V 08 5 4. Kammer als Verfassungsgericht URTEIL vom 12. März 2009 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Tourismusgesetz (Erhöhung obligatorische Gästepauschale) 1. Gemäss Beschluss des Gemeindevorstandes … vom 15. Oktober 2008 ist die obligatorische Gästepauschale auf Antrag von … Tourismus um drei weitere Sommeransätze von Fr. 6.--, d.h. um 10.7% erhöht worden. Im Amtsblatt vom 24. Oktober 2008 hat die Gemeinde … mitgeteilt, dass die Gästepauschalen unter Wahrung von Art. 8 des Tourismusgesetzes (TG) ab 1.5.2009 wie folgt erhöht worden seien: 1-ZW von Fr. 336.-- auf Fr. 372.--, 2-ZW von Fr. 504.-auf Fr. 558.--, 3-ZW von Fr. 672.-- auf Fr. 744.--, 4-ZW von Fr.840.-- auf Fr. 930.-- und 5-ZW von Fr.1'008.-- auf Fr. 1'116.--. 2. Dagegen erhob … am 27. Oktober 2008 (vorsorglich) Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die Gemeinde … sei anzuweisen, die Erhöhung der Gästepauschale zurückzunehmen und auf sie sei im heutigen Zeitpunkt zu verzichten. Durch die Erhöhung nur der Gästepauschale, nicht aber der individuellen Abgaben gemäss Art. 7 Abs. 1 TG werde der Grundsatz der Gleichbehandlung verletzt. Dies erweise sich auch als willkürlich. Aus Sicht des Gastes seien in den letzten Jahren keine Zusatzleistungen in … erfolgt. Die Modernisierung und Neuinstallationen der … Bergbahnen AG würden durch diese selbst finanziert. Die gleichen Überlegungen würden für den Gratisbus gelten, der zusätzlich auch den Einheimischen zur Verfügung stehe. Nach Erhalt des entsprechenden Gemeinderatsbeschlusses ergänzte der Beschwerdeführer seine Eingabe noch damit, dass tatsächlich nur die Pauschalansätze erhöht worden seien, was eine Ungleichbehandlung mit den Pflichtigen der Tagesansätze darstelle. Die für die Erhöhung geplanten
Investitionen würden erst ab nächstem Jahr realisiert, weshalb die entsprechenden Anlagen dem Gast noch nicht zur Verfügung stehen würden, auch wenn dieser Aspekt vor der Ungleichbehandlung zurückzutreten habe. Stammgäste und Individualgäste könnten nicht unterschiedlich behandelt werden. 3. An seiner Sitzung vom 7. Januar 2009 behandelte der Gemeinderat … die am 27. Oktober 2008 von … eingereichte Beschwerde und wies sie mit der Begründung ab, dass eine mässige Erhöhung nur der Gästepauschale sich rechtfertige, weil einerseits der entsprechende Ansatz von Anfang an sehr tief gewählt worden sei und andererseits andere Tourismusregionen wie St. Moritz und Lenzerheide schon heute mit 50 Ansätzen rechneten. 4. Dagegen erhob … am 26. Januar 2009 erneut Beschwerde. Jene vom 27. Oktober 2008 und die vorliegende Beschwerde seien zu vereinigen und der angefochtene Beschluss des Gemeinderates mit der einseitigen Erhöhung der Gästepauschale sei aufzuheben. Auf den Vorhalt der Ungleichbehandlung gehe der Gemeinderat mit keinem Wort ein. Gemäss Art. 1 in Verbindung mit Art. 15 TG sei die Gäste- und Sporttaxe im ausschliesslichen Interesse der Gäste zu verwenden. Dies treffe für eine Parkgarage, wo die Parkplätze verkauft würden, die Sanierung der Eishockey- Halle mit Vermietung und Mantelnutzung usw. sowie einen nicht näher bezeichneten Klettergarten nicht zu. Es seien zwar gute Projekte, welche aber nicht ausschliesslich im Interesse der Gäste stehende Aufgaben darstellten. Überdies würden die Parkgarage und die Sanierung der Eishalle mit den bewilligten Krediten der Gemeinde finanziert. 5. Unter Verweis auf ihre Entscheide verzichtet die Gemeinde … auf die Einreichung einer Vernehmlassung. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Grundsätzlich war schon der Entscheid vom 15. Oktober 2008 mit Verfassungsbeschwerde beim Verwaltungsgericht anfechtbar, da schon damals der zuständige Gemeinderat, zwar ohne Rechtsmittelbelehrung, die Erhöhung der obligatorischen Gästepauschale beschlossen hatte. Nachdem eine etwas ausführlichere Begründung im Rahmen des „Beschwerdeentscheides“ des gleichen Gemeindevorstandes vom 7. Januar 2009 nachgeliefert wurde, ist die anschliessende „Beschwerde“ vom 26. Januar 2009 als Ergänzung der ersten Eingabe entgegenzunehmen. 2. Der Gemeinderat ist als Exekutive auf Antrag der Tourismusorganisation grundsätzlich befugt, sowohl gemäss Art. 7 Abs. 2 und 3 TG die Ansätze der Gäste- und Sporttaxen pro Logiernacht zwischen Fr. 4.-- und Fr. 8.-festzulegen bzw. mit Ankündigung von sechs Monaten im voraus zu erhöhen als auch gemäss Art. 8 Abs. 2 und 3 TG die Jahrespauschalen zwischen Fr. 360.