R 04 38 4. Kammer URTEIL vom 15. Oktober 2004 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baugesuch 1. Mit Entscheid vom 31. März, mitgeteilt am 27. April 2004, erteilte die Gemeinde … dem Architekten und Bauherrn … die Bewilligung, die Parz. 359 (neu Parz. 1017) mit zwei weiteren Einfamilienhäusern (Nr. 6 und 7; bereits erstellt EFH Nr. 1-5) im Gebiet „…“ zu überbauen. In den beiden Baubewilligungen vom 27. April 2004 wurde unter der jeweiligen Ziff. 3 im Sinne einer Auflage festgehalten, dass mit den Bauarbeiten erst begonnen werden dürfe, wenn der privatrechtliche Nachweis an der Benützung der umstrittenen Zufahrtsstrasse schriftlich vorliege, sei es entweder durch Grundbucheintrag oder in anderer Form. Diese Auflage erging unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB im Falle der Zuwiderhandlung. Gleichentags hiess der Gemeindevorstand die Einsprachen der Nachbarn … (Eigentümer Parz. 887) sowie … (Parz. 358) teilweise gut. 2. Dagegen erhob der Bauherr am 18. Mai 2004 frist- und formgerecht Rekurs beim kantonalen Verwaltungsgericht mit den Begehren um kostenfällige Aufhebung der Ziff. 3 der Baubewilligungen betreffend EFH Nr. 6 und 7 sowie des Einspracheentscheids vom April 04. Zur Begründung brachte er im Wesentlichen vor, dass die Vorinstanz mittlerweile (Meinungsumschwung nach Gutachten von Dr. … vom 22.01.2004) zwar anerkannt habe, dass die bereits 2001 für die Erschliessung der EFH Nr. 1-5 erstellte Zufahrtsstrasse samt der dafür erforderlichen Geländeaufschüttungen über sein eigenes Grundstück (Parz. 1017) führe und folglich nicht mehr gesagt werden könne, dass er aus privatrechtlichen Gründen offensichtlich nicht auch zur Realisation der EFH Nr. 6 und 7 berechtigt wäre. Konsequenterweise habe
ihm die Vorinstanz auch die entsprechenden Baubewilligungen erteilt, womit sie selbst bestätigt habe, dass keine öffentlichrechtlichen Vorschriften laut Baugesetz (BG) der Gemeinde verletzt würden. Inkonsequenterweise habe sie mittels der Bauauflagen unter Ziff. 3 aber dann doch versucht, in die privatrechtlich noch immer nicht definitiv geklärte Frage einer vermeintlichen Grenzabstandsverletzung infolge Terrainveränderungen auf Parz. 1017 (Aufschüttung für Zufahrtsstrasse und Terrassierung für Autoabstellplätze im Freien mit Unterstand) sowie auf Parz. 887 (Erstellen von Stützmauern im Nord- und Ostbereich) einzugreifen, womit sie einerseits ihre Kompetenzen als kommunale Baubehörde überschritten und ihm anderseits völlig zu Unrecht die Klägerrolle in einem allfälligen Zivilprozess zugeteilt habe. Die Erschliessung der neu geplanten EFH Nr. 6 und 7 auf Parz. 1017 sei im Übrigen direkt von oben via Gemeindestrasse und über den vordersten Teil der bestehenden Zufahrtsstrasse bzw. von unten über die Kantonsstrasse möglich, womit die Benutzung der privatrechtlich umstrittenen Zufahrtsstrasse samt der dahinter liegenden Autoabstellplätze mit Unterstand dafür überhaupt nicht erforderlich sei. Der neuralgische Verkehrsknotenpunkt an der Nordostecke der Parz. 887 werde durch die zwei neuen Bauvorhaben auf Parz. 1017 nicht berührt, womit die schon 2001 erstellte Erschliessung für die übrigen, bereits gebauten EFH Nr. 1-5 hier ohne Belang sei. Nachdem er auf die ursprünglich geplante Böschung gegenüber der Parz. 358 im Norden verzichtet habe, sei der diesbezüglich verlangte Nachweis der Baubehörde (Ziff. 3 Baubewilligung; Ziff. 1 Einspracheentscheid) von selbst hinfällig geworden. 3. In ihrer Vernehmlassung entgegnete die Gemeinde, dass es ihre Aufgabe und gesetzliche Pflicht (Art. 6 und 7 KRG) sei, sicherzustellen, dass eine hinreichende Zufahrt auf den Zeitpunkt der Fertigstellung der EFH Nr. 6 und 7 existiere. Aufgrund der bisher gemachten Erfahrungen im Zuge der Realisierung der EFH Nr. 1-5 habe sie es aber als notwendig und sinnvoll erachtet, die unter Ziff. 3 der Baubewilligung gemachten und im angefochtenen Einspracheentscheid bestätigten Auflagen gegenüber diesem Bauherrn im Interesse einer einwandfreien Erschliessung der Gesamtüberbauung „…“ (EFH 1-7) noch verbindlich zu statuieren.
