R 05 131 4. Kammer URTEIL vom 30. Mai 2006 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baueinsprache 1. a) Im September 2005 reichte die … AG ein Gesuch zur Erstellung dreier Mehrfamilienhäuser auf Parz. 99 (Kernzone) in der Gemeinde …, auf der linken Seite des nahen kanalisierten … unterhalb der Kantonsstrasse bzw. oberhalb der Bahnlinie der RhB ein. Im Oktober 2005 erhob …, Eigentümer der direkt darüber (d.h. Hang aufwärts im Osten) gelegenen und bereits mit einem Wohnhaus überbauten Parz. 594, innert Frist gegen das geplante Bauprojekt (3 MFH auf Parz. 99) Einsprache, mit dem Haupteinwand, der erforderliche Grenzabstand zum im Norden angrenzenden …kanal werde nicht eingehalten, was eine beträchtliche Gefahr für die eigene Liegenschaft (Wasser-/Geröll-Rückstau bei Unwettern wie kürzlich im August 2005) darstellen könnte und daher nicht zu gestatten sei (künstliche Verengung der Abflussverhältnisse; massive Erschwerung bzw. Behinderung für Rettungsmannschaften und deren Baumaschinen bei Räumungs- und Aufräumarbeiten). Die Bauherrin (… AG) hielt dem entgegen, dass seit Mai 1966 ein Dienstbarkeitsvertrag (mit Näherbaurecht) zwischen der Gemeinde (Eigentümerin Parz. 100) und dem Nachbarn (Parz. 99) bestünde und der dort vereinbarte Kanalabstand eingehalten würde. b) Mit Entscheid vom 30.11., mitgeteilt am 02.12.2005, erwog die Gemeinde, dass das strittige Bauvorhaben gestützt auf eine Ausnahmebewilligung in der vorgelegten Form und Ausgestaltung erstellt werden könnte und somit die dagegen erhobene Einsprache abzuweisen sei. Die Einräumung des Näherbaurechts zum Kanal vor 40 Jahren belege bereits, dass dem Vorhaben keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen könnten. Ferner hätten ausserordentliche Verhältnisse (starke und sichere
Kanalverbauung) vorgelegen und es sei das Vorliegen einer unverhältnismässigen Härte für die Bauwilligen (Vertrauensschutz; Einräumung Näherbaurecht) zu bejahen, weshalb sie der Bauherrin die nachgesuchte Baubewilligung auch unter den üblichen Bedingungen/Auflagen erteile. 2. Hiergegen erhob der Einsprecher am 28.12.2005 frist- und formgerecht Rekurs beim Verwaltungsgericht mit den Begehren um kostenfällige Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids und um Verweigerung der angestrebten Baubewilligung für das am nächsten zur gemeindeeigenen Kanalparz. 100 geplante MFH A auf Bauparz. 99. Zur Begründung brachte er hauptsächlich erneut vor, dass die gesetzlich vorgeschriebenen und einzuhaltenden Grenz- und Gewässerabstände gegen Norden (mind. 10 m) nicht respektiert bzw. beträchtlich unterschritten würden, weshalb die entsprechende Baubewilligung für das nächst gelegene MFH A zum Abflusskanal „…“ (Abstand bloss 3 m) zu Unrecht erteilt worden sei. Die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung hätten ebenso klar verneint werden müssen, da weder besondere Umstände vorgelegen hätten noch ein überwiegendes öffentliches Interesse für eine Grossüberbauung nahe des unwettergefährdeten Kanalstrangs (Ablagerung Geröllmassen mit Staugefahr/Wasserflutung) auszumachen gewesen wäre. Die finanziellen Interessen der Bauherrin oder früheren Zusagen der Vorinstanz dürften jedenfalls bestimmt nicht mit besonderen Verhältnissen gleichgesetzt bzw. verwechselt werden. Ausserdem sei auch die kantonale Fachstelle vorher nicht dazu angehört worden, weshalb die angefochtenen Entscheide auch aus formellen Gründen nicht haltbar wären. Im Übrigen biete die Einhaltung des verlangten Gewässerabstands – nebst den schon in der Einsprache erwähnten Motiven – auch die einzige Gewähr dafür, dass alle Anstösser im gleichen Ausmass vom unverbauten Aussichtsportal entlang der „Freihaltezonen“ (links und rechts des terrassierten bzw. ebenerdigen …- Ufers) profitieren könnten. 3. In ihrer Vernehmlassung beantragte die Vorinstanz kostenfällige Abweisung des Rekurses, soweit darauf eingetreten werden könne. Zum