-- und Fr. 2'160.-- zu bestimmen bzw. mit Vorankündigung von 6 Monaten zu erhöhen. Vorliegend ist dies mit Beschluss des Gemeinderates vom 15.10.2008 bezüglich obligatorischer Jahrespauschale nach Art. 8 TG ab 1.5.2009 im Rahmen einer Erhöhung von ca. 10% erfolgt. Bei diesem Beschluss handelt es sich um gestützt auf die erwähnten Delegationsnormen erlassene Ausführungsbestimmungen zum Tourismusgesetz. Im Folgenden ist zu prüfen, ob damit der Grundsatz der Rechtsgleichheit verletzt wurde, wie der Beschwerdeführer geltend macht. 3. Das in Art. 8 BV bzw. Art. 4 aBV enthaltene Rechtsgleichheitsgebot gilt in der Schweiz seit jeher unbestritten für Rechtsetzung und Rechtsanwendung (Georg Müller, in: Kommentar zur Bundesverfassung [Kommentar BV], Art. 4 N 30 [Stand Mai 1995]; Arthur Haefliger, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 60 f.; Häfelin/Haller, a.a.O., Rz. 747 ff.). Ein Erlass verletzt den Grundsatz der Rechtsgleichheit, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein sachlicher und vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich auf Grund der Verhältnisse aufdrängen. Die
Rechtsgleichheit ist verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird; vorausgesetzt ist, dass sich der unbegründete Unterschied oder die unbegründete Gleichstellung auf eine wesentliche Tatsache bezieht. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten je nach den herrschenden Anschauungen und Zeitverhältnissen verschieden beantwortet werden. Dem Gesetzgeber, auf Grund der Gemeindeautonomie insbesondere auch dem kommunalen, bleibt unter Beachtung dieser Grundsätze und des Willkürverbots (Art. 9 BV; zuvor durch die Rechtsprechung aus Art. 4 Abs. 1 aBV abgeleitet) ein weiter Spielraum der Gestaltungsfreiheit ( BGE 124 II 213 ; 121 I 104, 118 IV 195; AGVE 2000, S. 98; Müller, Kommentar BV, Art. 4 N 32; Häfelin/Haller, a.a.O., Rz. 762 f.). Gemäss aktueller bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist zwischen Gleichbehandlungsgebot und Willkürverbot wie folgt zu unterscheiden (BGE 127 I 192): "Das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 BV, Art. 4 aBV) und das eng mit diesem verbundene Willkürverbot (Art. 9 BV) gelten auch gegenüber den gesetzgeberischen Erlassen. Ein Erlass verstösst gegen das Willkürverbot, wenn er sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt oder sinn- und zwecklos ist; er verletzt das Gebot der Rechtsgleichheit, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist insbesondere verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird (BGE 110 Ia 7 E. 2b S. 13 f. mit Hinweisen; 125 I 1 E. 2b/aa S. 4, 125 V 221 E. 3b S. 224, 124 I 297 E. 3b)." 4. Mit dem angefochtenen Beschluss werden lediglich die Pauschalen der Stammgäste erhöht, während jene der Individualgäste unverändert bleiben. Die Gemeinde hat nun mit keinem Wort begründet, inwiefern sich die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen lässt. Dies ist auch nicht ersichtlich. Die touristischen Angebote der Gemeinde stehen den Pflichtigen der Tagestaxe in gleicher Weise zur Verfügung wie jenen, welche die
Gästepauschale zu entrichten haben. Es ist daher nicht einzusehen, wieso bei Erweiterungen des touristischen Angebotes für deren Finanzierung durch die Erhöhung der Abgaben lediglich die Pflichtigen der Gästepauschalen, nicht aber jene der Individualtaxe herbeigezogen werden. Ist aber ein vernünftiger Grund für diese Unterscheidung nicht gegeben, verstösst der angefochtene Beschluss gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit und ist infolgedessen aufzuheben. Abgesehen davon hat die Gemeinde auch nicht konkret nachgewiesen, ab wann und inwieweit die als Begründung für die Erhöhung der Jahrespauschale angeführten zusätzlichen Anlagen (Umbau Eishalle, Neubau Parkgarage …, Realisierung Seilpark) zur Verfügung der Touristen stehen werden. Davon würde aber der Zeitpunkt der Erhöhung massgeblich abhängen. Die Beschwerde erweist sich auch in dieser Hinsicht als begründet. 5. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Gemeinde. Eine Parteientschädigung wurde nicht beantragt und ist daher auch nicht zuzusprechen. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Beschluss des Gemeinderates betreffend die Erhöhung der Gästepauschalen aufgehoben. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 158.-zusammen Fr. 3'158.-gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.