R 04 48 R 04 50 4. Kammer URTEIL vom 15. März 2005 in den verwaltungsrechtlichen Streitsachen betreffend Wiederherstellungsverfügung 1. 1993 erteilte die Gemeinde ... … die Baubewilligung für die Errichtung eines Einfamilienhauses innerhalb der Bauzone. Das Gebäude wurde unmittelbar an die Bauzonengrenze gestellt. In der Folge baute … ohne Baubewilligung eine ca. 2,0 bis 2,5 m hohe und rund 14 m lange Stützmauer an die Nachbargrenze und hinterfüllte die Mauer derart, dass ein Sitzplatz entstand. Ferner errichtete er ohne Baubewilligung an der nördlichen sowie an der östlichen Parzellengrenze Holzunterstände und nördlich des Wohnhauses einen mit Rasengittersteinen belegten Parkplatz. Die umschriebenen baulichen Vorkehren liegen allesamt in der mit einer Landschaftsschutzzone überlagerten Landwirtschaftszone. Gemäss Art. 29 des Baugesetzes (BG) der Gemeinde ... ist die Landschaftsschutzzone mit einem dauernden Bauverbot belegt. Aufgrund einer Anzeige hielt das kantonale Departement des Innern und der Volkswirtschaft (DIV) im 1998 die Gemeinde an, vom Bauherrn ein vollständiges Baugesuch für die Stützmauer und den Sitzplatz zu verlangen. Im Januar 1999 reichte … das verlangte Baugesuch für die Stützmauer ein. Eine dagegen von … eingereichte Einsprache wurde am 4. Mai 1999 von der Baukommission gutgeheissen und das Baugesuch abgewiesen. Gegen den Einsprache- und Bauentscheid erhob … Rekurs an den Gemeindevorstand .... Am 17. Januar 2002 zog … seinen Rekurs zurück. Daraufhin erliess der Gemeindevorstand am 25. Januar 2002 (mitgeteilt am 30. Januar 2002) eine „Wiederherstellungsverfügung“. Darin erklärte er sich bereit, die Stützmauer grundsätzlich zu akzeptieren, sofern sie eine maximale Höhe von 1,5 m aufweise. … wurde aufgefordert, ein neues Baugesuch inkl. das BAB-Verfahren für die Stützmauer auf der Parzelle Nr. 1419 einzureichen.
Am 20. Februar 2002 reichte … das Baugesuch, mit welcher er um nachträgliche Bewilligung der entlang der südlichen Grenze der Parzelle Nr. 1419 erstellten, ca. 14 m langen, und 2 – 2,5 m hohen Stützmauer, inkl. Hinterfüllung und Sitzplatz sowie der Holzunterstände und des Parkplatzes ersuchte, bei der Gemeinde ... ein. Gegen das öffentlich publizierte Bauvorhaben erhob … Einsprache. Im Wesentlichen machte sie geltend, dass es sich bei der fraglichen Stützmauer um eine Hochbaute handle, welche den erforderlichen Grenzabstand von 2,5 m nicht einhalte, eine Verletzung von Art. 29 BG darstelle und den Bestimmungen über das Bauen ausserhalb der Bauzonen widerspreche. In der Folge leitete die Gemeinde das Baugesuch mit dem Antrag auf Zustimmung an das DIV weiter, welches den Bauvorhaben mit Verfügung vom 9. Juli 2003 die erforderliche Zustimmung verweigerte und die Gemeinde anwies, gestützt auf Art. 60 KRG das Verfahren zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes einzuleiten. Die Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Die Gemeinde ... erliess am 19. Mai 2004 eine Einsprache-, Wiederherstellungs- und Duldungsverfügung. Mit dieser schrieb sie die Einsprache von … als erledigt ab. Die Wiederherstellung ordnete für die Stützmauer samt Hinterfüllung an. Diese sei bis auf das im Baueingabeplan von 1993 (Baubescheid Nr. 04-93) dargestellte Ausmass abzubrechen und der gesetzliche Zustand resp. das ursprüngliche Niveau von 1992 sei wiederherzustellen und zu begrünen. Sodann seien der Sitzplatz vollständig zu entfernen und der ursprüngliche Zustand von 1992 wiederherzustellen; ebensolches gelte für die Holzabdeckungen auf Parzelle 1419 nach der Verwertung des Holzes. Zudem seien die nördlichen Parkplätze aufzuheben und die Fläche zu begrünen. Geduldet würden die Stützmauer im Ausmass der ursprünglich eingereichten Planunterlagen des Baugesuches 04-93; dies aus statischen Gründen zur Sicherung der Hausfundamente sowie der Überdeckung des unterirdischen Schutzraumes; ebenso könnten der Fusswege zum Hauptzugang mit einer Breite von 1,5 m gemäss Plänen des Baugesuchs 04-93 sowie die Terrainlinie beim nördlichen Hauseingang im heutigen Zustand bestehen bleiben.