Nichteintretensantrag brachte sie vor, dass es dem Nachbarn vorab an der erforderlichen Betroffenheit bzw. einem rechtsrelevanten Nachteil durch das geplante Bauvorhaben fehle, weshalb darauf mangels Rekurslegitimation gar nicht einzutreten sei. Die Vorgaben über die Einhaltung des Gewässerabstands würden nur auf sicherheitspolizeilichen Interessen beruhen; sie dienten aber nicht dem Schutz von Nachbarn. Soweit der Bericht des ANU erst am 02.02.2006 und damit nach Erlass des angefochtenen Entscheids vorgelegen habe, könne diese Tatsache bei den Verfahrenskosten berücksichtigt werden. Zum Antrag auf Abweisung wurde geltend gemacht, dass bei Vorliegen „besonderer Umstände“ eine Unterschreitung des üblichen Gewässerabstands von 10 m zulässig sei, sofern dadurch keine überwiegenden öffentlichen Interessen verletzt würden. Vorliegend würde die Distanz zwischen dem Kanal und dem nächst gelegenen MFH ca. 7.5 m betragen, womit nur eine Abweichung von 2.5 m zur Diskussion stünde. Aufgrund der Gesamtumstände habe die verbleibende Distanz als ausreichend betrachtet werden dürfen, zumal das Amt für Flussbau noch bestätigt habe, dass der Kanal extrem stark verbaut worden sei und einen naturfernen Charakter aufweise, womit die Notwendigkeit zur Abstandhaltung von Gebäuden massiv relativiert worden sei. Mit der Einräumung von Dienstbarkeiten durch die Gemeinde im Mai 1966 sei ferner ein „Vertrauensverhältnis“ begründet worden, dass die Eigentümer der Parz. 99 den jeweils laut Baugesetz gültigen Gewässerabstand um die Hälfte reduzieren dürften, weshalb auch unter diesem Blickwinkel von besonderen Umständen ausgegangen werden dürfe, die die Erteilung der Baubewilligung gerechtfertigt hätten. Dies gelte umso mehr, als auch keine überwiegenden öffentlichen Interessen verletzt würden, da ein Freiraum von 7.5 m für allfällige Aufräumarbeiten mit Baugeräten nach Unwettern genügend sei, um effizient und rasch allfälliges Geröll- oder Schuttmaterial sofort zu entfernen. Eine Gefahr durch das fliessende Gewässer bestünde nicht, weil das Hanggefälle dafür zu steil wäre. Genau betrachtet, gehe es jenem Nachbarn nur um die Unverbaubarkeit seines Aussichtsportals in Richtung Südwesten, worauf aber kein Anspruch bestünde.
4. In ihrer Stellungnahme beantragte die Bauherrin die kostenfällige Abweisung des Rekurses; soweit darauf einzutreten sei. In Ergänzung zu den Ausführungen der Gemeinde brachte sie noch vor, dass das oberhalb gelegene Wohnhaus des Nachbarn auf Parz. 594 ebenfalls weniger als den gesetzlichen Gewässerabstand (nur ca. 8 statt 10 m) einhalte, womit der Beweis erbracht sei, dass eine geringfügige Unterschreitung jener Distanz weder gefährlich noch unhaltbar wäre. Auf ihre Veranlassung sei noch ein Bericht des ANU erstellt und nachgeliefert worden, woraus klar hervorgehe, dass der bewilligten Grenzabstandsverkürzung zum Rinnsal „…“ sowohl aus ökologischer als auch landschaftlicher Sicht zugestimmt werden könne. Damit seien alle Bedenken gegen ihr Projekt – unter Wahrung des rechtlichen Gehörs des Nachbarn – einwandfrei ausgeräumt worden. 