R 06 41 4. Kammer URTEIL vom 24. Oktober 2006 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Änderung Grundordnung 1. a) Am 08.06.1984 verkauften … einerseits und … anderseits als Miteigentümer je zur Hälfte der Gemeinde … ab Parzelle 1272 die in der Zone für öffentliche Bauten (ZöBA) gelegene Wiese im Halte von 25'912 m2 als neue Parzelle 1715 (5'392 m2) und Parz. 1716 (1'363 m2) zum Preis von Fr. 852'370.--. Die Parteien vereinbarten ein Rückkaufsrecht, welches zeitlich unbefristet ausgeübt werden könne, falls die Gemeinde die beiden Parzellen ganz oder teilweise nicht zum vorgesehenen Zweck (Parz. 1715: für die Erstellung von Sportanlagen und Gebäuden von max. 7.5 m Trauf- und 11 m Firsthöhe; Parz. 1716: für Erstellung öffentlicher Parkplätze) benütze oder sie einer Wohnzone zuteile. b) Am 30.09.2004 stellte … dem Gemeindevorstand im Hinblick auf die laufende Ortsplanungsrevision Antrag auf Zuteilung von Parz. 1716 zur Bauzone mit einem 100%-igen Hauptwohnungsanteil. Damit könne attraktiver zusätzlicher Wohnraum für einheimische Familien geschaffen werden. c) Am 06.04.2005 liess … der Gemeinde im Sinne von Wünschen und Anregungen zuhanden der Ortsplanungsrevision mitteilen, er sei bereit, der …-Stiftung namhafte Mittel zukommen zu lassen, falls Teile von verschiedenen Parzellen von zirka 4'600 m2 einer Bauzone mit Hauptwohnungsanteil und Quartierplanpflicht zugewiesen würden. … würde den entsprechenden Mehrwert von CHF 2 Mio. in Form von Barmitteln der …- Stiftung zur Verfügung stellen. Die Unterlagen der Ortsplanung hätten gezeigt, dass die Gemeinde die Parzellen 1715 und 1716 zum jetzigen Zeitpunkt nicht
für öffentliche Zwecke benötige. Die beiden Parzellen sollten einer Wohnzone zugeteilt werden, damit der Rückkauf abgewickelt und vollzogen werden könne. Damit zusammen hänge die raumplanerische Behandlung der Parzellen, die jetzt im Zuge des Ortsplanungsrevisionsverfahrens geprüft und geregelt werden sollte. d) Am 09.08.2005 stellte der Rechtsvertreter von … fest, dass bisher keine Einwände gegen den Vorstoss vom 05.04.2005 geäussert worden seien und auch die Ausübung des Rückkaufsrechtes nicht in Abrede gestellt worden sei. Man stelle aber fest, dass auf Parzelle 1716 Bauabsichten bestünden bzw. Bauaktivitäten herrschten. Es sei ein Anbau für die … AG erstellt worden und man habe am 08.08.2005 begonnen, die dazugehörigen Leitungen zu verlegen. Dies könne nicht akzeptiert werden. e) Am 13.10.2005 liessen … und die Erben von … der Gemeinde mitteilen, dass nach ihren Feststellungen Parzelle 1715 knapp zur Hälfte überbaut und die Restparzelle seit vielen Jahren unüberbaut sei. Bei Parzelle 1716 sei nur am Rande ein Abfallhäuschen errichtet und der im Kaufvertrag vereinbarte Zweck, nämlich ein öffentlicher Parkplatz, sei nie erstellt worden. Auf den Vorstoss vom 06.04.2005 habe die Gemeinde bis heute nicht geantwortet. Deshalb würde man jetzt das Rückkaufsrecht bezüglich der beiden Parzellen ausüben. Die Gemeinde solle das Flächenmass der Parzelle 1715, soweit diese unter das Rückkaufsrecht falle, bekannt geben und den Rückkaufspreis entsprechend der Vereinbarung festsetzen sowie die Schritte veranlassen, um den Rückkaufsvertrag sobald als möglich abschliessen zu können. Sie würden den Kaufpreis mittels Zahlungsversprechens einer schweizerischen Bank garantieren. Zudem werde die Gemeinde ersucht, die unter das Rückkaufsrecht fallenden Teile von Parzellen 1715 und der gesamten Parzelle 1716 anlässlich der laufenden Ortsplanungsrevision der entsprechenden Wohnzone zuzuteilen. Die Gemeinde habe damals von ihnen Bauland gekauft und sie hätten das Recht, Bauland zurückzukaufen. f) Am 23.11.2005 schrieb die Gemeinde …, sie habe in Abwägung der öffentlichen und privaten Interessen davon abgesehen, eine Einzonung