2. a) Dagegen liess … am 11. Juni 2004 beim Verwaltungsgericht frist- und formgerecht Rekurs (R 04 50) erheben mit dem Antrag um Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Zur Begründung machte er im Wesentlichen vorweg eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung (willkürliche Bestimmung des gewachsenen Terrains, weil einfach auf die Baueingabepläne von 1993 abgestellt worden sei) sowie die Einrede der Verwirkung geltend. Die angeordneten Wiederherstellungsmassnahmen lägen in keinem überwiegenden öffentlichen Interesse, seien unverhältnismässig und würden zudem auch gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (Vertrauensschutz) verstossen. Er habe gutgläubig gehandelt. Die Gemeinde habe die Deponie des Aushubs bewilligt, Baukontrollen und die Bauabnahme durchgeführt und nie etwas beanstandet. Im Abnahmeprotokoll vom 8. November 1994 sei festgehalten worden, dass keine Mängel oder erheblichen Abweichungen zum bewilligten Projekt festgestellt worden seien. Die Gemeinde handle widersprüchlich. Im Baubescheid Nr. 03-99 habe sie die Blocksteinmauer am heutigen Standort mit einer maximalen Höhe von 1.50 m akzeptiert. Heute verlange sie die vollständige Entfernung derselben. Die Wiederherstellungsverfügung sei nicht geeignet, das zu verwirklichende Ziel zu erreichen und sie sei in keinem vernünftigen Verhältnis zu den für den Rekurrenten entstehenden Folgen. Die Folgen für den Bauherrn seien erheblich. Das Haus würde komplett verändert. Das jetzige EG würde zum ersten OG und vor der Haustüre müsste ein Zaun errichtet werden. Es entstünden steile Böschungen, eine neue Stützmauer und bergseits ein breiter und tiefer Graben. Der Wertverlust wäre erheblich (mindestens CHF 100'000.--). b) Auch … liess gegen die Verfügung am 9. Juni 2004 beim Verwaltungsgericht frist- und formgerecht Rekurs (R 04 48) erheben mit dem Antrag, die Verfügung sei insofern aufzuheben, als sie die Bruchsteinmauer samt Hinterfüllung im Bereich ausserhalb der Bauzone über das durch die Überdeckung des Schutzraumes notwendige Mass hinaus dulde. Auch hiefür sei die Wiederherstellung zu verfügen; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Gemeinde zurückzuweisen. In der rechtskräftigen Departementsverfügung vom 9. Juli 2003 sei festgestellt worden, dass … ohne Baubewilligung gebaut habe. Im Baugesuch von 1993 habe die Bruchsteinmauer an der Zonengrenze aufgehört. In der Abbruchverfügung habe die Gemeinde nun die Mauer über das Mass des ursprünglichen Baugesuchs hinaus verlängert, obwohl diese weder zonenkonform noch standortgebunden sei. Mit VGU R 02 23 habe das Verwaltungsgericht entschieden, dass … einen mit Bewilligung gebauten Holzschopf aufgrund einer nachträglich festgestellten falschen Zonengrenze abzubrechen habe. Ähnliches müsse für … gelten. Eine Duldung komme nur für die genügende Überdeckung des unterirdischen Schutzraumes in Frage. Diese betrage 1 m. Das Haus von … sei aus statischen Gründen nicht auf die Bruchsteinmauer angewiesen. … sei nie gutgläubig gewesen. 3. a) Die Gemeinde ... beantragte die Abweisung beider Rekurse. Die erstellte Stützmauer sei im Baugesuch von 1993 in dieser Form nicht enthalten gewesen. Die Abweichung zwischen der vom damaligen Geometer festgelegten Zonengrenze zur richtigen Zonengrenze sei nur minimal gewesen. Die Stützmauer rage heute weit in die Landwirtschaftszone hinein. Die Baukommission müsse sich den Vorwurf gefallen lassen, den zonenwidrigen Stützmauerteil bei der Bauabnahme nicht beanstandet zu haben. Ein Sitzplatz sei nie bewilligt, sondern 1995 (Baugesuch Nr. 03-95) gar explizit abgelehnt worden. Die Duldung der Fläche in heutigem Ausmass ab der östlichen Hausecke erfülle statische und ästhetische Bedürfnisse. Das gewachsene Terrain könne nicht mehr genau festgestellt werden. Das mittlere gewachsene Terrain weiche wohl nicht wesentlich vom neuen Terrain ab. Die verfügte Böschungsneigung sei ästhetisch. Eine steilere Böschung oder gar eine Mauer auf der Ostseite würde das Landschaftsbild zu stark beeinträchtigen. Das Wohnhaus von … erscheine bereits heute als dreigeschossiges Haus. Ein Graben im nördlichen Bereich entstehe nicht. Das Terrain sei von der Gemeinde 1992 nicht aufgenommen worden. Man habe aber auch nicht mit einer widerrechtlichen Aufschüttung rechnen müssen. Massgeblich seien deshalb die Pläne zum Baugesuch 04-93. Das rechtliche Gehör sei nicht verletzt worden. Die Interessen von … seien in der Verfügung vom 19. Mai 2004 berücksichtigt worden, indem von einer gänzlichen Wiederherstellung abgesehen worden sei.