5. Aus dem Bericht des beigeladenen ANU vom 27.02.06 geht hervor, dass die Bachparzelle knapp 12 m breit ist. Da das Kanalprofil gross dimensioniert sei und der Kanal auch im Sommer wenig Wasser führe (Einzugsgebiet nur etwa 3 km2) sei der Grenzabstand ab dem mittleren Sommerwasserstand und der Uferböschung zu messen und betrage etwa 5.5 m. Der minimale Abstand der Gebäudehülle zum Gewässer betrage daher 7.5 m und nicht bloss 3 m, wie teils behauptet. Für derart kleine Fliessgewässer erlaube die Praxis (Merkblatt BAFU) sogar einen minimalen Gewässerabstand von 5 m; sofern starke Verbauungen, geringe Wassermengen und nur ein geringer ökologischer Wert vorhanden wären. Auch aus der Sicht des Hochwasserschutzes bestünden deshalb keine Einwände, welche unter dem Titel „überwiegendes öffentliches Interesse“ gegen den reduzierten Gewässerabstand angeführt werden könnten, zumal die Hauptgefahr von Gerölllawinen oder Murgängen oberhalb durch weitere Verbauungen (mit Geschiebesammler und Sammelbecken) gebannt sei. Dies habe sich auch bei den letzten grossen Unwettern im August 05 nochmals bestätigt, als der betreffende Bach trotz hoher Niederschlagsmengen nirgends über die Kanalwand bzw. über das Ufer getreten sei. Auch eine Renaturierung komme anhand der existierenden Verhältnisse sicherlich nicht mehr in Frage. Selbst bei Erstellung der fraglichen Wohnhäuser würde letztlich noch ein Freikorridor von mindestens 16 m Breite verbleiben, weshalb die Befürchtung einer künstlichen Verengung
des Wasserabflusses unbegründet sei bzw. die Gefahr eines Rückstaus durch die Experten als sehr gering eingestuft würde. Im Schadensfall käme es vielmehr zu einer Übersarung der Wiesen oberhalb der betreffenden Gemeinde. 6. Ein zweiter Schriftenwechsel brachte für das Gericht keine wesentlichen neuen Erkenntnisse hervor, bekräftigten und vertieften die Parteien darin doch erneut ihre gegensätzlichen Standpunkte betreffend der Einhaltung des Gewässerabstands samt daraus zu erwartendem Gefahrenpotential. 7. Am 30. Mai 2006 führte die IV. Kammer des Verwaltungsgerichts einen Augenschein an Ort und Stelle durch, wobei der Sohn des Rekurrenten in Begleitung ihres Anwalts lic. iur. … und seitens der Gemeinde (Rekursgegnerin 1) der Chef des Bauamtes, der Bausekretär und ihr Anwalt … anwesend waren. Die Bauherrin (Rekursgegnerin 2) war durch zwei Firmenvertreter und den Anwalt … vertreten. Das beigeladene ANU entsandte seinerseits einen Fachvertreter zur Auskunftserteilung. Allen Anwesenden wurde dabei die Möglichkeit geboten, sich auch noch mündlich zur Sache zu äussern. Im Verlaufe der Begehung wurde von RA … noch ein Perimeterplan im Massstab 1:25'000 betreffend …damm (Abgrenzungs-/Beizugsgebiet) einschliesslich Begleitbrief der Gemeinde vom 31.10./06.11.2003 sowie ein Talchronikbericht (4/92 S. 16/17) betreffend „Tal-Rüfe-Überschwemmung 1900“ samt Illustrationen („Verbauungen“) zu den Akten gegeben. Das Gericht erstellte selbst noch drei Fotos der lokalen Verhältnisse, die dem Protokoll beigefügt wurden. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Formell gilt es vorab die Eintretensfrage zu klären. Nach Art. 52 des Verwaltungsgerichtsgesetzes (VGG, BR 370.100) ist zur Erhebung des Rekurses berechtigt, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung oder Änderung geltend macht. Vorliegend ist dazu erstellt, dass der Rekurrent als Eigentümer und
