gebäudeabstand zwingend einzuhalten ist, oder ob er unter bestimmten Voraussetzungen unterschritten werden darf, erhellt, dass von der seitens der Beschwerdeführer beantragten Einholung einer Amtsauskunft beim Departement für Volkswirtschaft und Soziales (Jurist für Raumplanung) ohne weiteres abgesehen werden kann. Dies bereits deshalb, weil das Departement nicht Gesetzgeber ist und sich allfällige Überlegungen zu der sich stellenden Frage aus den weiteren Rechtsquellen (u.a. die Materialien, Botschaft an den Grossen Rat) ergeben. 3. a) Fest steht, dass das per 1. November 2005 in Kraft gesetzte KRG auf den vorliegend streitigen Sachverhalt anwendbar ist (Art. 107 Abs. 2 Ziff. 5 KRG i.V. Art. 75 ff. KRG). Fest steht ferner, dass es hinsichtlich der sich vorliegend stellenden Frage (zwingende Anwendung des Gebäudeabstandes gemäss KRG) keine Regelung enthält. In solchen Fällen, wo der Gesetzeswortlaut nicht klar ist, oder wo Zweifel bestehen, ob ein scheinbar klarer Wortlaut den wahren Sinn der Norm wiedergibt, ist eine Auslegung notwendig. Die Gründe für die Auslegungsbedürftigkeit von Rechtsnormen liegen einerseits in der Unzulänglichkeit der Sprache; andererseits kann die Tragweite einer abstrakten Regelung bezüglich zukünftiger Anwendungsfälle oft nur unvollkommen vorausgesehen werden (U. Häfelin/G. Müller/F. Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. A., 2006, Rz. 214). Für die Normen des Verwaltungsrechts gelten die üblichen Methoden der Gesetzesauslegung. Zur Anwendung gelangen die grammatikalische, historische, zeitgemässe systematische und teleologische Auslegungsmethode; allgemein gilt dabei der Methodenpluralismus. Indessen steht gemäss der bundesgerichtlichen Praxis die teleologische Auslegungsmethode im Vordergrund (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 216 ff.). b) Führt die Auslegung zu keinem Resultat und lässt die sich stellende Frage unbeantwortet, so ist zu überprüfen, ob eine Lücke im Gesetz vorliegt. Eine

solche liegt vor, wenn sich eine gesetzliche Regelung als unvollständig erweist, weil sie auf eine bestimmte Frage keine Antwort gibt. Bevor eine ausfüllungsbedürftige Lücke angenommen werden darf, ist durch Auslegung zu ermitteln, ob das Fehlen einer ausdrücklichen Anordnung nicht eine bewusst negative Antwort des Gesetzes bedeutet, d.h. ein sog. qualifiziertes Schweigen darstellt. In diesem Fall hat das Gesetz eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend - im negativen Sinn - mitentschieden. Ob sich dem Gesetz durch Auslegung eine Anordnung entnehmen lässt, oder ob eine Lücke vorliegt, lässt sich oft nicht klar bestimmen, denn bei der Auslegung und bei der Lückenfüllung handelt es sich um zwei ineinander übergehende Formen richterlicher Rechtsfindung. Die Auslegung versucht den im Gesetz bereits enthaltenen Sinn zu ermitteln, die Lückenfüllung stellt dagegen eine Ergänzung des Gesetzes dar (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 233 ff.). Im Zusammenhang mit den Gesetzeslücken geht die neuere Auffassung nicht mehr von der Unterscheidung zwischen echten und unechten Lücken aus, sondern fasst diese als planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes auf, welche von den rechtsanwendenden Behörden behoben werden darf (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 243). Das Bundesgericht stellt für das Vorliegen einer ausfüllbaren Lücke darauf ab, ob die gesetzliche Regelung "nach den dem Gesetze zugrunde liegenden Wertungen und Zielsetzungen als unvollständig und daher ergänzungsbedürftig erachtet werden müsse" (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 2426 mit weiteren Hinweisen). 4. a) Das Fehlen einer entsprechenden Regelung zum Verhältnis altrechtlicher Bauten gegenüber Neubauten - sei es unter den kantonalen Abstandsvorschriften (Art. 75 - 78 KRG) oder in den Übergangsbestimmungen (Art. 108 KRG) - ist vorliegend, wie seitens der Parteien zutreffend erkannt worden ist, zweifellos nicht als ausfüllungsbedürftige Gesetzeslücke zu werten. Ebenso wenig enthalten die einschlägigen Materialien rechtsgenügliche Hinweise für die Annahme, es handle sich diesbezüglich um ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers, bzw. darauf, dass dieser bewusst auf die Regelung dieses Sachverhaltes verzichten wollte. Entsprechend ist die sich stellende Frage wie bereits in PVG