b) Ebenfalls die Abweisung beider Rekurse beantragte das DIV. Das öffentliche Interesse an einer konsequenten Durchsetzung der Rechtsordnung sei sehr hoch. Es übertreffe das private Interesse von … an der Beibehaltung des rechtswidrigen Zustandes bei weitem. Der Rekurrent übersehe, dass die Verwirkungsfrist für die Anordnung der Rückführung eines rechtswidrigen Bauwerkes in den gesetzmässigen Zustand 30 Jahre betrage. Die angeordneten Wiederherstellungsmassnahmen seien verhältnismässig und die im angefochtenen Entscheid vorgenommene Teilduldung stelle das mildeste Mittel zur Erreichung des gesetzmässigen Zustandes dar. Wenn … geltend mache, die Verfügung des DIV vom 9. Juli 2003 lasse der Gemeinde im Wiederherstellungsverfahren keinen Spielraum für eine Duldung, sei dies nicht richtig. Das DIV habe dort nur die materiell-rechtliche Widerrechtlichkeit verfügt. Die Gemeinde müsse aber im Wiederherstellungsverfahren auch das Verhältnismässigkeitsprinzip beachten. Der einer Gemeinde zustehende Ermessensspielraum lasse auch eine teilweise Duldung der Bruchsteinmauer zu, dies umso mehr, als auch die angemessene Sicherung des unterirdischen Schutzraumes und der landschaftlich bessere Übergang berücksichtigt werden dürfe. Der umstrittenen Duldungsverfügung würden keine schwerwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen. c) … liess in ihrer Vernehmlassung zum Rekurs R 04 50. im Wesentlichen unter Hinweis auf ihre Darlegungen in ihrer eigenen Rekurseingabe, Abweisung beantragen. d) … seinerseits beantragte die Abweisung des Rekurses R 04 48, soweit darauf überhaupt einzutreten sei. … sei zum Rekurs nämlich gar nicht legitimiert, weil sie nicht direkt betroffen sei. Ihre privaten Interessen seien hier unbeachtlich und würden im pendenten Zivilverfahren geprüft. Sie sei jetzt schon zivilrechtlich zur Duldung der Blocksteinmauer entlang der Grenze innerhalb der Bauzone verpflichtet. Zu den ausserhalb des Grenzabstandsbereichs von 3 m liegenden Bauten habe sich die Rekurrentin nicht zu äussern, auch nicht zu denjenigen entlang der Grenze zwischen Parzelle 1419 und 168, weil sie dort zu deren Duldung verpflichtet sei.
4. Mit Urteil vom 17. September 2003, mitgeteilt am 14. April 2004, stellte das Bezirksgericht … fest, dass … verpflichtet sei, die Stützmauer zu dulden. Das Gericht erteilte in Gutheissung der Klage von … diesem ein entsprechendes Grenzbaurecht. Auf die dagegen von … erhobene Berufung trat das Kantonsgericht am 12. Juli 2004, mitgeteilt am 4. August 2004, nicht ein. 5. Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels erhielten die Parteien Gelegenheit, die von ihnen eingenommenen Rechtsstandpunkte zu ergänzen und zu vertiefen. 6. Am 8. Dezember 2004 führte eine Delegation der IV. Kammer des Verwaltungsgerichts einen Augenschein durch, an welchem Rekurrent 1 und Rekurrentin 2 jeweils in Begleitung ihrer Rechtsanwälte, der Gemeindepräsident sowie ein Vertreter des Amtes für Raumplanung teilnahmen. Allen Anwesenden wurde Gelegenheit erteilt, sich anhand der Örtlichkeiten ausführlich auch noch mündlich zu allen aufgeworfenen Fragen zu äussern. Im Nachgang an den Augenschein wurde das Verfahren bis Ende Februar 2005 sistiert. Auf entsprechendes Begehren der Rekurrentin 2 wurde die Sistierung bereits Ende Januar 2005 jedoch wieder aufgehoben. Auf die Ausführungen der Parteien am Augenschein, wie auch auf die weiteren Darlegungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Anfechtungsobjekt ist eine im Rahmen des Einsprache-, Wiederherstellungsund Duldungsverfahrens erlassene, gemeindliche Verfügung vom 19. Mai 2004. b) Weil die Rekurse R 04 48 und R 04 50 sich gegen dieselbe Verfügung richten, denselben Sachverhalt und identische Rechtsfragen beschlagen, mithin in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht gleich liegen, rechtfertigt es sich, entsprechend dem Antrag des Rekurrenten 2, die beiden Rekursverfahren gestützt auf Art. 32 Abs. 2 VGG zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen. 2. Vorweg ist der vom