R 07 4 und 5 4. Kammer URTEIL vom 28. Juni 2007 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baueinsprache 1. Am 22. September, mitgeteilt am 12. Oktober 2005, erteilte die Gemeinde … … die Bewilligung zum Abbruch der bestehenden Liegenschaft und für den Neubau eines Ferienhauses an der …, Parzelle 2462, ... Die konsumierte BGF betrage 287.04 m2. Vor Baubeginn seien die Pläne für eine Projektänderung einzureichen oder ein Nutzungstransport über die fehlenden 5 m2 BGF nachzuweisen. Am 16. November 2005 liess die Bauherrschaft ein erstes Projektänderungsgesuch einreichen. Danach wurden folgende Änderungen vorgenommen: Die Ausnützung wurde auf die möglichen verbaubaren m2 angepasst. Das Untergeschoss sei somit in der Länge gekürzt worden. Ansonsten sei in der Grundrissform der Aussenmauer nichts geändert worden. Die Garage sei ausserdem auf den nötigen Grenzabstand von 5 m zurückgeschoben worden. Am 19. Dezember 2005 bewilligte die Gemeinde die erste Projektänderung. Am 26. Januar 2006 liess die Bauherrschaft eine zweite Projektänderung einreichen. Darin wurden folgende Änderungen vorgenommen: - Vergrösserung der Garage im Erdreich sowie ein Vordach - Gedeckter Sitzplatz im Süden vor Schwimmbad Untergeschoss - Ein unbeheizter Vorraum/Windfang beim Nebeneingang Untergeschoss - Die Terrasse im Erdgeschoss wurde vergrössert, die Umgebung angepasst - Die Dachgauben hätten sich in der Form geändert und es seien jetzt insgesamt 5 Stück Der am 20. Januar 2006 besprochene Wintergarten entfalle auf Wunsch der Bauherrschaft. Der gedeckte Sitzplatz sei verkleinert und auf 2.5 m
zurückgesetzt worden. Der Schutzraum habe sich geändert und müsse neu eingegeben werden. Am 2. Februar 2006 teilte der Gemeindevorstand der Bauherrschaft mit, dass der unbeheizte Vorraum im Untergeschoss gemäss Art. 53 Abs. 3 BG, Windfänge, als Nebenfläche zähle. Da die zulässigen Nebenflächen von 35% bereits mehr als ausgeschöpft seien, müsse die entsprechende Nebenfläche zur BGF gezählt werden. Dadurch werde die zulässige BGF überschritten und die Projektänderung zur Überarbeitung zurückgewiesen. Gemäss neuem KRG dürften Vordächer höchstens 1 m in den zonengemässen Grenzabstand hineinragen, wodurch das Vordach beim Hauseingang mindestens 1.5 m Grenzabstand aufweisen müsse. Die Gebäudelänge sei eingehalten, da das Ferienhaus und die Garage nur über eine Stützmauer aus Blocksteinen verbunden würden. Am 22. Februar 2006 liess die Bauherrschaft die Überarbeitung zur zweiten Projektänderung einreichen. Die Türe beim Vorraum Untergeschoss entfalle. Das Vordach beim Eingang im Erdgeschoss sei um ca. 7 cm auf den Grenzabstand von 1.5 m zurückgenommen worden. Am 2. Mai 2006 bewilligte der Gemeindevorstand die zweite Projektänderung. Am 28. Juli 2006 teilte die Gemeinde der Bauherrschaft mit, dass anlässlich eines Augenscheins auf der Baustelle festgestellt worden sei, dass der Rohbau nicht bewilligungsgemäss erstellt worden sei. Über allfällige Projektänderungen