1975 Nr. 72 mittels Auslegung der (nunmehr) kantonalen Abstandsvorschriften zu beantworten. b) Ein Vergleich dieser in den Art. 75 - 78 KRG geregelten Bestimmungen zeigt, dass der in Art. 75 Abs. 2 KRG statuierte Gebäudeabstand von 5 m vom Gesetzgeber nicht absolut verstanden worden ist. Vielmehr darf er gestützt auf Art. 77 Abs. 1 und 2 KRG (u.a. bei Vorliegen einer Vereinbarung zwischen den Betroffenen; im Hofstattrecht; aufgrund von planerischen Festlegungen [z.B. Baulinien]) unterschritten werden. Insofern wird dadurch auch der in der Botschaft der Regierung an den Grossen Rat (Heft Nr. 3/2004-2005, S. 346, Art. 77 E-KRG) enthaltene Passus, wonach der Gebäudeabstand von 5 m als kantonale Minimalvorschrift gelte, wenn die Gemeinden keine oder grössere Abstände festlegen, offenkundig relativiert. Sodann lässt sich den Materialien auch kein Hinweis dazu entnehmen, dass der Gesetzgeber im Zuge der Einführung der neuen kantonalen Bauvorschriften von Art. 72 ff. KRG von der ihm durchaus bekannten, langjährigen Praxis des Verwaltungsgerichtes gemäss PVG 1975 Nr. 32 abrücken wollte. Wie das jenem Urteil zugrunde liegende kommunale Baupolizeirecht sagt auch das nunmehr geltende kantonale Recht nicht, wie zu verfahren ist, wenn auf dem Nachbargrundstück ein lange vor Inkrafttreten des geltenden Rechts realisierter Altbau steht, der seinerseits den zonengemässen Grenzabstand nicht einhält und diesbezüglich auch nicht über ein Näherbaurecht verfügt, welches den Dienstbarkeitsverpflichteten belasten würde. Damals hat das Gericht angesichts der mit dem vorliegenden Fall ohne weiteres vergleichbaren Konstellation u.a. folgendes ausgeführt: „Bei dieser Sachlage und in Anbetracht der Definition des Gebäudeabstandes muss der allgemein anerkannte Grundsatz zur Anwendung gelangen, wonach die bauliche Situation desjenigen, der nach Inkrafttreten einer Bauordnung baut, durch einen Altbau auf dem Nachbargrundstück aus der Zeit vor Inkrafttreten dieser Bauordnung nicht verschlechtert werden soll, weil der Altbau näher an der Grenze steht, als nach der neuen Regelung zulässig wäre (vgl. Friedrich/Spühler/Krebs, Bauordnung der Stadt Winterthur, S. 49 N 1). Billigerweise kann das Recht des zuerst Bauenden nicht soweit gehen, dass es diesem das Bauen bei Erfüllen minimaler Voraussetzungen ermöglicht, während dadurch bei Berücksichtigung der vorgeschriebenen Gebäudeabstände ausgeschlossen würde. (…) Im Gegensatz zur Interpretation des Rekurrenten vermag diese Auslegung der

Gebäudeabstandsvorschrift dem Gerechtigkeits- und Gleichheitsgebot zu genügen, weshalb sie auf den vorliegenden Fall angewendet werden kann.“ c) Vorliegend, wo das altrechtliche Mehrfamilienhaus im Hofstattrecht bis auf die Grenze herangebaut werden durfte, besteht - wie oben auslegungsweise angeführt - kein Anlass von der damals begründeten, langjährigen Praxis abzuweichen. Dies umso weniger auch deshalb, weil der von den Beschwerdeführern angerufene, durch die KRG-Revision 2005 aufgehobene Art. 90 aEGzZGB (vormals Art. 114 aEGzZGB) im Jahre 1975 zwar bereits in Kraft war, in jenes Urteil aber keinen Eingang gefunden hat, mithin, da es sich um eine privatrechtliche Norm mit entsprechendem Schutzzweck (Besonnung, Belichtung, Feuersicherheit) handelte, im öffentlich-rechtlichen Baubewilligungsverfahren unberücksichtigt geblieben ist. d) Es wäre nun in der Tat mehr als stossend und würde in krassem Widerspruch zum umschrieben Billigkeits- und Gerechtigkeitsgedanken stehen, wenn die Beschwerdegegner beim Bau ihres Einfamilienhauses mehr als den von der Gemeinde aufgrund ihrer zutreffenden Auslegung als den gesetzlichen Vorgaben entsprechenden zonengemässen Grenzabstand gegenüber dem Mehrfamilienhaus der Beschwerdeführer einhalten müssten. - Entsprechend sind die vorinstanzlichen Entscheide zu schützen und die Beschwerde ist daher abzuweisen. 5. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten unter solidarischer Haftung zulasten der Beschwerdeführer (Art. 73 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, VRG), welche überdies an die anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnern eine Parteientschädigung auszurichten haben (Art. 78 Abs. 1 VRG). Der mit der eingereichten Kostennote vom 19. Januar 2010 geltend gemachte Betrag von Fr. 2'643.75 (inkl. MWST) erscheint als angemessen. Der Beschwerdegegnerin steht demgegenüber von Gesetzes wegen keine Parteientschädigung zu, weil sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegt hat (Art. 78 Abs. 2 VRG). Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'500.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 295.-zusammen Fr. 2'795.-gehen unter solidarischer Haftung zulasten der Beschwerdeführer und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Beschwerdeführer haben den Eheleuten … eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'643.75 (inkl. MWST) zu bezahlen. Die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde am 30. Juni 2010 abgewiesen (1C_199/2010).