Rekursgegner 2 im Verfahren R 04 48 gestellte Antrag auf Nichteintreten zufolge fehlender Rekurslegitimation der Rekurrentin 1 zu prüfen. Zur Begründung seines Antrages bringt er vor, Gegenstand des Wiederherstellungsverfahrens sei die Frage, ob und allenfalls welcher Teil der vorgenommenen baulichen Vorkehren zurückgebaut werden müssten. Dabei gehe es ausschliesslich um den Entscheid, ob das öffentliche Interesse einen Rückbau zwingend erfordere und ob dieser verhältnismässig sei. Die privaten Interessen der Rekurrentin 1 seien angesichts des Ergebnisses der verschiedenen Zivilverfahren in diesem Zusammenhang unbeachtlich. Ihm kann nicht gefolgt werden. Gemäss der in PVG 2003 Nr. 34 umschriebenen Rechtsprechung sind alle diejenigen zum Rekurs berechtigt, welche durch die angefochtene Verfügung berührt sind und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung haben. Das schutzwürdige Interesse hängt dabei vom Ausmass der Beschwer ab. Wer Adressat einer Verfügung und mit seinen Anträgen nicht durchgedrungen ist, ist dabei regelmässig durch die Verfügung beschwert (so genannte formelle Beschwer). Er kann damit regelmässig als bereits im erforderlichen Masse beschwert gelten (BGE 121 II 362). Für ihn ergibt sich ohne weiteres auch die materielle Beschwer. Im Streit um die eigene Verfahrenslegitimation ist auch eine Person, die sich am Verfahren beteiligen will, als Partei und als Adressatin einer Nichteintretensverfügung formell beschwert. Auch sie ist damit zur Anfechtung dieser Verfügung befugt, unbesehen darum, ob sie in der Sache selber Erfolg haben wird (BGE 121 II 436). Mitunter betrifft eine Verfügung aber nicht nur diejenigen Personen, mit denen sie ein Rechtsverhältnis regelt, sondern auch Dritte (Nachbarn, Gewerbegenossen, etc.). Die Auswirkungen auf am Rechtsverhältnis an sich nicht beteiligte Personen können dabei so intensiv sein, dass auch diesen ein schutzwürdiges Interesse an der Überprüfung der Verfügung zugebilligt werden muss (vgl. z.B. VGU R 02 143, Rekurslegitimation bei Mobilfunkanlagen). Das schutzwürdige Interesse ergibt sich aber nicht nur aus dem Umstand, dass sie formell beschwert sind,
d.h. dass sie am Verfahren teilgenommen haben und mit ihren Anträgen unterlegen sind, sondern sie müssen vielmehr auch ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der Verfügung haben (so ausdrücklich Art. 52 VGG), was wiederum voraussetzt, dass die angefochtene Verfügung für sie nachteilig ist. Dritte müssen daher nebst der formellen Beschwer zusätzlich auch noch ein materielles Schutzbedürfnis ausweisen können, weil bei ihnen ein solches nicht auf der Hand liegt. Sie müssen mit anderen Worten nebst dem formellen auch ein tatsächliches Betroffensein aufzeigen können. Diese besondere Betroffenheit grenzt die Drittbeschwerde von der unzulässigen Popularbeschwerde ab (vgl. statt vieler BGE 121 II 177 f., 120 Ib 51). Anfechtungswillige Dritte müssen daher durch eine Verfügung in höherem Masse als eine beliebige Drittperson betroffen sein. Erforderlich ist ferner, dass Anfechtungswillige zum Streitgegenstand eine besondere Beziehungsnähe haben. Es genügt, wenn ein Betroffener ein tatsächliches, z.B. ein wirtschaftliches oder ideelles Anfechtungsinteresse (so etwa der Wunsch, ein günstiges Geschäft abzuschliessen, weniger Steuern zu bezahlen, sein Land zu überbauen, die freie Aussicht zu behalten oder keinen zusätzlichen Lärm ertragen zu müssen) aufzeigen kann. Das Interesse besteht damit im praktischen Nutzen, den eine erfolgreiche Anfechtung ihnen einbringen würde, d.h. in der Abwendung eines materiellen oder ideellen Nachteils, den der angefochtene Entscheid für sie hätte (PVG 1996 Nr. 29; BGE 120 Ib 487f.) Vorliegend hat die Rekursgegnerin mit der angefochtenen Verfügung die Einsprache der heutigen Rekurrentin 1 – weil dem Rekurrenten 2 angesichts der unangefochten in Rechtskraft erwachsenen, abschlägigen BAB-Verfügung vom 9. Juli 2003 im Sinne ihres Antrages keine Baubewilligung erteilt werden konnte – mit der nunmehr angefochtenen