verschiedener Parzellen im Umfang von zirka 4'600 m2 in eine Bauzone mit Hauptwohnungsanteil und Quartierplanpflicht vorzunehmen. Der Hauptgrund sei zweifellos, dass die Via … die natürliche Abgrenzung der Wohnzone von der Landwirtschaftszone bilde und eine weitere Einzonung dieses geschlossene Siedlungsbild beeinträchtigen würde. Die Bereitschaft zur Überlassung von Sachmitteln von … an die …-Stiftung werde verdankt, könne aber ortsplanerische Überlegungen nicht beeinflussen. Betreffend Parzelle 1716 und des Restanteils von Parzelle 1715 habe die Gemeinde aufgrund einer externen Studie, in welcher sie den räumlichen Bedarf für ein Schuloberstufenzentrum abgeklärt habe, festgestellt, dass diese beiden Parzellen in der ZöBA zu belassen seien, weil sich die Gemeinde nur so die geforderte strategische Freiheit bewahren könne. Die Gemeindeversammlung werde voraussichtlich im Dezember 2005 über die Teilrevision der Ortsplanung entscheiden. g) Am 06.01.2006 schrieb … dem Gemeindepräsidenten, dass er, um Klarheit zu schaffen, Fragen um die Rückkaufsrechte und deren Ausübung dem früheren Grundbuchinspektor … zur Begutachtung überlassen habe. Dieser komme zum Schluss, die Rückkaufsrechte seien intakt und jederzeit ausübbar und seien grundsätzlich in unverändertem Zustand an die damaligen Verkäufer resp. deren Rechtsnachfolger zurückzuübertragen. Das Gutachten legte er bei. h) Mit Verfügung vom 21.02, mitgeteilt am 27.03.2006, wies die Gemeinde das Gesuch um Umzonung der in der ZöBA liegenden Parzelle 1715 sowie von Teilen der in der ZöBA liegenden Parzelle 1716 ab. Sie stellte fest, dass das am 08.06.1984 vereinbarte Rückkaufsrecht insofern nichtig sei, als damit (unter Einschränkung des der Gemeindeversammlung zustehenden Planungsermessens) ein Anspruch auf Umzonung der in der ZöBA liegenden Parzellen 1715 und 1716 in eine Wohnzone begründet sein sollte. Architekt … habe im Auftrag der Gemeinde den künftig zu erwartenden Raum- und Flächenbedarf in der ZöBA auf den Parzellen 1274, 1715 und 1716 abgeklärt. Auf Parzelle 1715 befinde sich heute eine Mehrzweckhalle mit Zivilschutzanlage, Büros und kleineren Schulungsräumen sowie ein
Kindergarten mit Wohnnutzung (Abwart) im OG. Auf Parzelle 1716 stehe ein Kehrichthäuschen und eine Trafostation und auf der direkt angrenzenden Parzelle 1274 eine Schulanlage mit Grün- und Hartplatz. Architekt … habe festgestellt, das Parzelle 1716 als Reservefläche freigehalten werden müsse. Im Nordteil von Parzelle 1715 könne der Hartplatz der Schule gelegt und somit dieser Bereich baulich freigehalten werden. Der Südteil mit Kindergarten und Mehrzweckhalle könne baulich ergänzt bzw. umgenutzt werden. Die Gemeinde habe nur auf die allgemeinen, im RPG vorgegebenen Planungsgrundsätze über ein Gesuch um Änderung der Grundordnung gemäss Art. 47 Abs. 2 KRG zu entscheiden. Die Voraussetzungen für eine ganze oder teilweise Umzonung von Parzelle 1715 und 1716 in eine Wohnzone seien nicht gegeben. Die Ausübung des Rückkaufsrechts