R 07 1 4. Kammer URTEIL vom 26. Juni 2007 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Verlängerung Baubewilligung 1. … reichte am 26. Oktober 2001 bei der Gemeinde … ein Baugesuch für den Neubau eines Einfamilienhauses auf Parzelle 2359 an der Via … ein. Dagegen erhob die Erbengemeinschaft …, Eigentümerin von Parzelle 1870, am 29. November 2001 Einsprache. Diese wurde vom Gemeindevorstand am 4. Februar 2002 abgewiesen und die nachgesuchte Baubewilligung erteilt. In der Folge verhandelte … mit den Erben … unter anderem über die Koordination der Überbauung der Parzellen 2359 und 1870. Da sich die dafür benötigten Planungsarbeiten unerwartet lange hinzogen, wurde … auf seine Gesuche hin die Baubewilligung am 18. Februar 2004, am 31. Januar 2005 sowie am 19. Dezember 2005 vorerst bis 30. April 2006 verlängert. Wegen u.a. eines am 22. Januar 2006 erlittenen Unfalls und damit verbundener Verzögerungen wurde … gestützt auf Gesuche vom 23. März und 28. Juli 2006 die Baubewilligung nochmals bis 5. September 2006 resp. bis 30. April 2007 erstreckt. Da der Gemeinderat in der Zwischenzeit im Rahmen einer Planungszone neue Energievorschriften erlassen hatte, wurde die letzte Fristverlängerung mit der Auflage verbunden, dass die diesbezüglichen verschärften Vorschriften zu berücksichtigen seien und daher vor Baubeginn ein überarbeitetes Energiekonzept zur Genehmigung nachzureichen sei. 2. Am 28. Dezember 2006 erhoben die Erben … beim Verwaltungsgericht Beschwerde mit dem Antrag um Aufhebung des Entscheides des Gemeindevorstandes betreffend Verlängerung der Baubewilligung für das Bauvorhaben auf Parzelle 2359. Anlässlich des Gespräches des
Rechtsvertreters der Beschwerdeführer mit dem Chef des Bauamtes … vom 8. Dezember 2006 habe dieser von der Baubewilligungsverlängerung erfahren. Eine schriftliche Mitteilung sei nicht erfolgt und sei auch nicht in Aussicht gestellt worden. Die Rekursfrist laufe somit ab Kenntnisnahme und sei somit gewahrt. Die Beschwerdeführer seien vom angefochtenen Entscheid als Nachbarn mehr berührt als die Allgemeinheit. Mit der Verlängerung einer unter altem Recht erteilten Bewilligung werde dem Nachbarn das Recht genommen, eine Prüfung nach neuem Recht vorzunehmen. Damit erhalte der Inhaber einer altrechtlichen Bewilligung eine entsprechende Vorzugsstellung, die das Baurecht nicht kenne. Vor allem gelte dies für nicht in Anspruch genommene Bewilligungen bei Gesetzesänderungen. Ohnehin erscheine eine weitere Verlängerung unangemessen. Die Baubewilligung würde sonst für 6 Jahre gültig sein. 3. a) In ihrer Vernehmlassung vom 13. Februar 2007 beantragte die Gemeinde …, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Art. 91 Abs. 2 KRG und Art. 147 Abs. 2 BG liessen der Gemeinde einen relativ grossen Ermessensspielraum offen. Von Ermessensmissbrauch könne aber keine Rede sein. Es sei vertretbar gewesen, die Bewilligung am 14. August 2006 ein letztes Mal zu verlängern. Die Nutzungsordnung habe sich im Bereich der Bauparzelle nicht wesentlich geändert. Bezüglich Energievorschriften sei eine entsprechende Auflage gemacht worden. b) In seiner Vernehmlassung beantragte …, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. Die Beschwerdeführer seien zur Beschwerdeerhebung gegen die Verlängerung der Baubewilligung des Beschwerdegegners nicht legitimiert. Die angefochtene Verfügung sei bereits am 14. August 2006 ergangen. Die Beschwerdeführer wollten erst am 8. Dezember 2006 von deren Bestand erfahren haben, was aber nicht nachgewiesen sei. Die Beschwerde sei deshalb verspätet. Gemäss PVG 1978 Nr. 21 sei die Erstreckung der Frist dann zu gewähren, wenn ein rechtzeitiger Baubeginn aus vernünftigen Gründen nicht zumutbar gewesen sei. Die mehrmonatige Arbeitsunfähigkeit sowie die optimale Koordination der Überbauung mit derjenigen der Nachbarparzelle genügten auf jeden Fall. Von