Wiederherstellungsverfügung „als erledigt abgeschrieben“. Nachdem die heutige Rekurrentin in ihrer Einsprache vor der Gemeinde die Verweigerung der Baubewilligung für alle ausserhalb der Bauzonen gelegenen baulichen Vorkehren verlangte, die Rekursgegnerin zwar nicht im Baubewilligung- jedoch im Wiederherstellungsverfahren Teile der Baute zu Dulden bereit ist, ist die Rekurrentin im Lichte der obigen Darlegungen nichts desto trotz sowohl formell als auch materiell durch die angefochtene Verfügung beschwert. Der Umstand, dass sie privatrechtlich zur Duldung der Mauer verpflichtet ist, ist nicht entscheidend, hat sie doch ein
tatsächliches Interesse an einem vollständigen oder wenigstens teilweisen Rückbau der diversen, ausserhalb der Bauzonen gelegenen baulichen Vorkehren. So würde sie z.B. bereits aus einem Teilabbruch der Bruchsteinmauer insofern einen praktischen Nutzen ziehen, indem damit die von diesem Bauteil ausgehenden Einwirkungen auf ihr Grundstück teilweise rückgängig gemacht werden könnten. Bereits insofern ist sie in ihren schutzwürdigen Interessen betroffen und kann mithin alle Rügen anbringen, die für ihre Position Vorteile erwarten lassen. Auf den Rekurs R 04 48 ist daher einzutreten. 3. a) Kraft Art. 60 KRG und Art. 94 BG hat ein Bauherr einen vorschriftswidrigen Zustand zu beseitigen, gleichgültig, ob er für dessen Herbeiführung bestraft worden ist oder nicht. Diese Bestimmungen gelten aber nicht absolut, sondern sind entsprechend dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit dahingehend auszulegen, dass ein blosser Verstoss gegen formelle Baupolizeivorschriften die Anordnung der Beseitigung von Bauteilen für sich allein noch nicht rechtfertigen könnte; für einen solchen Eingriff ist nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes vielmehr auch eine Verletzung materieller Bauvorschriften Voraussetzung (VGE 617/95; 761/94; 233/ 92; 508/91; 277/89; PVG 1993 Nr. 29; 1981 Nr. 22; 1970 Nr. 37; 1969 Nr. 31). b) Fest steht, dass die BAB-Verfügung des DIV vom 9. Juli 2003, mit welcher dem rekurrentischen Bauvorhaben ausserhalb der Bauzonen (Nebenanlagen zu einem innerhalb der Bauzonen gelegenen Wohnhaus: Stützmauer mit Hinterfüllung, der Sitzplatz mit Terrainaufschüttung, die Parkplätze nördlich des Wohnhauses, die Holzunterstände) die Zustimmung verweigert worden ist, unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist. Steht aber rechtskräftig fest, dass die ausserhalb der Bauzonen gelegenen Bauvorhaben nicht bewilligt werden können, stellt sich die vom Rekurrenten aufgeworfene Frage, ob die Stützmauer vollumfänglich oder wenigstens mit einer auf 1,5 m reduzierten Höhe bewilligungsfähig sei oder nicht, gar nicht mehr. Ebenso ist im vorliegenden Verfahren nicht mehr zu überprüfen, ob die Mauer mit den zonenrechtlichen Vorgaben der Landschaftsschutzzone vereinbar ist; diese Frage ist im Zusammenhang mit der Interessenabwägung im BAB-Verfahren rechtskräftig beantwortet worden. Entsprechend ist davon auszugehen, dass die erwähnten baulichen Massnahmen allesamt sowohl formell als auch materiell baurechtswidrig sind. c) Damit sind die Voraussetzungen für eine Abbruchverfügung jedoch nicht vollständig erfüllt; solche Zwangsmassnahmen rechtfertigen sich vielmehr erst dann, wenn sie notwendig sind und verhältnismässig erscheinen (anstelle vieler: VGU R 99 105). Die Notwendigkeit eines Eingriffes ergibt sich aus dem öffentlichen Interesse an der Einhaltung der verletzten Baurechtsvorschriften. Von der Anordnung der Beseitigung derartiger Bauten kann ausnahmsweise, bei Vorliegen besonderer Umstände, abgesehen werden. So kann der Abbruch nach der bundesgerichtlichen Praxis etwa unterbleiben, wenn die formell rechtswidrige Baute nachträglich bewilligt werden kann oder wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder kein ausreichendes öffentliches Interesse für die Beseitigung besteht, ebenso wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, er sei zur Bauausführung ermächtigt, und der Beibehaltung des