sei die Gemeinde nicht informiert worden. Insbesondere seien zusätzliche Türöffnungen und Vermindungsgänge zwischen Garage und Ferienhaus erstellt worden und es scheine, dass im Untergeschoss zwischen Ferienhaus und Garage ein geschlossener Hohlraum entstanden sei. Es liege eine formelle Baurechtsverletzung vor und die Bauherrschaft wurde aufgefordert, unverzüglich Projektänderungspläne einzureichen. Nachdem die Bauherrschaft Stellung genommen und auch die Nachbarn … und … interveniert hatten, liess die Bauherrschaft am 3. Oktober 2006 die überarbeiteten Unterlagen der dritten Projektänderung einreichen. Das Gesuch wurde vom 13. Oktober bis 2. November 2006 öffentlich aufgelegt. Dagegen erhoben sowohl … als auch … Einsprachen, mit welchen sie zahlreiche Baurechtsverletzungen rügten. Mit Entscheid vom 22. Dezember
2006 hiess der Gemeindevorstand die Einsprachen im Sinne der Erwägung gut und traf folgende Anordnungen: "3.2 Die Betonbrüstung wird nicht bewilligt. Sie muss abgebrochen und durch die bereits bewilligte Glaskonstruktion ersetzt werden. 3.3 Der „technisch bedingte Hohlraum“ und der Zugang zum Technikraum unter der Schwimmhalle müssen mindestens zu 80% mit Erdmaterial aufgefüllt und die Öffnungen zubetoniert werden. Die Bauverwaltung ist vor und nach dem Zubetonieren zur Kontrolle aufzubieten. Alternativ dazu könnte auf diese Baumassnahmen verzichtet werden, wenn die fehlenden Nebenflächen mittels Nutzungstransport beschafft werden. 3.4 Bis Ende Februar 2007 ist ein Verbot für den Einbau einer Türe im Untergeschoss zwecks Erstellung eines Windfangs im Grundbuch einzutragen. 3.5 Die westlich an die Schwimmhalle angrenzende Blocksteinmauer wird nicht bewilligt. 3.6 Die Natursteinmauer zwischen Eingang im Untergeschoss und der Garage muss erstellt werden und die südliche Türe der Garage darf nicht gebaut werden. 3.7 Ohne ein entsprechendes Baugesuch ausserhalb von Bauzonen (BaB) muss das Aushubmaterial bis Mitte Mai 2007 vollständig bis auf das ursprüngliche Terrain abgetragen werden." 2. a) Dagegen erhob … am 10. Januar 2007 Beschwerde (R 07 4) an das Verwaltungsgericht und macht geltend, die zulässige Länge der Bauten werde überschritten und das Objekt, insbesondere das Element Glas in der Brüstung, füge sich nicht in die Landschaft ein. Weiter bringt er vor, dass zwischenzeitlich der Schwimmbadraum erheblich vergrössert worden sei. b) Am 11. Januar 2007 erhob der Nachbar … ebenfalls Beschwerde (R 07 5) an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die Ziffern 3.2 und 3.3 des angefochtenen Entscheides aufzuheben und die Überschreitung der Gebäudelänge nicht zu bewilligen. Eventualiter sei der Zusatz zu Ziff. 3.3, wonach der Hohlraum und der unterirdische Zugang beim Zukauf von BGF belassen werden dürften, aufzuheben. Weiter wird die Aufhebung vom Zusatz in Ziff. 3.7 beantragt, wonach allenfalls die Terrainänderung ausserhalb der Bauzone bewilligt werden könnte, wenn eine entsprechende BAB-Bewilligung vorliege.
