R 09 101 5. Kammer URTEIL vom 8. Februar 2011 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Teilrevision Ortsplanung 1. a) … sel. war Eigentümer der ca. 657 m2 messenden Parzelle Nr. 1599, welche am nordöstlichen Rand von …, Gemeinde … (heute: Gemeinde …), liegt. Die Liegenschaft ist mit einem Stallgebäude überbaut, welches gemäss geltendem Zonenplan „Pianificazione locale 1:1'000 …“ aus dem Jahre 2003 für den landwirtschaftlichen Gebrauch bestimmt ist. Im Zuge der Totalrevision der Ortsplanung (Gemeindeversammlungsbeschlüsse vom 23. und 30. Januar 2003 sowie vom 5. Februar 2005) wurde nebst dem erwähnten Zonenplan auch ein „piano generale di urbanizzazione 1:10'000 … (Genereller Erschliessungsplan, GEP) verabschiedet (GEP), worin verschiedene sentieri invernali (Winterwanderwege) und piste sci di fondo (Langlaufloipen) für das Gebiet des … festgelegt wurden. Während damals auf die Festlegung von Winterwanderwegen ausserhalb des Seeperimeters verzichtet wurde, wurden ausserhalb des Sees u.a. zwei Langlaufloipen von … herkommend festgelegt, welche im östlichen und westlichen Bereich direkt über die Parzelle Nr. 1599 führten und sich unmittelbar danach zu einer einzigen Langlaufloipe vereinigten, welche durch … führte. … sel. erhob damals gegen die Langlaufloipenfestlegungen auf seiner Parzelle keine Beschwerde. Hingegen reichten die Eigentümer der Pension … dagegen Planungsbeschwerde an die Regierung ein und zogen den für sie abschlägigen Entscheid an das Verwaltungsgericht weiter, welches in teilweiser Gutheissung der Beschwerde sämtliche festgelegten Langlaufloipen und Winterwanderwege aufhob und diese zur Überarbeitung an die Gemeinde zurückwies (VGU R 04 72 vom 25. Januar 2005).
b) Am 20. November 2007 beschlossen die Stimmberechtigten der damaligen Gemeinde … eine weitere Teilrevision der Ortsplanung, so u.a. einen „piano generale di urbanizzazione 1:10'000 … „(Genereller Erschliessungsplan …) sowie einen „piano generale di urbanizzazione 1:1'000 …“ (Genereller Erschliessungsplan …), worin sämtliche Langlaufloipen und Winterwanderwege für das Gebiet des … neu festgelegt wurden. So wurde in den Plänen die Langlaufloipe von … herkommend neu entlang des westlichen Siedlungsrandes von … statt mitten durch … festgelegt, womit die Parzelle Nr. 1599 mit keinen Loipen mehr belastet wird. Entlang der neu festgelegten Loipe wurde zudem ein Winterwanderweg festgelegt, über den man entweder … westlich umwandern oder über eine Abzweigung entlang der östlichen Grenze der Parzelle Nr. 1599 direkt nach … gelangen kann. Die durch den Eigentümer dagegen am 21. Dezember 2007 erhobene Planungsbeschwerde wies die Regierung mit Entscheid vom 6. Oktober, mitgeteilt am 3. November 2009, ab. Die zur Diskussion stehende Winterwanderwegfestlegung auf der Parzelle Nr. 1599 entspreche den gesetzlichen Vorgaben (Art. 3 des Bundesgesetzes über Fuss- und Wanderwege, FWG), sei zweckmässig und stehe in einem grossen touristischen und damit öffentlichen Interesse, welches das private Interesse überwiege, zumal die Parzelle nur saisonal am östlichen Randbereich und dort auf einer Länge von ca. 34 m tangiert werde. 2. Dagegen liess die Erbengemeinschaft … sel. am 7. Dezember 2009 beim Verwaltungsgericht Beschwerde erheben mit folgenden Anträgen: „1. Der angefochtene Entscheid vom 3. November 2009 sei aufzuheben und es sei dem Generellen Erschliessungsplan … 1:1000 gemäss Teilrevision vom 20.11.2007 im Bereich der Parzelle Nr. 1599 die Genehmigung zu verweigern bzw. sei der gemäss Erschliessungsplan 1:1000 vorgesehene Winterwanderweg (Sentiero Invernale) sowie die Langlaufloipe östlich des Stalles (Gebäude Nr. 137, Grundstück Nr. 1599 im Eigentum der Beschwerdeführer) zu streichen. 2. Eventuell sei die Sache an die Regierung zur Neubeurteilung zurückzuweisen.“ Zur Begründung machten sie vorweg eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, sie hätten sich zur Vernehmlassung der Gemeinde im