4. In seiner Stellungnahme beantragte der Nachbar … (Parz. 887) kostenfällige Abweisung des Rekurses. Er hielt dazu fest, dass die bereits 2001 erstellte Erschliessungsanlage aus einer geteerten Zufahrtsstrasse mit terrassierten Parkflächen bestehe, wobei sie sich zum Teil auf seinem Grundstück befänden, was vom Bauamt im Mai 01 noch bestätigt worden sei. Beim Abklärungsbericht (Dr. … vom Jan 04) betreffend Grenzabstandsverletzung habe es sich um ein Parteigutachten des Bauherrn gehandelt, womit die darin gewonnene Erkenntnis des Fehlens einer privatrechtlichen Grenzabstandsverletzung nicht weiter erstaune bzw. hier nicht massgebend sein könne. Laut Baugesetz der Gemeinde müssten alle das gewachsene Terrain überragenden Bauten mindestens einen Grenzabstand von 2.5 Meter einhalten. Die strittige Strassenanlage, die nur dank beträchtlicher Erdaufschüttungen zustande gekommen sei, halte aber gerade keinen Minimalabstand ein und sei daher zweifellos baurechtswidrig. Bereits 1990 sei vom Verwaltungsgericht entschieden worden, dass es sich bei dieser Aufschüttung (Terrainerhöhung) um eine Hochbaute handle (VGE 522/90). Trotzdem habe der Rekurrent rund 10 Jahre später die Zufahrtsstrasse mit einer noch höheren Bodenaufschüttung realisiert, ohne dass diese je von der Gemeinde bewilligt worden sei. Der baugesetzliche Grenzabstand hätte aber nur mit seiner ausdrücklichen Einwilligung unterschritten werden dürfen. Weil eine solche Zusicherung gefehlt habe, sei die Baubehörde befugt gewesen, entweder eine entsprechende Auflage (Ziff. 3) in die Baubewilligung aufzunehmen oder sonst die Baubewilligung solange nicht zu behandeln, bis der zivilrechtliche Nachweis für die berechtigte Nutzung der Zufahrt erbracht sei. Rechtlich hätte sich die Vorinstanz nebst Art. 6 und 7 KRG auch noch auf Art. 18 Abs. 1 lit. b BG berufen können. Falls die ganze Erschliessungsanlage (gestützt auf ein entsprechendes Zivilurteil) um 2.5 m von der Nordostecke seines Grundstückes (Parz. 887) zurückversetzt werden müsste, würden die bestehenden EFH 1-5 über keine Zufahrt mehr verfügen, was die Gemeinde zu berücksichtigen gehabt habe. Dieses Risiko habe sie vermeiden wollen, weshalb es eben auch im öffentlichen Interesse gelegen habe, den Baubeginn für die zwei zusätzlich geplanten EFH Nr. 6 und 7 von einer privatrechtlichen Bereinigung der ungeklärten Zufahrtssituation abhängig zu machen. Im
Übrigen wäre er sogar bereit gewesen, dem bauwilligen Nachbarn die erforderlichen Dienstbarkeiten gegen eine adäquate Entschädigung (letztes Vergleichsangebot pauschal Fr. 15'000.--) einzuräumen. 5. Der Nachbar … (Parz. 358) beteiligte sich nicht am Verfahren. 6. Mit Eingabe vom 7. Juli 2004 erklärte der Bauherr (Rekurrent) den Verzicht auf die Einreichung einer Replik, worauf der Instruktionsrichter den Schriftenwechsel abschloss. 7. Am 26. August 2004 führte das Verwaltungsgericht einen Augenschein an Ort und Stelle durch, woran der Rekurrent in Begleitung seines Anwalts und seitens der Rekursgegnerin der Baufachchef der Gemeinde samt deren Anwalt teilnahmen. Zudem war der Eigentümer der Nachparzelle 887 (… als Rekursgegner) zusammen mit der von ihm beauftragten Anwältin präsent. Allen Anwesenden wurde dabei im Zuge der Begehung die Gelegenheit geboten, sich auch mündlich nochmals zur ganzen Angelegenheit zu äussern, wovon anhand der räumlichen und baulichen Gegebenheiten vor Ort allseits sachdienlich Gebrauch gemacht wurde. Am Ende des Augenscheins einigten sich die Parteien – namentlich der Bauherr und der Nachbar … - darauf, das hängige Rekursverfahren vorläufig zu sistieren, um erneut Vergleichsgespräche im Hinblick auf eine finanzielle Erledigung miteinander zu führen (Protokoll vom 26.08.2004). 