ungesetzlichen Zustandes nicht schwerwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen (BGE 108 Ia 217 E. 4, 104 Ib 303 E. 5b, 102 Ib 66f. E. 2a). Der Schutz des Vertrauens rechtfertigt sich jedoch nur, wenn der Bauherr die ihm nach den Umständen zumutbare Sorgfalt und Aufmerksamkeit hat walten lassen. Wer trotz vorhandenen und sich nach objektiven Massstäben aufdrängenden Zweifeln über die Tragweite einer Baubewilligung ohne entsprechende Abklärungen bei der verfügenden Behörde Bauarbeiten vornimmt, kann sich gegenüber einem Abbruchbefehl nicht mit Erfolg auf den Schutz seines guten Glaubens berufen (BGE vom 14. Februar 1979 in ZBl 80 [1979] 312 f. E. 4b). Als Grundsatz muss in diesem Zusammenhang gelten, dass sich der Bauwillige selber um die Zulässigkeit seines Tuns zu kümmern hat (vgl. PVG 1993 Nr. 29). Die Verhältnismässigkeit im Sinne des Übermassverbotes besagt demgegenüber, dass der Eingriff nicht weiter gehen darf, als es der Zweck erheischt. Mit anderen Worten ist das mildeste Mittel zur Erreichung des gesetzmässigen Zustandes zu wählen. Dementsprechend ist auf einen umfassenden Abbruch zu verzichten, wenn der gesetzmässige Zustand durch einen Teilabbruch erreicht werden kann. Werden die Notwendigkeit und die Verhältnismässigkeit im so verstandenen Sinne bejaht, erfolgt eine Abwägung zwischen
den öffentlichen Interessen an der Durchsetzung der Zwangsmassnahme und den privaten Interessen am Festhalten am gesetzwidrigen Zustande. Auf diese Interessenabwägung kann verzichtet werden, wenn der Abbruchbefehl bereits an der Notwendigkeit bzw. der Verhältnismässigkeit im oben verstandenen Sinne scheitert. Zur Rüge, dass ein Abbruchbefehl nicht notwendig oder unverhältnismässig ist, werden sowohl die Gut- als auch der Bösgläubige zugelassen. Bösem Glauben wird erst bei der Interessenabwägung Rechnung getragen (BGE 108 Ia 218 E. 4b; VGE 264/83). Dies erhellt aus dem Umstande, dass auch der Bösgläubige vor nicht notwendigen und unverhältnismässigen Verwaltungshandlungen geschützt werden soll. Folglich ist das Verhalten, das zum Abbruchbefehl geführt hat, erst bei der Interessenabwägung angemessen zu berücksichtigen. Anders zu entscheiden führte dazu, dem Abbruchbefehl Strafcharakter zukommen zu lassen (vgl. Art. 58 KRG). Dies ist jedoch einer allfälligen Busse vorbehalten (VGE 147/84 E.3, 549/85). d) Da generell ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Einhaltung der baurechtlichen Ordnung besteht, sind jedoch kaum Fälle denkbar, in denen es trotz grösserer Abweichungen von den Bauvorschriften als durch ein schützenswertes Interesse abgedeckt erscheint, eine widerrechtliche Baute stehen zu lassen. Es darf deshalb bei materiellrechtswidrigen Bauten höchstens dann von einem Abbruchbefehl abgesehen werden, wenn die Abweichung sehr geringfügig ist und die berührten allgemeinen Interessen den aus dem Abbruch für den Eigentümer erwachsenden Schaden nicht zu rechtfertigen vermögen (PVG 1989 Nr. 29; BGE 111 Ib 224 E. 6b; Urs Beeler, Die widerrechtliche Baute, Diss. Zürich 1984, S. 79; Haller/ Karlen, Raumplanungs- und Baurecht, 2. Aufl., N. 924). Dem Interesse der Bauherrschaft am Schutze getätigter Investitionen ist dabei grundsätzlich nur geringes Gewicht einzuräumen (vgl. BGE 111 Ib 224 f. E. 6b: Verlust von Fr. 2 Mio. zuzüglich Abbruch und Wiederherstellungskosten bei einer gravierenden Baurechtswidrigkeit nicht ausreichend). In der Doktrin gehen beachtliche Autoren sogar davon aus, dass rein pekuniäre Interessen in diesem Zusammenhang generell keine Berücksichtigung finden dürfen (so Beeler a.a.O., S. 78). Weiter wird zudem die Ansicht vertreten, dass es selbst bei Geringfügigkeit der Rechtsverletzung nicht angehe, die Einhaltung klarer Gesetzesbestimmungen mit Berufung auf den