3. Die Gemeinde beantragte in ihrer Vernehmlassung, die Beschwerden abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Den nämlichen Antrag stellte die Bauherrschaft. 4. In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest, ohne wesentliche neue Argumente vorzubringen. 5. Am 25. Juni 2007 führte das Verwaltungsgericht einen Augeschein an Ort und Stelle durch, an welchem die Beschwerdeführer 1 und 2, letzterer mit seinem Anwalt, der Bauamtschef mit dem Gemeindeanwalt sowie die Architektin und der Rechtsvertreter des Bauherrn teilnahmen. Allen Anwesenden wurde dabei Gelegenheit erteilt, sich anhand der Örtlichkeiten auch noch mündlich zu den aufgeworfenen Fragen zu äussern. Auf das Ergebnis des Augenscheines sowie die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2007 ist das neue Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) in Kraft getreten, welches das bisherige Verwaltungsgerichtsgesetz (VGG; BR 370.100) abgelöst hat. Die Übergangsbestimmung in Art. 85 Abs. 2 VRG legt fest, dass Rechtsmittelverfahren sich nach neuem Recht richten, wenn bei dessen In- Kraft-Treten die Rechtsmittelfrist noch nicht abgelaufen ist. Da im vorliegenden Fall die Rechtsmittelfrist erst 2007 geendet hat, sind hier die neuen Bestimmungen des VRG anwendbar. 2. a) In formeller Hinsicht ist zunächst zu prüfen, auf welche Begehren der Beschwerdeführer materiell eingetreten werden kann. Auch im Verwaltungsgerichtsprozess bestimmen die Parteien über den Streitgegenstand. Dieser ergibt sich im Anfechtungsstreitverfahren daraus,
inwiefern nach dem Rechtsbegehren der Beschwerde das in der Verfügung geordnete Rechtsverhältnis, genauer die im Verfügungsdispositiv angeordnete Rechtsfolge, bestritten ist (BGE 106 V 92); Streitgegenstand ist mithin das in der Beschwerde enthaltene Begehren auf Änderung oder Aufhebung der angefochtenen Verfügung (vgl. Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, S. 45). Der Richter kann nur über Begehren urteilen, die die Beschwerdeführer förmlich stellen (BGE 105 Ib 89). Die Verfügung als Anfechtungsobjekt bildet dabei nicht nur den Ausgangspunkt des Beschwerdeverfahrens, sondern zugleich den Rahmen und die Begrenzung des Streitgegenstandes. Ausserhalb des in der Verfügung geregelten Rechtsverhältnisses liegende Rechtsbegehren sind grundsätzlich unzulässig (vgl. Gygi, a.a.O., S. 45; VGU U 05 46, R 03 91). b) Nach dem Gesagten kann vorliegend nur Beschwerdegegenstand sein, was die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung abschliessend entschieden hat. Nicht materiell behandelt werden können dagegen Anordnungen der Gemeinde, die sie bereits in früheren Verfahren rechtskräftig getroffen hat, oder Begehren, über welche die Gemeinde noch nicht entschieden hat. Soweit sich die Beschwerdeführer gegen die Versetzung der Hallenbadfront, Terrainveränderungen, Bepflanzungen etc. wenden, kann darauf somit nicht eingetreten werden, da die Gemeinde darüber noch nicht entschieden hat. Insbesondere ist der Ausgang des BAB-Verfahrens abzuwarten. Nicht eingetreten werden kann auch auf die Rüge, die Gebäudelänge sei überschritten und die damit im Zusammenhang stehenden Fragen, da die Vorinstanz darüber bereits rechtskräftig entschieden hat, wie im Folgenden aufzuzeigen ist. Es erübrigt sich daher auch, zu diesen Fragen eine Expertise einzuholen. 3. a) Wie das Bundesgericht in den letzten Jahren wiederholt entschieden hat, fällt das öffentliche Baurecht im Kanton Graubünden grundsätzlich in den Autonomiebereich der Gemeinden. In Bezug auf all jene Fragen, die im kantonalen Gesetz keine abschliessende Regelung gefunden haben und bei denen den Gemeinden eine relativ erhebliche Gestaltungsfreiheit zusteht, stellen die Vorschriften der kommunalen Bauordnungen autonomes