begründe insbesondere keinen Umzonungsanspruch. Die Umzonung bilde vielmehr zwingende Voraussetzung für die Ausübung des Rückkaufsrechts. Dieses könne nur unter der Voraussetzung ausgeübt werden, dass die Gemeindeversammlung vorgängig gestützt auf allgemeine Planungsgrundsätze die Umzonung jener beiden Parzellen 1715 und 1716 in eine Wohnzone beschliesse. Zudem verstosse eine langfristige verbindliche Zusicherung der Umzonung gegen materielles Planungsrecht. Eine derartige Vereinbarung wäre schon aus formellen Gründen nichtig, weil für Umzonungen nur die Gemeindeversammlung zuständig sei. Rechtlich verbindliche Verpflichtungen zur Änderung der Grundordnung hätten zudem der konstitutiven Genehmigung der Regierung bedurft. Die Gemeinde könne nicht darüber entscheiden, was privat-rechtlich Inhalt des 1984 vereinbarten Rückkaufsrechtes sei und ob dieses rechtsgültig ausgeübt worden sei oder nicht. Hingegen könne sie entscheiden, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen seitens der Gesuchsteller ein Anspruch auf Umzonung der Parzellen 1715 und 1716 von der ZöBA in eine Wohnzone bestehe. Wenn die Gesuchsteller aus der Vereinbarung von 1984 einen Anspruch auf Umzonung ableiteten, sei von der Gemeinde zuständigkeitshalber festzustellen, dass diese Anspruchsgrundlage nichtig sei. 2. Dagegen liessen … und die Erben von … durch ihren gemeinsamen Rechtsvertreter am 01.05.2006 frist- und formgerecht Rekurs beim
Verwaltungsgericht erheben mit dem Begehren um kostenfällige Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Zur Begründung brachten sie im Wesentlichen vor, dass die Gemeinde gar nicht in Form einer Verfügung (hoheitlich und verbindlich) hätte tätig werden dürfen. Ein Gesuch um Änderung der Grundordnung nach Art. 47 Abs. 2 KRG sei nie gestellt worden und daher auch nicht mittels Verfügung darüber zu entscheiden gewesen. Mit dem Antwortschreiben im November 2005 sei die Anfrage betreffend Umzonung auf freiwilliger Basis der Gemeinde für sie erledigt gewesen. Dass sodann für die Geltendmachung des Rückkaufsrechts der Zivilrechtsweg beschritten werden müsste, sei ihnen ebenfalls bereits damals bekannt gewesen und habe deshalb mangels Zuständigkeit der Gemeinde zum vorneherein nicht Gegenstand einer Verfügung sein können. Die Vorinstanz habe zudem verkannt, dass die Gesuche im Jahre 2005 während einer laufenden Ortsplanrevision eingereicht worden seien; womit es sich bei diesen nicht um ein Gesuch um die Einleitung einer Ortsplanungsrevision und der dafür geltenden Formvorschriften gehandelt habe. In Tat und Wahrheit gehe es der Gemeinde gar nicht um die Frage der Umzonung der Parz. 1715 und 1716, sondern darum, den Gesuchstellern ihr Anliegen des Rückkaufs jener Parzellen bereits vor einem allfälligen Zivilprozess mittels Ausübung hoheitlicher Gewalt abzusprechen. Im Übrigen hätte die Vorinstanz ihre Entscheidungskompetenz klar überschritten, als sie aufgrund eigenmächtiger Vertragsauslegung in Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung einseitig bestimmt habe, dass das Rückkaufsrecht - soweit es den Anspruch auf Umzonung betreffe – nichtig sei. 3. In ihrer Vernehmlassung beantragte die Vorinstanz die kostenfällige Abweisung des Rekurses, soweit darauf einzutreten sei. Zum Nichteintretensantrag brachte sie vor, dass kein aktuelles Rechtsschutzinteresse an der Aufhebung von Ziff. 2 des Dispositivs betreffend Rückkaufsrecht bestehe, nachdem selbst die Gesuchsteller im Rekurs (S. 12) eingeräumt hätten, dass der Kaufvertrag von 1984 keine Bestimmung enthalten habe, wonach die Ausübung des Rückkaufrechts effektiv einen Anspruch auf Umzonung begründet hätte. Mangels Verbesserung der Rechtsposition könne auf den Rekurs deshalb insofern gar