Grundsatz der Verhältnismässigkeit aufzugeben. Das Verhältnismässigkeitsprinzip dürfe nicht dazu führen, ein zweites Mal materielle Gesichtspunkte anzuwenden; es gehe nicht um Kapitulation vor faktischen Zwängen, sondern um ein in Extremfällen gebotenes Abweichen vom starren Recht (René A. Rhinow/Beat Krähenmann, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 56 B VI d, S. 174, mit zahlreichen Hinweisen). Nach bestätigter bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann sich selbst ein Bauherr, der sich nicht in gutem Glauben befindet, gegenüber dem Abbruchbefehl auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit berufen. Er muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutze der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (BGE 111 Ib 224 E. 6, 108 Ia 218 E.4b). e) Im Lichte der zitierten Rechtsprechung ist nun mit der Gemeinde davon auszugehen, dass sich im konkreten Fall der gesetzmässige Zustand nicht mehr anders als durch eine Beseitigung der widerrechtlichen Bauteile wiederherstellen lässt. Der von der Gemeinde „im Rahmen des Wiederherstellungsverfahrens“ gestützt auf die BAB-Verfügung des DIV vom 9. Juli 2003 angeordnete vollständige Abbruch des Sitzplatzes, der Holzabdeckungen und der nördlichen Parkplätze sowie der Abbruch der Stützmauer auf das in den Baueingabeplänen dargestellte Ausmass erweist sich (zusammen mit den weiteren angeordneten Vorkehren [Wiederherstellung des Geländeniveaus 1992 mit entsprechender Begrünung]) im Lichte des oben Dargelegten als ohne weiteres notwendig, und der Befehl dazu verstösst, nachdem die Abweichung vom Erlaubten keineswegs als geringfügig bezeichnet werden kann, angesichts der von der Gemeinde geduldeten Vorkehren nicht gegen das Übermassverbot. Bei der Interessenabwägung ist vor allem zu berücksichtigen, dass der Beachtung der Bauzonengrenzen aus Gründen der Gesetzmässigkeit der Verwaltung und des Gleichbehandlungsgebotes, eine zentrale Bedeutung zukommt und deren Einhaltung in einem eminenten öffentlichen Interesse liegt.
So ist es erklärtes Ziel der Raumplanung, Siedlungsgebiet von Nichtsiedlungsgebiet klar zu trennen. Mit einer largen Praxis an den Bauzonengrenzen würde dieser Zweck der Gesetzgebung unterlaufen und das Gebot, die Grundeigentümer ausserhalb der Bauzonen, unabhängig davon, ob ihr Boden nahe oder fernab der Bauzone liegt, gleich zu behandeln, verletzt. Nicht zuletzt würde die verfassungsmässige Kompetenzordnung arg strapaziert, würde die Exekutive doch die vom Gesetzgeber festgelegten Bauzonengrenzen auf diesem Wege durchbrechen (vgl. PVG 1991 Nr. 27; VGU R 02 23). Das Gesagte gilt vollumfänglich auch für das gewichtige öffentliche Interesse an der Einhaltung und Durchsetzung der gesetzmässigen Ordnung; dies umso mehr auch in Fällen wie dem vorliegenden, wonach die streitigen Bauteile in die mit einer Landschaftsschutzzone überlagerte Landwirtschaftszone hineinragen. Die angeordneten Wiederherstellungsvorkehren erscheinen insgesamt betrachtet jedenfalls denn auch nicht als unverhältnismässig. Dies umso weniger, als die dagegen vorgebrachten privaten Interessen des Rekurrenten an der Beibehaltung des von ihm geschaffenen, und zu einem grossen Teil von ihm mehrheitlich allein zu verantwortenden, rechtswidrigen Zustandes nicht aufzukommen vermögen; letztlich wohl stehen bei ihm lediglich pekuniäre Interessen im Vordergrund, die nicht entscheidend sind. Er übersieht ferner, dass ihm aufgrund der gesamten Umstände und entgegen seiner Darlegungen der gute Glaube nicht zugebilligt werden kann; letzteres gilt insbesondere für den bereits 1995 von der Gemeinde abgelehnten [gedeckten] Sitzplatz. Damals ist er im Übrigen auf den Bauzonenverlauf hingewiesen worden und trotzdem hat er in der Folge den [ungedeckten] Sitzplatz realisiert. Angesichts des Bauzonenverlaufs musste ihm – unabhängig der vom früheren Geometer in den Plänen geringfügig „falsch“ eingezeichneten Bauzonengrenze - auch die fehlende Bewilligungsfähigkeit der Bauvorhaben (u.a. auch der mit Rasengittersteinen belegten Parkplätze nördlich des Wohnhauses) bekannt sein. Mit seinem Verhalten hat er sich über geltendes Recht hinweggesetzt und hat nun die Folgen seiner Gleichgültigkeit gegenüber der Rechtsordnung selbst zu tragen. Den eingestandenen, behördlichen