einer Ermessensüberschreitung oder einem Ermessensmissbrauch durch die Baubehörde könne keine Rede sein. 4. In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest. Die Beschwerdeführer brachten in einem Nachtrag zur Replik vor, dass auf Parzelle 2359 ein Bach verlaufe, gegenüber welchem der 2002 bewilligte Bau einen Gewässerabstand von 6 m einhalte. Dieser stehe im Widerspruch zum neuen Recht. Der Beschwerdegegner machte seinerseits geltend, ein derartiger Gewässerabstand sei aufgrund der topografischen Verhältnisse gemäss BG völlig ausreichend. Es handle sich um ein unbedeutendes Gewässer, das auch nicht öffentlich sei. Die Gemeinde schloss sich dem an. Der Instruktionsrichter forderte hierauf das Amt für Natur und Umwelt (ANU) zur Stellungnahme auf. Am 13. April 2007 führte das ANU aus, beim Bach handle es sich um ein Gewässer im Sinne von Art. 78 Abs. 1 KRG und zwar höchstwahrscheinlich um ein öffentliches Gewässer im Sinne von Art. 119 Abs. 1 EGzZGB. Das Gewässer sei in der Landeskarte eingezeichnet. Gegenüber einem solchen Gewässer hätten Bauten und Anlagen grundsätzlich den ordentlichen Abstand einzuhalten. Es handle sich jedoch um ein Kleingewässer, für welches eine Unterschreitung des Abstandes innerhalb der Bauzone keine Einschränkung der Funktion bedeute, weshalb hier wohl eine Ausnahmebewilligung erteilt werden könnte. Die Parteien konnten in der Folge zu diesen Ausführungen Stellung nehmen. 5. Am 25. Juni 2007 führte das Verwaltungsgericht einen Augenschein an Ort und Stelle durch, an welchem Vertreter der Beschwerdeführer mit ihrem Anwalt, der Bauamtschef mit dem Anwalt der Gemeinde, der Beschwerdegegner mit seinem Rechtsvertreter sowie ein Fachmann des ANU teilnahmen. Allen Anwesenden wurde dabei Gelegenheit erteilt, sich anhand der Örtlichkeiten auch noch mündlich zu den aufgeworfenen Fragen zu äussern. Auf das Ergebnis des Augenscheines sowie die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Die angefochtene Verfügung datiert vom 14. August 2006. Sie wurde den Beschwerdeführern nicht förmlich eröffnet. Nach ihren Angaben, die von der Gemeinde nicht in Abrede gestellt wurden, erfuhr ihr Rechtsvertreter davon erstmals an einer Besprechung auf dem Bauamt am 8. Dezember 2006. Die Beschwerde wurde am 28. Dezember 2006 erhoben. Der Beschwerdegegner ist der Auffassung, die Beschwerde sei verspätet erhoben worden, weil es den Beschwerdeführern zumutbar gewesen sei, sich schon im September bei der Gemeinde danach zu erkundigen, ob die Baubewilligung abermals verlängert worden sei, nachdem mit dem Bauvorhaben noch nicht begonnen worden sei. b) Die grundsätzlichste der Voraussetzungen, damit eine Verfügung überhaupt wirksam werden kann, stellt die Eröffnung, die Bekanntgabe des Verfügungsinhaltes an die Verfügungsadressaten und die weiteren Betroffenen, dar. Ohne Eröffnung an diejenigen Personen, gegenüber denen die Verfügung gelten soll, erlangt die hoheitliche Willenserklärung keine Wirksamkeit. Die nicht eröffnete Verfügung vermag auch keine Rechtswirkungen zu entfalten (vgl. Stadelwieser, Die Eröffnung von Verfügungen, S. 10). Erst durch die ordentliche Bekanntgabe nach aussen hin erhält die bis dahin behördeintern verbliebene Willensäusserung der verfügenden Behörde Wirksamkeit. In diesem Sinne muss der Eröffnung konstitutive Funktion zugesprochen werden. Die Bekanntgabe manifestiert sich als konstitutiver Akt zum einen für den Inhalt, zum andern für den Beginn der Wirksamkeit der Verfügung. Erst die richtig durchgeführte Bekanntgabe stellt in genügender Weise sicher, dass den Betroffenen die Möglichkeit eröffnet wird, die in der hoheitlichen Willensäusserung festgelegten Rechte und Pflichten zu erkennen und entsprechend auch wahrzunehmen. Die ordnungsgemässe Eröffnung ist Grundlage und Voraussetzung dafür, dass die Beteiligten die Tragweite des Verfügungsinhaltes erfassen und allenfalls Rechtsmittel gegen die Verfügung ergreifen können (vgl. Stadelwieser. a.a.O., S.11). Bei Nichteröffnung oder fehlerhafter Zustellung fangen keine Rechtsmittelfristen an zu laufen. Die Verfügung kann nicht in formelle