vorinstanzlichen Planungsbeschwerdeverfahren nicht äussern können, da diese ihnen nie zugestellt worden sei. In materieller Hinsicht brachten sie vor, die Planungsbehörden hätten es versäumt, eine umfassende Güterabwägung und eine Prüfung der Verhältnismässigkeit der Planfestlegung vorzunehmen, ansonsten sie hätten merken müssen, dass die Erforderlichkeit einer Belastung ihrer Parzelle Nr. 1599 nicht gegeben sei. Der Winterwanderweg könne nämlich am besten und einfachsten über den bestehenden, der Gemeinde gehörenden Meliorationsweg geführt werden. Die dadurch entstehende kleine Bogenführung beim Dorf … könne aus der Sicht eines Wanderers gar als attraktiv betrachtet werden. Der Gemeinde gehe es wohl mehr um die Bevorzugung der Landwirtschaft von ... Solches stelle aber einen krassen Verstoss gegen die Rechtsgleichheit dar. Schliesslich führe die jetzige Variante bei ihrer Parzelle über eine rote Gefahrenzone, was weder beachtet noch berücksichtigt worden sei. Ihr Grundstück sei im Gegensatz zu allen anderen Parzellen in … (Erhaltungszone) der landwirtschaftlichen Nutzung vorbehalten und gewidmet. Diese würde nun aber durch den Winterwanderweg erheblich gestört werden. 3. a) Das Departement für Volkswirtschaft und Soziales (DVS) beantragte die Abweisung der Beschwerde. Auch wenn ein strikter Beweis für die Zustellung der gemeindlichen Vernehmlassung an den damaligen Rechtsvertreter der Beschwerdeführer fehle, da jenes Schreiben nicht eingeschrieben versandt worden sei, könne mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass der damalige Rechtsvertreter eine Kopie der Vernehmlassung erhalten habe. Jedenfalls entspreche es der ständigen Praxis des Departementes, Beschwerdeführer mit Vernehmlassungen der Gemeinden zu bedienen. In materieller Hinsicht verwies es auf die Darlegungen im angefochtenen Entscheid. b) Die Gemeinde … (nunmehr: Gemeinde …) beantragte ebenfalls die Abweisung der Beschwerde. Ihres Erachtens dürfe davon ausgegangen werden, dass die zur Diskussion stehende Vernehmlassung dem Anwalt der Beschwerdeführer in Kopie wenigstens zur Kenntnisnahme zugestellt worden sei, was nach neuerer bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch rechtlich
vertretbar sei (BGE 133 I 100). In materieller Hinsicht führte sie aus, ein Vergleich zwischen den GEP 2003 und 2007 zeige klar, dass von der ursprünglich noch im GEP 2003 vorgesehenen Vereinigung der Langlaufloipen im hier interessierenden Bereich der Parzelle Nr. 1599 im GEP 2007 abgesehen worden sei, mit der Folge, dass mit dem neuen GEP das Grundsstück nicht mehr mit einer Langlaufloipe belastet werde. Vorgesehen sei nur noch der Winterwanderweg, welcher schon seit den 60-er Jahren entlang dem Damm des …baches über die Parzelle der Beschwerdeführer nach … führe. Der Grund der vorgesehenen Gefahrenzone liege einzig und allein in der Hochwassergefahr des …baches, spiele entsprechend aber im Winter überhaupt keine Rolle, da keine Lawinengefahr bestehe. Das Grundstück der Beschwerdeführer werde sodann ohnehin nur am Rande tangiert auf dem Damm, wo es keine Bewirtschaftungsmöglichkeit gebe. Viel Unrat würden die Winterwanderer erfahrungsgemäss nicht liegen lassen. Für einen Halt biete sich im übrigen vielmehr der Weiler … mit seiner Gastwirtschaft an und nicht etwas der Stall der Beschwerdeführer. Nachdem der Meliorationsweg im Winter nicht hergerichtet werde, bestehe auch kein Anlass von der bisherigen Linienführung abzuweichen. 4. Mit verfahrensleitender Verfügung vom 7. Januar 2010 erteilte der Instruktionsrichter der Beschwerde die aufschiebende Wirkung. 5. Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels erhielten die Parteien die Gelegenheit, die von ihnen eingenommenen Rechtsstandpunkte zu ergänzen und zu vertiefen. 6. Nachdem ein erster im März 2010 vorgesehener Augenschein nicht durchgeführt werden konnte, führte die 5. Kammer des Verwaltungsgerichts am 4. Februar 2011 im Beisein der Parteien und ihrer Rechtsvertreter vor Ort einen Augenschein durch. Allen Anwesenden wurde dabei an verschiedenen Standorten auf und im Nahbereich der Parzelle der Beschwerdeführer Gelegenheit geboten, sich ausführlich auch noch mündlich zu allen aufgeworfenen Fragen zu äussern.