Nachbar seiner unmittelbar oberhalb der Bauparz. 99 gelegenen Parz. 594 wegen der besonderen räumlichen Nähe sowie der engen Beziehung (denkbare Auswirkungen auf bzw. Beeinträchtigungen für seine Wohnliegenschaft) zur geplanten Gesamtüberbauung im Teilgebiet „Hof“ (Neubau dreier MFH in Kernzone) offensichtlich mehr als Dritte vom Genehmigungsentscheid der Vorinstanz betreffend „Gewässerabstandsverkürzung zum … bzw. zur gemeindeeigenen Kanalparz. 100“ berührt ist (zur erweiterten Rekurslegimitation PVG 2003 Nr. 34; VGU R 04 19 E. 1). Auf den Rekurs ist daher einzutreten. b) Soweit zudem gewisse Verfahrensmängel – wie die verspätete Einholung des ANU-Berichts sowie das Abstellen auf eine ursprünglich falsche Begründung – gerügt wurden und deshalb sinngemäss die Rückweisung der Sache zur erneuten Gesuchsbehandlung beantragt wurde, kann dem hier ebenso nicht gefolgt werden. Die zuerst tatsächlich fehlende Beurteilung und Zustimmung der kantonalen Fachstelle für Wasser- und Uferschutzbelange wurde im laufenden Verfahren nachgeholt, wozu sich alle Parteien im Zuge eines zweiten Schriftenwechsels äussern konnten. Dasselbe gilt in Bezug auf die schon in der Vernehmlassung der Vorinstanz angepasste Bewilligungsbegründung; erhielten doch alle Beteiligten mittels Replik (Rekurrent) bzw. Duplik (Bauherrin) schriftlich bzw. anlässlich des Augenscheins sogar noch mündlich die Gelegenheit, dazu Stellung zu beziehen. Allfällige Formmängel sind damit zweifellos als geheilt zu betrachten. 2. Materiell ist auf Art. 78 des neuen, seit dem 01.11.2005 in Kraft getretenen, kantonalen Raumplanungsgesetzes (KRG; BR 801.100) abzustellen. Darin wird konkret bestimmt: Bauten und Anlagen haben gegenüber Gewässern, die in der Grundordnung festgelegten Gewässerabstandslinien einzuhalten (Abs. 1). Wo Gewässerabstandslinien fehlen, gilt innerhalb der Bauzone ein Gewässerabstand von 10 m [...], gemessen ab Schnittlinie zwischen dem mittleren Sommerwasserstand und der Uferböschung. Bei Vorliegen besonderer Umstände […] kann die für die Bewilligung zuständige Behörde nach Anhören der kantonalen Fachbehörde Ausnahmen von diesen
Abständen gewähren, wenn keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen (Abs. 2). Die erwähnte Vorschrift stellt demnach eine Spezialbestimmung zum generellen Ausnahmeartikel gemäss Art. 82 KRG dar, der – strenger als Art. 78 Abs. 2 KRG – das Vorliegen von ausserordentlichen Verhältnissen sowie einer unverhältnismässigen Härte verlangt hätte. Wie in der Vernehmlassung der Vorinstanz angeführt, ist für die Beurteilung der einzuhaltenden Gewässerabstände indes allein Art. 78 KRG massgebend. Vorliegend gilt es somit einzig zu prüfen, ob spezielle Umstände vorliegen, die eine Unterschreitung des besagten Gewässerabstands in der Kernzone zu rechtfertigen vermocht hätten; und ob einer solchen Distanzverkürzung auch keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen. Beides ist hier der Fall. Ausgehend von der korrekten Bemessungsweise, wie sie in Art. 78 Abs. 2 KRG beschrieben und in den Schnittplänen der Bauherrin vom 16.01.2006 nachvollziehbar skizziert wurde, ergibt sich, dass der Abstand von der mittleren Wasserstandslinie zum nächst gelegenen Haus A 8 Meter bzw. laut den verifizierten Angaben im ANU-Bericht vom 27.02.2006 noch 7.5 Meter beträgt. Die Abweichung des üblicherweise einzuhaltenden Gewässerabstands von 10 m hält sich daher mit 2.5 m noch in engen Grenzen. Wie das ANU überzeugend anführte, vermöchte unter den angetroffenen Begleitumständen sogar eine Abweichung von 5.0 m noch zu genügen, da dank der extrem starken Wasserverbauung entlang des steil abfallenden Bachbetts bei jener komplett begradigten Kanalparzelle nahezu mit Sicherheit eine latente Überschwemmungsgefahr für die angrenzenden Grundstücke im Gebiet „Hof“ ausgeschlossen werden könnte. Abgesehen vom kleinen Wassereinzugsgebiet (nur 3 km2) wurde dazu anlässlich des Augenscheins weiter sachdienlich ausgeführt, dass der viel grösseren Gefahr durch loses Geröllmaterial oder Murgänge bereits früher durch entsprechende Auffangbecken oberhalb wirksam begegnet worden sei. Die erfolgreiche Bewährungsprobe dafür sei letztmals beim aussergewöhnlichen Unwetter im August 2005 erfolgt. Hinzu komme, dass ein Freihaltekorridor von insgesamt 16 m Breite links und rechts des gemeindeeigenen Kanals stets noch bei weitem ausreichend sei, um bei allfälligen Rettungseinsätzen mit schweren Geräten nicht durch zu nahe Häuserreihen zum Bach effektiv behindert zu