Rechtskraft erwachsen. Die Verwaltung hat in solchen Fällen das Versäumte durch Wiederholung der Zustellung in korrekter Form nachzuholen, womit dann die Rechtsmittelfrist zu laufen beginnt (vgl. VGU A 01 21, U 05 21; Imboden/Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, S. 531). c) Vorliegend wurde die angefochtene Verfügung den Beschwerdeführern unbestritten nicht förmlich eröffnet. Die Rechtsmittelfrist konnte daher frühestens mit der informellen Kenntnisnahme durch den Anwalt der Beschwerdeführer beginnen. Dafür dass diese vor dem 8. Dezember 2006 erfolgt ist, ist die Gemeinde beweispflichtig. Die Eröffnung eines Verwaltungsaktes ist nämlich eine empfangsbedürftige einseitige Rechtshandlung. Der Beweis für den Empfang der Verfügung und für den Zeitpunkt desselben obliegt der Verwaltung (BGE 99 Ib 359 ff.; 105 III 45). Nachdem die Gemeinde die diesbezügliche Sachdarstellung der Beschwerdeführer nicht in Abrede gestellt hat, ist davon auszugehen, dass sie zutreffend ist. Entgegen der Behauptung des Beschwerdegegners waren die Beschwerdeführer auch nicht gehalten, sich bei der Gemeinde nach einer allfälligen Verlängerung der Baubewilligung zu erkundigen. Da mit dem Bau nicht begonnen worden war, durften sie vielmehr davon ausgehen, dass der Beschwerdegegner die Baubewilligung hatte verfallen lassen. Damit ist die Beschwerde rechtzeitig erhoben worden. 2. Am 1. Januar 2007 ist das neue Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) in Kraft getreten, welches das bisherige Verwaltungsgerichtsgesetz (VGG; BR 370.100) abgelöst hat. Die Übergangsbestimmung in Art. 85 Abs. 2 VRG legt fest, dass Rechtsmittelverfahren sich nach neuem Recht richten, wenn bei dessen In- Kraft-Treten die Rechtsmittelfrist noch nicht abgelaufen ist. Da im vorliegenden Fall die Rechtsmittelfrist erst 2007 geendet hat, sind hier die neuen Bestimmungen des VRG anwendbar. 3. Der Beschwerdegegner bestreitet die Legitimation der Beschwerdeführer für die Anfechtung der Verlängerung der Baubewilligung. Wie es sich damit verhält, kann letztlich offen bleiben, da sich die Beschwerde in materieller
Hinsicht ohnehin als unbegründet erweist. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass beispielsweise das Dekret über das Baubewilligungsverfahren des Kantons Bern (BSG 725.1) in Art. 41 Abs. 2 vorschreibt, dass das Gesuch um Verlängerung einer Baubewilligung zu veröffentlichen sei, wenn die Verlängerung wesentliche öffentliche Interessen berühren könnte. Erfolge keine Veröffentlichung, so sei das Gesuch den Nachbarinnen und Nachbarn und den von der Verlängerung betroffenen ehemaligen Einsprechenden schriftlich mitzuteilen. Dies deutet doch darauf hin, dass Nachbarn von der Verlängerung einer Baubewilligung in ihren schutzwürdigen Interessen betroffen sein können. 4. Gemäss Art. 91 Abs. 2 KRG erlöschen Baubewilligungen und BAB- Bewilligungen, wenn mit den Bauarbeiten nicht innert Jahresfrist seit zulässigem Baubeginn begonnen worden ist. Bauvorhaben sind innert zwei Jahren nach Baubeginn zu vollenden. Die für die Bewilligung zuständige Behörde kann diese Fristen auf begründetes Gesuch hin angemessen verlängern. Art. 51 VRG beschränkt die Überprüfungsbefugnis des Verwaltungsgerichtes auf Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensüberschreitung oder -missbrauch sowie auf die Überprüfung der Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz. Das KRG seinerseits vermittelt den Gesuchstellern keinen Rechtsanspruch auf die Verlängerung einer Baubewilligung. Die Kognition des Verwaltungsgerichtes beschränkt sich damit praktisch auf eine Willkürprüfung, d.h. das Verwaltungsgericht kann nur dann eingreifen, wenn sich der angefochtene Entscheid als sachlich unvertretbar erweist oder gegen allgemeine Rechts- und Verfassungsgrundsätze verstösst. 5. Zunächst ist festzuhalten, dass Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens lediglich die Verlängerung der Baubewilligung vom 14. August 2006 ist, nicht aber die vorangehenden Verlängerungen sind. Aufgrund der im Sachverhalt geschilderten Vorgeschichte, insbesondere wegen des Unfalles des Beschwerdegegners, kann die abermalige Verlängerung der Baubewilligung jedenfalls nicht als ermessensmissbräuchlich bezeichnet werden. Entgegen der Ansicht der