Auf die Ausführungen der Parteien am Augenschein, wie auch auf ihre weiteren Darlegungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Entscheide der Regierung über den Erlass von kantonalen Nutzungsplänen und Ersatzordnungen, über die Genehmigung von kommunalen Grundordnungen sowie über Planungsbeschwerden können mit Beschwerde gemäss Art. 102 Abs. 1 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden (KRG) an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden. b) Gemäss Art. 51 Abs. 1 VRG erstreckt sich die Überprüfungsbefugnis des Verwaltungsgerichtes im Beschwerdeverfahren auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhaltes. Das Verwaltungsgericht überprüft somit den Sachverhalt und die Rechtsfragen frei. Dagegen beurteilt es nicht, ob der angefochtene Entscheid zweckmässig oder angemessen sei. Amtete die Regierung nicht nur als Genehmigungs-, sondern - wie vorliegend - auch als erste Beschwerdeinstanz und ist das Verwaltungsgericht somit zweite kantonale Rechtsmittelbehörde, gilt auch in Ortsplanungssachen die Kognition nach Art. 51 Abs. 1 VRG (vgl. VGU R 09 104, R 09 9; zu den identischen altrechtlichen Bestimmungen: PVG 1999 Nr. 44, 1996 Nr. 42). 2. a) Vorab ist die Rüge der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) zu prüfen, da dieser Anspruch formeller Natur ist. Die Verletzung des Gehörsanspruchs führt an sich ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides (BGE 132 V 387 E. 5.1). Nach der Rechtsprechung kann ein Verfahrensmangel, insbesondere eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, geheilt werden, wenn die Kognition der urteilenden Instanz nicht eingeschränkt ist und den Beschwerdeführern
daraus auch kein Nachteil erwächst. Eine Heilung ist demgegenüber aber immer dann ausgeschlossen, wenn es sich um eine besonders schwerwiegende Verletzung der Parteirechte handelt; zudem soll sie die Ausnahme bleiben (BGE 134 I 335, E. 3.1; 126 I 72, E. 2 mit Hinweisen; PVG 2008 Nr. 1). Verfügungen oder Entscheide, die unter Missachtung des rechtlichen Gehörs ergangen sind, sind grundsätzlich aufzuheben und zur Durchführung eines ordnungsgemässen Verwaltungsverfahrens an die Verwaltungsbehörden zurückzuweisen (statt vieler: VGU U 10 99 mit weiteren Hinweisen). Nur wenn es sich aus verfahrensökonomischen Gründen geradezu aufdrängt, ist die Heilung einer allfälligen Gehörsverletzung im Rechtsmittelverfahren nach der zitierten Praxis ausnahmsweise zuzulassen. b) Die Beschwerdeführer machen geltend, sie hätten von der von der Gemeinde im vorinstanzlichen Verfahren eingereichten Vernehmlassung vom 27. Februar 2008 nie Kenntnis erhalten, und dies obwohl die darin enthaltenen Ausführungen (u.a. betreffend Vorgaben im Konzept des Tourismusvereins) mit erheblichem Gewicht Eingang in die Erwägungen der Regierung gefunden hätten. Alles was sie von den in jener Vernehmlassung vorgebrachten Überlegungen wüssten, stamme aus dem angefochtenen Entscheid selbst. Mit diesem Vorgehen habe ihnen die Vorinstanz das ihnen zustehende Akteneinsichtsrecht in unzulässiger Art und Weise beschnitten, ebenso ihr Recht auf Mitwirkung an der Erhebung wesentlicher Beweismittel und Äusserung zum Beweisergebnis, was einer krassen Verletzung des rechtlichen Gehörs gleichkomme. c) Selbst wenn ihr formeller Einwand zutreffen sollte - was seitens der Regierung zwar mit nachvollziehbaren Überlegungen und unter Hinweis auf ihre langjährige Zustellungspraxis in Abrede gestellt wird, mangels eines konkreten postalischen Zustellungsnachweises aber auch nicht völlig ausgeschlossen zu sein scheint - rechtfertigt sich vorliegend unbesehen der oben (Ziff. 1 b.) umschriebenen eingeschränkten Kognition des urteilenden Gerichts die ausnahmsweise nachträgliche Heilung der geklagten Verletzung des rechtlichen Gehörs. So erscheint der Einwand angesichts der Verfahrensdauer (Planungsbeschwerde datiert vom 21. Dezember 2007;