Gemeinderecht dar (BGE 128 I 3 E. 2b S. 8). Die Gemeindeautonomie bezieht sich dabei nicht nur auf die Rechtsetzung, sondern auch auf die Rechtsanwendung und -auslegung, wenn die anwendbare Bestimmung dem selbständigen Gemeinderecht angehört. Das Verwaltungsgericht hat sich dann bei der Anwendung und Auslegung solcher Normen Zurückhaltung aufzuerlegen, wenn ein Zweifelsfall vorliegt, die Auslegung schwierig ist oder in besonderem Masse örtliche Verhältnisse zu würdigen sind. Den Gemeinden steht in solchen Fällen ein geschützter Beurteilungs- und Ermessensspielraum zu, in welchen das Verwaltungsgericht nur eingreifen kann, sofern die Gemeinde diesen Bereich missbraucht oder überschritten hat. Die Kognition des Verwaltungsgerichtes beschränkt sich damit praktisch auf eine Willkürprüfung, d.h. das Verwaltungsgericht kann nur dann eingreifen, wenn sich der gestützt auf autonomes Gemeinderecht erlassene Entscheid als sachlich unvertretbar erweist oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze verstösst. Das Gericht hat insbesondere dann keinen Anlass einzugreifen, wenn sich die Gemeinde bei der Anwendung und Auslegung ihres autonomen Rechtes an den klaren Wortlaut einer Bestimmung hält (VGU R 06 84, R 03 93). Bei der vorliegend zur Diskussion stehenden Bestimmung von Art. 56 BG über die Gebäudelänge handelt es sich fraglos um autonomes Gemeinderecht, überlässt es auch das neue kantonale Raumplanungsgesetz (KRG) doch ausdrücklich den Gemeinden, wie sie auf diesem Gebiet legiferieren wollen (Art. 24 ff. KRG). b) Die Gemeinde hat dazu ausgeführt, sie habe bereits im Rahmen der Kontrolle des Baugesuches vom 2. August 2005 zu prüfen gehabt, ob bei der Berechnung der zulässigen Gebäudelänge von einem Gebäude oder von zwei Gebäuden auszugehen sei. Die Baubehörde sei von zwei Gebäuden ausgegangen, weil die nach Aussen in Erscheinung tretenden Gebäulichkeiten durch die Bruchsteinmauer zwischen Haupt- und Nebengebäude getrennt und keine durchgehende, als Einheit wahrnehmbare Brüstung geplant gewesen sei. Dass das Problem bekannt sei, zeige die Tatsache, dass der Beschwerdeführer 1 gemäss eigenen Angaben in seiner Einsprache sich mit dieser Frage bereits damals auseinander gesetzt habe, indes (damals) keine Einsprache erhoben habe. Die Gemeinde habe mit der
Erteilung der damaligen Baubewilligung rechtsgültig über die Gebäudelänge entschieden. Mit dem 3. Projektänderungsgesuch ändere sich an der Berechnung der Gebäudelänge nichts. Die grösste Seite des kleinsten Rechteckes, welches das Gebäude umfasst - dies sei die Definition der Gebäudelänge gemäss Baugesetz (Art. 56 BG) - werde durch die 3. Projektänderung in keiner Weise verändert. Dabei spiele es auch keine Rolle, ob sich hinter der Bruchsteinmauer ein Durchgang oder ein Raum befinde. Diese seien unterirdisch und hätten auf die Berechnung der Gebäudelänge gemäss Art. 56 BG keinen Einfluss. Die Gemeinde habe denn auch im angefochtenen Entscheid kein Element bewilligt, welches das äussere Erscheinungsbild der Baute insofern gegenüber dem ursprünglichen Projekt veränderte, dass von einem Gebäude im Sinne von Art. 56 BG gesprochen werden müsste. Es bestehe kein Anlass, die zur Auffüllung befohlenen Räume (Hohlraum, Zugang) in die Gebäudelänge miteinzubeziehen. Diese lägen unterirdisch und seien nicht einsehbar. Bei der Gebäudelänge seien indes nur wahrnehmbare Gebäudeteile einzubeziehen, zumal unterirdische Teile keinen Einfluss auf das Ortsbild und die Nachbarschaft ausüben. Bei dieser Betrachtungsweise spiele es für die Gebäudelängenberechnung keine Rolle, ob der Hohlraum und der Zugang mit Material aufgefüllt oder mittels BGF-Transport der Nutzbarkeit zugeführt werde. Für die Gebäudelängenberechnung seien sie, da von Aussen nicht sichtbar, unerheblich. c) Diese Ausführungen der Gemeinde sind zumindest sachlich vertretbar, haben