Beschwerdeführer stehen dem auch nicht überwiegende öffentliche oder private Interessen entgegen. Solche könnten vorliegen, wenn sich die massgebenden rechtlichen oder tatsächlichen Verhältnisse seit dem Baubescheid wesentlich verändert haben. Die Rekurrenten machen in diesem Zusammenhang zwar an sich zu Recht geltend, dass das Bauvorhaben nur einen Gewässerabstand von 6 m entsprechend dem Baugesetz der Gemeinde einhalte. Neu sei aber nach Art. 78 Abs. 2 KRG ein solcher von 10 m erforderlich. Dagegen verstosse das Bauvorhaben, weswegen ein neues Baubewilligungsverfahren durchzuführen sei. Mit dieser Argumentation übersehen die Beschwerdeführer zunächst, dass die Erhöhung des Gewässerabstandes von 6 auf 10 m innerhalb der Bauzone nicht als derart wesentliche Änderung der Rechtslage bezeichnet werden kann, die eine Nichtverlängerung rechtskräftiger altrechtlicher Baubewilligungen rechtfertigen könnte. Wie sodann Art. 78 Abs. 2 KRG ausdrücklich festhält, kann die für die Bewilligung zuständige Behörde, wenn keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen, bei Vorliegen besonderer Umstände Ausnahmen von dieser Vorschrift gewähren. Sowohl aus der Stellungnahme der zuständigen Fachbehörde als auch aus den Ausführungen des Vertreters des ANU am Augenschein geht nun klar hervor, dass für das zur Diskussion stehende Bauvorhaben ohne weiteres eine solche Ausnahmebewilligung erteilt werden könnte. Das Gericht hat keinen Anlass, von dieser fachmännischen Beurteilung abzuweichen. Mit Blick auf eine blosse Verlängerung eines rechtskräftigen Baubescheides kann es auch keine Rolle spielen, ob ein Gewässerabstand von nur 5 m oder ein solcher von 8 m bewilligt würde. Eine derart geringfügige Differenz zum bewilligten Zustand begründet kein überwiegendes entgegenstehendes Interesse an der Durchsetzung des neuen Rechtes. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die Vorinstanz ihr Ermessen weder missbraucht noch überschritten hat, wenn sie die Baubewilligung mit der angefochtenen Verfügung nochmals verlängert hat. Die Beschwerde ist infolgedessen abzuweisen. 6. a) Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführer. Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit
verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Beschwerdeführer haben daher die private Gegenpartei aussergerichtlich zu entschädigen. Diese hat eine Kostennote über Fr. 8'909.-- (27.6 Stunden zu Fr. 300.--) inklusive Mehrwertsteuer zuzüglich Spesen von Fr. 57.60 eingereicht. Während der Zeitaufwand angesichts des mehrfachen Schriftenwechsels und des Augenscheines als ausgewiesen betrachtet werden kann, kann der über dem üblichen Ansatz bündnerischer Rechtsanwälte von Fr. 240.-- pro Stunde liegende Honoraransatz von Fr. 300.-- nicht unter dem Titel der Notwendigkeit der Gegenpartei belastet werden. Die Parteientschädigung ist dementsprechend nach dem üblichen Ansatz festzulegen und beträgt somit Fr. 7'127.40 inkl. MWST zuzüglich der Spesen von Fr. 57.60, also Fr. 7'185.- -. b) Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird dagegen gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 4'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 304.-zusammen Fr. 4'304.-gehen unter solidarischer Haftbarkeit zulasten der Beschwerdeführer und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Beschwerdeführer entschädigen … gesamthaft und unter solidarischer Haftung mit Fr. 7'185.-- (inkl. MWST).
Die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde am 22. November 2007 zufolge Rückzuges abgeschrieben (1C_256/2007).