8. Mit Brief vom 7. September 2004 teilte die Anwältin von … dem Gericht das Scheitern der Vergleichsverhandlungen mit. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 19 des Raumplanungsgesetzes des Bundes (RPG) gilt Bauland als erschlossen, wenn u.a. eine für die betreffende Nutzung hinreichende Zufahrt besteht. Art. 7 des Raumplanungsgesetzes des Kantons Graubünden (KRG) hält dazu präzisierend fest, dass die Erschliessung des Baugrunds durch eine
hinreichende Zufahrt nach den gesetzlichen Vorschriften auf den Zeitpunkt der Fertigstellung des Gebäudes gesichert sein müsse. Art. 18 des Baugesetzes der Gemeinde (BG) schreibt schliesslich vor, dass Bauten nur auf baureifen Grundstücken erstellt werden dürfen (Abs. 1), wofür alle Anlagen für den Verkehr, die Wasser- und Energieversorgung sowie die Abwasserbeseitigung vorhanden sein oder gleichzeitig erstellt werden müssten (lit. b). Auf diese Weise sollte garantiert werden, dass eine Zufahrtstrasse, nachdem ein Bauvorhaben bewilligt und erstellt worden ist, auch tatsächlich auf Dauer Bestand haben bzw. rechtlich gesichert sein würde. Nach Art. 6 KRG können Baubewilligungen mit Bedingungen oder Auflagen verknüpft werden, sofern sie mit dem getroffenen Entscheid in einem Sachzusammenhang stehen und notwendig sind, um einen rechtmässigen Zustand zu sichern. Eine ähnliche Vorschrift stellt Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BG dar, wonach eine Baubewilligung an Auflagen geknüpft und davon abhängig gemacht werden kann, dass sich der Grundeigentümer (Bauherr) verpflichtet, auf Verlangen der Baubehörde unverzüglich den gesetzlichen Zustand wiederherzustellen. – Strittig und zu klären ist vorliegend, ob die Auflagen in den Baubewilligungen (Ziff. 3) bzw. im angefochtenen Einspracheentscheid rechtens und haltbar sind, worin die Gemeinde vom Bauherren und Eigentümer der Parzelle Nr. 1017 noch vor Baubeginn den Nachweis einer privatrechtlich einwandfreien Nutzungsberechtigung für die bereits seit 2001 existierende, kurvenförmig verlaufende Zufahrtsstrasse zu den unterhalb der Nachbarparzelle Nr. 887 (…) gelegenen Autoabstellplätzen 1-7 verlangte. Dem ist nicht so. 2. a) Seit der Einführung des RPG bedürfen alle Bauten und Anlagen einer öffentlichrechtlichen Bewilligung. „Bewilligen“ heisst dabei, feststellen, dass dem Bauvorhaben kein baupolizeiliches Hindernis entgegensteht. Insbesondere muss es den im Nutzungsplan ausgedrückten räumlichen Ordnungsvorstellungen, allen übrigen planerischen und den baupolizeilichen Vorschriften entsprechen. Der Bewilligungszwang bezweckt u.a. festzustellen, ob die baupolizeilichen Vorschriften erfüllt sind. Ist dies der Fall, besteht ein Anspruch auf Erteilung der Baubewilligung. Diese qualifiziert sich rechtlich als Polizeibewilligung. Das Baubewilligungsverfahren erstreckt sich