Beschwerdeentscheid vom 6. Oktober/3. November 2009) und der anwaltlichen Vertretung als gesucht und nachgerade treuwidrig. Jedenfalls wäre ihnen angesichts der geschilderten Ausgangslage eine Nachfrage bei der Vorinstanz über den Verbleib der gemeindlichen Vernehmlassung ohne weiteres zuzumuten gewesen (analog der vom Bundesgericht in BGE 133 I 100 ff. mit zahlreichen Hinweisen vertretenen Praxis). Im Übrigen haben sie im vorliegenden Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht die Möglichkeit erhalten, sich auch zu den damaligen gemeindlichen Ausführungen, welche nunmehr dem angefochtenen Entscheid mit zugrunde liegen, im Rahmen eines doppelten Schriftenwechsels und eines Augenscheins ausführlich zu äussern. Aus dem geklagten formellen Mangel ist ihnen entsprechend so oder anders kein rechtlich relevanter Nachteil entstanden und sie waren denn auch offenkundig in der Lage sachgerecht Beschwerde zu erheben, weshalb sich ihr formeller Einwand denn auch als unbegründet erweist. 3. a) Vorweg ist anzumerken, dass die noch im GEP 2003/2005 enthaltene Linienführung von zwei Langlaufloipen direkt über die Parzelle Nr. 1599, gegen welche sich der damalige Eigentümer nicht gewehrt hatte, zufolge von VGU R 04 72 im nunmehr angefochtenen GEP 2007 nicht mehr über die Parzelle der Beschwerdeführer führt, sie mithin diesbezüglich nicht (mehr) belastet sind, weshalb auf weitere Darlegungen hierzu verzichtet werden kann. b) In materieller Hinsicht bleibt ferner vorweg festzuhalten, dass die Regierung im angefochtenen Entscheid die für die Beurteilung der angefochtenen Planung wesentlichen Rechtssätze (Art. 45 Abs. 2 KRG; Art. 3 Abs. 2 FWG), Planungsgrundsätze (u.a. Ermessensspielraum der Planungsbehörden [Art. 2 Abs. 3 RPG]) und Kriterien (zweckmässig verbundenes Wanderwegnetz) in zutreffender Weise dargelegt hat. Dabei hat sie in einer umfassenden und sorgfältigen Interessenabwägung die massgebenden Gesichtspunkte dargestellt und gewichtet und daraus die richtigen rechtlichen Schlussfolgerungen gezogen. Auf diese Ausführungen kann anstelle von unnötigen Wiederholungen uneingeschränkt verwiesen werden. Die Beschwerdeführer bringen dagegen im vorliegenden Beschwerdeverfahren
nichts vor, was sie nicht auch schon in der Planungsbeschwerde vor der Regierung geltend gemacht haben und worauf diese bereits in zutreffender Weise im angefochtenen Entscheid eingegangen ist. Es drängen sich daher nur noch einige kurze ergänzende Überlegungen auf. c) Die von den Beschwerdeführern in ihrer Eingabe erneut ins Feld geführten und am Augenschein verdeutlichten Überlegungen, wonach die von ihnen vertretene Linienführung des Winterwanderweges über den bestehenden Meliorationsweg in die Siedlung … hinein der von der Regierung mit der angefochtenen Planung bestätigten Wegführung auf dem Damm entlang des …baches und über ihre Parzelle Nr. 1599 vorzuziehen sei, sind verständlich. Die von ihnen favorisierte Variante erscheint aber letztlich doch etwas weniger wertvoll als jene von der Gemeinde vorgesehenen. Hält man sich überdies das der Gemeinde zustehende weite Planungsermessen einerseits und