Mängeln im Bauabnahmeverfahren für die bereits 1993 erstellte Stützmauer [erstmalige Beanstandung erst 1998] ist im Rahmen des Duldungsverfahrens (Duldung im Ausmass der ursprünglich eingereichten Planunterlagen gemäss Baugesuch 04-93) und aus den weiteren dort vorgebrachten Überlegungen (statische Gründe sowie Sicherung der Überdeckung des unterirdischen Schutzraumes) angemessen Rechnung getragen worden. Was die Rekurrentin 1, welche weitergehende Abbruchmassnahmen verlangt, dagegen vorbringt, ist nicht geeignet, die im Rahmen eines Wiederherstellungs- und Duldungsverfahrens angeordneten Massnahmen im Lichte der oben umschriebenen Rechtsprechung in Frage zu stellen. Allfällige zivilrechtliche Ansprüche sind, soweit dies nicht bereits erfolgt ist, nicht im vorliegenden Rekursverfahren, sondern von den Zivilgerichten zu beurteilen. Kein Erfolg ist im Lichte des Dargelegten den vom Rekurrenten 2 verlangten weniger weitgehenden Wiederherstellungsmassnahmen beschieden. Die angeordneten Wiederherstellungsmassnahmen erweisen sich insgesamt betrachtet als notwendig und geboten, und der Befehl dazu verstösst unter Berücksichtigung der vorgenommenen Duldungsanordnungen nicht gegen das Übermassverbot. Weshalb die mit dem angeordneten, massvollen Rückbau anvisierte Annäherung an das damalige Geländeniveau aus dem Jahre 1992 zu einer massiven Beeinträchtigung des Orts- und Landschaftsbildes führen sollte, ist nicht ersichtlich. f) Soweit Rekurrent 2 mit Blick auf das damalige Geländeniveau eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung rügt, kann er daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten. Zutreffend ist, dass sich der ursprüngliche Geländeverlauf heute nicht mehr präzise feststellen lässt. Dies bedeutet aber nicht, dass von der Wiederherstellung des Niveaus im angeordneten Umfange (vgl. hierzu die der angefochtenen Verfügung beigehefteten Pläne) abzusehen wäre. Es wird nun Sache des Rekurrenten 2 sein, den ursprünglichen Verlauf des Niveaus annäherungsweise im Einvernehmen mit der Gemeinde wiederherzustellen. Dass dabei nicht jeder Hügel, Graben, etc., der möglicherweise einmal dort vorhanden gewesen sein könnte, nachgebildet werden muss, versteht sich von selbst und sei zu Handen der Rekurrentin 1 ausdrücklich angemerkt. g) Soweit Rekurrent 2 der angefochtenen Wiederherstellung unter Hinweis auf PVG 1992 Nr. 10 die Einrede der Verwirkung entgegen hält, kann ihm ebenfalls nicht gefolgt werden. Von der dort behandelten Konstellation, wonach bei der Bemessung der Gebäudehöhe eine mehr als 10 Jahre zurückliegende
Aufschüttung in der Regel als gewachsener Boden zu betrachten sei, zu unterscheiden, ist die Frage, wie lange die Behörden die Beseitigung eines gesetzwidrigen Zustandes verlangen können. Hält man sich nun vor Augen, dass nach konstanter Praxis der Anspruch auf Beseitigung baugesetzwidriger Bauten oder Bauteile erst nach dreissig Jahren verwirkt (vgl. BGE 107 Ia 124 Erw. 1c), erhellt, dass der rekurrentische Einwand ins Leere zielt und nicht geeignet ist, die Richtigkeit der gemeindlichen Anordnungen in Frage zu stellen. – Im Lichte des Dargelegten erweisen sich beide Rekurse als unbegründet und sind daher abzuweisen. 4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten je zur Hälfte zulasten der Rekurrenten. Die aussergerichtlichen Kosten der Rekurrenten werden wettgeschlagen; von der Zusprechung einer angemessenen aussergerichtlichen Entschädigung an die Gemeinde kann abgesehen werden, da sie nicht anwaltlich vertreten war. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Rekursverfahren R 04 48 und R 04 50 werden gestützt auf Art. 32 VGG zusammengelegt. 2. Die Rekurse R 04 48 und R 04 50 werden abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 5'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 380.-zusammen Fr. 5'380.-gehen je zur Hälfte zulasten von … und von ... Die entsprechenden Kostenanteile sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 4. Die aussergerichtlichen Kosten werden wettgeschlagen.