dabei auf alle einschlägigen planungs- und baurechtlichen Normen, verbleibt jedoch im Rahmen des Polizeirechts (vgl. Hänni, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 4. Aufl., Bern 2002, S. 306 ff. mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung; VGU R 02 54). b) Im Baupolizeiverfahren muss es somit genügen, wenn die Bauherrschaft nachzuweisen vermag, dass sie im Besitze des Rechts ist, welches den Bestand einer hinreichenden Zufahrts- und Zugangsberechtigung vermuten lässt. Bei unterschiedlichen Auslegungen der zivilrechtlichen Berechtigung ist es nach konstanter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts Sache des Zivilrichters, über den Bestand bzw. den Umfang der Rechte zu richten und damit auch zu entscheiden, ob dem Bauherrn die Realisierung seines Bauvorhabens aus zivilrechtlicher Optik zu verbieten oder eben zu erlauben sei (vgl. VGU R 02 77; PVG 1990 Nr. 25, 1989 Nr. 15, 1987 Nr. 20, 1982 Nr. 23; BVR 9/2004 Ziff. 3.2 S. 413; BGE vom 16. April 2003 [1P. 576/2002] E. 3). Nach den soeben erwähnten Urteilen darf eine Gemeinde lediglich bei offenkundigem Fehlen der privatrechtlichen Nutzungsberechtigung auf ein Baugesuch nicht eintreten bzw. dieses abweisen. c) Wie sich anlässlich des gerichtlichen Augenscheins vom 26. August 2004 klar zeigte, befindet sich der überwiegende Teil der künstlich aufgeschütteten Zufahrtsstrasse auf Parzelle 1017 und folglich im Eigentum des Bauherrn. Die Grenzmarkierung an der Nordostecke der Nachbarparzelle 887 (…) liegt umgekehrt nur zu einem geringfügigen Teil auf der bereits seit 2001 bestehenden Zufahrtsstrasse, womit offensichtlich ist, dass der Bauherr (ohne Einhaltung eines allfälligen Grenzabstands) zumindest „prima vista“ über eine hinreichende Zufahrt über sein eigenes Grundstück verfügt. Dieser Darstellung gilt es hier umso mehr zuzustimmen, als selbst Nachbar … in seiner Stellungnahme vom 5. März 2004 an die Gemeinde unmissverständlich kundtat, dass die fragliche Erschliessungsstrasse vollständig über die Parzelle 1017 führe (Ziff. 3 S. 3), jedoch den dort einzuhaltenden Grenzabstand zur Parzelle 887 von mindestens 2.5 m verletzte. Auf diesen Einwand wird hiernach gleich noch näher eingegangen. Bezüglich der allein massgeblichen Eigentumsverhältnisse an der betreffenden
Erschliessungsanlage lässt sich aufgrund dieser Fakten aber nicht mehr ernsthaft behaupten, dem Bauherrn habe zum voraus offensichtlich jede privatrechtliche Nutzungsberechtigung an der seit 3 Jahren uneingeschränkt benutzten Zufahrt zu den Autoabstellplätzen 1-7 gefehlt. Das Gegenteil ist viel eher der Fall, womit sich die strittige Bauauflage des vorgängigen Nachweises einer privatrechtlichen Zufahrtsberechtigung (Zivilurteil über Eigentumsverhältnisse bzw. aussergerichtliche Einigung mit den Nachbarn und Eintragung entsprechender Dienstbarkeiten [z.B. Fuss- und Fahrwegrechte, Näherbaurechte] im Grundbuch) vorliegend aus baupolizeilicher Sicht eindeutig als unnötig und unbegründet erweist. d) Eine Grenzabstandsverletzung ist ebenfalls zu verneinen. Nach Art. 55 BG gilt bei Hochbauten jeder Art als Grenzabstand die kürzeste, waagrecht gemessene Entfernung zwischen Umfassungswand und Grundstückgrenze. Gemäss konstanter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts zu vergleichbaren kommunalen Baubestimmungen bedeutet die Qualifikation als Hochbaute noch nicht, dass die öffentlichrechtlichen Abstandsvorschriften zwingend zur Anwendung gelangen müssten. Vielmehr ist zur Beurteilung des Geltungsbereichs derselben auf die jeweils geltenden Bestimmungen in der kommunalen Bauordnung