die weiteren, von den Vorinstanzen ins Feld geführten Gründe für die gemeindliche Wegführung (grosses touristisches Interesse an der Realisierung eines zusammenhängenden attraktiven Winterwanderwegnetzes; planerische Festlegung eines faktisch seit den 60er Jahren des letzten Jahrhunderts bestehenden und rege genutzten Winterwanderweges; faktisch „kürzeste“ und sich einem unbefangenen Spaziergänger schon fast „automatisch“ aufdrängende Fusswegverbindung über den Damm mit etwas erhöhter Aussicht von … herkommend in die Siedlung …) anderseits vor Augen, erhellt, dass den Anliegen der Beschwerdeführer nach Verlegung des Winterwanderweges auf den (im Winter nicht hergerichteten) Meliorationsweg bereits aus dieser Sicht betrachtet kein Erfolg beschieden sein kann. d) Dies umso weniger, als der mit der Planfestlegung „Winterwanderweg“ einhergehende Eingriff in das Privateigentum der Beschwerdeführer entgegen deren Darstellung ohnehin kleiner als bei Langlaufloipen und äusserst geringfügig ist, da er zeitlich auf die Wintermonate beschränkt ist und weil zudem für die Winterwanderer lediglich eine Länge von rund 34 m auf dem Damm im östlichen Parzellenbereich beansprucht wird. Angesichts der geschilderten Gegebenheiten und der konkreten Wegführung auf dem Damm
des …baches hin zur Brücke in … werden sich selbst allfällige Einschränkungen in der landwirtschaftlichen Nutzung der (bis anhin im Sommer als Maiensäss eines Talbetriebes genutzten) beschwerdeführerischen Liegenschaft in einem hinzunehmenden, minimalen Rahmen bewegen. e) Die von den Beschwerdeführern geltend gemachte Gefahrensituation (Ausscheidung einer roten Gefahrenzone im Bereich der Parzelle Nr. 1599) spielt im vorliegenden Zusammenhang keine Rolle. Dies deshalb, weil für die Zonenausscheidung die vom …bach zwischen Frühling und Herbst ausgehende Hochwassergefahr massgebend war, welche mit Blick auf die streitige Festlegung eines Winterwanderweges denn auch daher ohne Belang ist. f) Auch die von den Beschwerdeführern ins Feld geführte Befürchtung, die Winterwanderer würden gleich wie anderswo im Engadin Unrat liegen lassen, vor allem dann, wenn sie an einem Ort verweilen würden, zielt letztlich ins Leere. Unerfindlich ist, weshalb Wegbenutzer gerade im Bereich der am östlichen Siedlungsrand von … gelegenen Parzelle Nr. 1599 länger verweilen sollten, zumal sich in unmittelbarer Nähe im Dorfkern eine Gastwirtschaft befindet. g) Der Einwand, dass mit der streitigen Wegführung ein anderer landwirtschaftlicher Betrieb in … in rechtsungleicher Weise bevorzugt werden solle, ist offenkundig haltlos. h) Nachdem auch die weiteren Überlegungen der Beschwerdeführer nicht geeignet sind, den angefochtenen Entscheid als qualifiziert unangemessen oder unzweckmässig erscheinen zu lassen, erweist sich die Beschwerde als vollumfänglich unbegründet und sie ist daher abzuweisen. 4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten unter solidarischer Haftung zulasten der Beschwerdeführer (Art. 73 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRG]). Den Beschwerdegegnern, welche
in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegt haben, steht keine Parteientschädigung zu (Art. 78 Abs. 2 VRG). Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 344.-zusammen Fr. 2'344.-gehen unter solidarischer Haftung zulasten der Beschwerdeführer und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. Die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde mit Urteil vom 17. April 2012 abgewiesen (1C_278/2011).