werden. Jener Einschätzung des Gefahrenpotentials samt der dagegen gezielt unternommen Schutz- und Sicherheitsvorkehrungen kann vorliegend umso mehr gefolgt werden, als aktenkundig feststeht, dass sich die Wohnliegenschaft des Rekurrenten auf Parz. 594 fast ebenso wenig (8 m) entfernt vom Bach befindet und er trotz jener Raumnähe zum Kanalbach dennoch nie durch Hochwasser oder dergleichen einen Schaden erlitt. Eine Rückstaugefahr mit Übersarung der fraglichen Kernzone infolge erst künstlich geschaffener Häuserbarrieren und so erst entstandener Ablaufprobleme des Wassers kann deshalb eindeutig verneint werden. Sodann sind auch keine überwiegenden öffentlichen Interessen erkennbar, die die angefochtene Kanalabstandsverkürzung als unzulässig oder unverhältnismässig hätten erscheinen lassen. Wie allein schon aus dem 40-jährigen Dienstbarkeitsvertrag (Mai 1966; Einräumung Näherbaurecht) zwischen der Vorinstanz und dem Eigentümer der Parz. 99 hervorgeht, sollte die Überbauung jenes Grundstücks bereits damals intensiviert möglich sein, indem für die Entfernung zum Bach jeweils nur die Hälfte des sonst üblichen Bauabstands einzuhalten gewesen wäre. Angesichts ihrer Nähe zum Dorfzentrum sowie zur RhB-Bahnhaltestation „Platz“ bestand offenkundig schon vor Jahrzehnten ein Bedürfnis, jenes Grundstück mit einer Fläche von 3'106 m2 möglichst dicht und intensiv für Wohnzwecke zu nutzen. Mangels ersichtlicher Hochwassergefahren wurde also bereits damals ein Näherbaurecht zum gemeindeeigenen Kanal eingeräumt, um zum Wohle und im Interesse auch noch künftiger Generationen eine möglichst optimierte Nutzung der in der Kernzone gelegenen Parz. 99 zu garantieren. Damit wurde nicht zuletzt auch ein gewisser Vertrauensschutz gegenüber dem Privateigentümer bzw. der heutigen Bauherrin auf Parz. 99 begründet, was hier zusätzlich als besonderer Umstand im Sinne von Art. 78 Abs. 2 KRG gewertet werden kann. 3. a) Der angefochtene Entscheid erweist sich damit in jeder Beziehung als rechtens und vertretbar, was zur Abweisung des Rekurses führt. b) Bei der Kostenverteilung gestützt auf Art. 75 VGG gilt es indes klarzustellen, dass die Vorinstanz (Rekursgegnerin 1) durch ihr anfängliches
Abklärungsversäumnis (Nichteinholung ANU-Bericht) sowie die falsche Begründung im angefochtenen Entscheid zunächst an sich selbst den berechtigten Anlass zur Rekurserhebung setzte, was zur Konsequenz hat, dass die Gerichtskosten je zur Hälfte ihr sowie dem in der Sache unterliegenden Rekurrenten aufzuerlegen sind. Aussergerichtlich haben die beiden Genannten die Bauherrin (Rekursgegnerin 2), die sich durch einen freiberuflich tätigen Anwalt vertreten liess, überdies (hälftig) noch angemessen zu entschädigen. Demnach erkennt das Gericht: 1. Der Rekurs wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 4'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 228.-zusammen Fr. 4'228.-gehen je zur Hälfte zulasten von … und der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. … und die Gemeinde … haben die … AG zudem aussergerichtlich mit jeweils Fr. 750.--, insgesamt also Fr. 1'500.-- (inkl. MWST), zu entschädigen.