abzustellen. Wäre die Bodenaufschüttung für die Zufahrtsstrasse, wie vom Nachbarn … behauptet, also tatsächlich als „Hochbaute“ zu qualifizieren, hätte dies im Einzelfall trotzdem noch nicht zur Konsequenz gehabt, dass ein Verstoss gegen Art. 55 BG zu bejahen gewesen wäre. Wie aus dem präzisen Wortlaut dieser Vorschrift nämlich unmissverständlich hervorgeht, spricht die anzuwendende Bemessungsmethode ausdrücklich von „Umfassungswand“. Sie offenbart damit klar, dass nur solche Hochbauten unter die genannte Abstandsvorschrift fallen sollten, die dem Gebäudebegriff im baurechtlichen Sinne zu genügen vermögen. Im öffentlichen Recht gilt es mit anderen Worten stets zwischen den Begriffen „Baute“ und „Gebäude“ zu differenzieren. Ersterer umfasst sämtliche baulichen Vorkehren und Anlagen. Zweiterer beinhaltet demgegenüber nur jene Bauwerke, die einen Raum zum Schutze von Menschen oder Sachen (dreidimensional und in sich geschlossen) gegen äussere Einflüsse abtrennen (PVG 1989 Nr. 24; VGU R 00 102). Nur diese
Hochbauten müssen gemäss Art. 55 BG die Abstandsvorschriften einhalten. Dasselbe gilt ferner auch bezüglich Art. 56 Abs. 2 BG, wonach An- und Nebenbauten bis auf 2.50 m an die Grenze gestellt werden dürfen. Bei der hier strittigen Bodenaufschüttung einschliesslich geteerter Zufahrtsstrasse handelt es nun jedoch offensichtlich weder um ein Gebäude mit einer Umfassungswand im Sinne von Art. 55 Abs. 1 BG noch einen Sachverhalt, der unter Art. 56 Abs. 2 BG subsumiert werden könnte. Fehlte es der Gemeindebauordnung damit vorab an einer eigenständigen Abstandsvorschrift für derartige Erdaufschüttungen oder funktionell ebenbürtige Nivellierungs- und Stützmassnahmen (z.B. mittels Böschungen und Bepflanzungen bei den Steilhängen im Baugebiet), war die Vorinstanz im Resultat jedoch nicht nur berechtigt, sondern mangels baupolizeilicher Hindernisse sogar verpflichtet, die Baubewilligung für die EFH Nr. 6 und 7 auf Parzelle 1017 ohne weitere Auflagen oder Bedingungen zu erteilen. 3. a) Zusammengefasst ergibt sich damit, dass die Gemeinde die Auflagen in den beiden Baubewilligungen (Ziff. 3) und folglich auch im angefochtenen Einspracheentscheid (Ziff. 1 und 2) zu Unrecht erliess, was im Resultat zur Aufhebung jener Auflagen und Gutheissung des Rekurses führt. Eine Beurteilung des Kostenentscheids im Einspracheentscheid (Ziff. 3) erübrigt sich, nachdem die Gemeinde jene Ziff. 3 mit Schreiben vom 10. Juni 2004 selbst korrigiert bzw. gestützt auf Art. 79 BG zurückgenommen hatte. b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Gerichtskosten nach Art. 75 VGG je zur Hälfte der Gemeinde und … auferlegt. Sie haben den obsiegenden und anwaltlich vertretenen Rekurrenten überdies aussergerichtlich mit je Fr. 1'000.--, zusammen also Fr. 2'000.-- (inklusive Mehrwertsteuer), zu entschädigen. Demnach erkennt das Gericht:
1. Der Rekurs wird gutgeheissen und die jeweiligen Ziffern 3 der Baubewilligungen sowie der Einspracheentscheid vom 31. März, mitgeteilt am 27. April 2004, werden aufgehoben. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'500.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 209.-zusammen Fr. 3'709.-gehen je zur Hälfte zulasten von … und der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. … und die Gemeinde … haben … aussergerichtlich mit je Fr. 1'000.--, total Fr. 2'000.-- (inkl. MwSt), zu entschädigen.