die Bestimmungen über die Gebäudelänge doch in erster Linie zum Ziel, die Gebäudekubaturen aus ästhetischen Gründen zu beschränken. Am optischen Erscheinungsbild der Bauten ändert sich gegenüber dem mit der 2. Projektänderung rechtskräftig bewilligten Zustand durch die nicht sichtbaren Bauteile nichts mehr. Insbesondere ist zu beachten, dass die Gemeinde die Bauherrschaft verpflichtet hat, die bewilligte Glasbrüstung anstelle der widerrechtlich erstellten Betonbrüstung zu erstellen. Die Ausgestaltung der oberirdischen Gebäude in der dritten Projektänderung ist gegenüber der zweiten Projektänderung nicht geändert worden, soweit sie für die Bestimmung der Gebäudelänge relevant ist. Wurde die Anordnung der
Gebäude und die nun zu erstellende Glasbrüstung aber bereits rechtskräftig bewilligt, ist auf Rügen dagegen (inkl. der Rüge der Gebäudelänge) nicht mehr einzutreten. Die erstellten – unterirdischen - Räume ändern daran nach dem Gesagten nichts. Jedenfalls hat die Gemeinde das ihr in diesem Zusammenhang zustehende Ermessen nicht missbraucht oder überschritten. 4. Innerhalb des Gebäudes wurden der technisch bedingte Hohlraum und der Durchgang zum Kontrollschacht des Schwimmbeckens unter der Auflage bewilligt, dass hiefür entweder BGF beschafft oder diese Hohlräume zu 80% aufgefüllt werden. Auf die Rügen gegen die unter Auflagen erfolgte Bewilligung des Hohlraumes sowie des Durchganges zum Kontrollschacht des Schwimmbeckens ist einzutreten. Da durch die betreffenden Auflagen der Gemeinde indessen sichergestellt ist, dass die Räumlichkeiten entweder durch Nutzungstransport baugesetzkonform gemacht werden können oder deren Nutzung durch die vorgesehene Auffüllung hinfällig wird, ist aber dagegen unter dem Aspekt der Verhältnismässigkeit nichts einzuwenden. Denn mehr als die Wiederherstellung eines gesetzeskonformen Zustandes kann im Rahmen einer Wiederherstellungsverfügung nicht verlangt werden. Dabei wäre es mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip unvereinbar, wenn ein Totalabbruch angeordnet würde, wenn auch eine mildere Massnahme zum Ziel der Übereinstimmung der Baute mit den gesetzlichen Vorschriften führt. Die Beschwerden sind insoweit unbegründet. Immerhin ist die Gemeinde darauf aufmerksam zu machen, dass sie dafür besorgt zu sein hat, dass der einen oder der anderen Auflage innert nützlicher Frist nachgekommen wird. Dabei ist auch zu beachten, dass das Ausmass eines allfälligen Nutzungstransportes erst dann abschliessend festgelegt werden kann, wenn die Gemeinde über die noch nicht beurteilten Abweichungen von der Baubewilligung insbesondere im Zusammenhang mit dem Hallenbad entschieden hat. Soweit die Bauherrschaft die Anordnungen der Gemeinde im Schriftenwechsel in Zweifel zieht, kann darauf nicht eingetreten werden, da sie selber keine Beschwerde geführt hat und ihre Rügen infolgedessen verspätet sind. Die Beschwerden sind nach dem Gesagten abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
5. a) Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführer. Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Beschwerdeführer haben daher die private Gegenpartei aussergerichtlich zu entschädigen. Da der Rechtsvertreter trotz entsprechender Aufforderung keine Kostennote eingereicht hat, wird die Parteientschädigung ermessensweise auf Fr. 2'000.-festgesetzt. b) Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird dagegen gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 4'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 304.-zusammen Fr. 4'304.-gehen je zur Hälfte unter solidarischer Haftung zulasten der Beschwerdeführer und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Beschwerdeführer entschädigen … unter solidarischer Haftung aussergerichtlich mit insgesamt Fr. 2'000.-- (inkl. MWST).