nicht eingetreten werden. Zum Antrag auf Abweisung hielt sie abermals fest, dass der bereits 1984 vereinbarte Kaufvertrag keinen Anspruch auf Umzonung begründet habe, sondern eine allfällige Umzonung überhaupt erst die Voraussetzung für die Ausübung des Rückkaufrechts gewesen sei. Im Einzelnen wurde noch erläutert, dass bei einer laufenden Teilrevision sehr wohl ein Gesuch nach Art. 47 Abs. 2 KRG gestellt werden könnte. Damit könnte verlangt werden, dass die Teilrevision auf bisher nicht erfasste Gebietsteile ausgedehnt würde. Die Gemeinde habe dies dann - falls sie ein solches Gesuch ablehnen möchte - den Gesuchstellern mittels anfechtbarer Verfügung zu eröffnen. Exakt um jenen Sachverhalt handle es sich hier. Aus den Unterlagen der Mitwirkungsauflagen (18.03.-19.04.05) hätten die Gesuchsteller nämlich entnehmen können, dass die beiden in der ZöBA liegenden Parzellen 1715/16 keinerlei Änderungen erfahren würden und deshalb eben auch nicht Gegenstand der laufenden Teilrevision bilden könnten. Mit ihren Gesuchen im Jahre 2005 hätten sie indes aber gerade verlangt, dass die bereits laufende Teilrevision auf die Parz. 1715/16 ausgedehnt werde und diese neu einer Wohnzone zuzuweisen seien, weshalb es am strittigen Verfügungsakt formell nichts auszusetzen gebe. Materiell sei es zudem nicht richtig, dass der ursprünglich vorgesehene Zweck der beiden Parzellen verloren gegangen sei, da jene Grundstücke damals im Einverständnis mit den Verkäufern als allgemeine Landreserve gekauft worden seien und noch eine externe Expertise im Nov. 2004 bestätigt habe, dass künftig ein Raum-/Flächenbedarf in jener ZöBA bestünde. Im Übrigen wäre die Gemeindeversammlung (und nicht der Vorstand) für jede Änderung der Grundordnung (inkl. verbindlicher Verträge) zuständig gewesen, was noch der konstitutiven Genehmigung durch die Regierung bedurft hätte. 4. Am 12.06.2006 machten die Rekurrenten die Angelegenheit bzw. Streitigkeit betreffend Rückkaufsrechte der zwei Landparzellen 1715/1716 beim Kreisamt Oberengadin anhängig. Die Vermittlungsverhandlung wurde vom Kreisamt auf den 24.08.2006 angesetzt. 5. Ein zweiter Schriftenwechsel vor Verwaltungsgericht brachte im Resultat keine wesentlichen neuen Erkenntnisse hervor, vertieften und erhärteten die
Parteien darin doch nur nochmals ihre gegensätzlichen Standpunkte betreffend Geltung und Umsetzung des Vertragsinhalts von 1984 resp. der Gültigkeit der Ziffer 1 (Ablehnung des Gesuches auf Umzonung) und Ziff. 2 (Teilnichtigkeit Rückkaufsrecht, sofern gestützt darauf ein Anspruch auf Umzonung begründet werden sollte) im Dispositiv der angefochtenen Verfügung vom 21.02/27.03.2006. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2007 ist das neue Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) in Kraft getreten, welches das bisherige Verwaltungsgerichtsgesetz (VGG; BR 370.100) abgelöst hat. Übergangsrechtlich bestimmt Art. 85 Abs. 2 VRG, dass sich die Weiterziehbarkeit und das Rechtsmittelverfahren nach neuem Recht richten, wenn bei dessen In-Kraft-Treten die Rechtsmittelfrist noch nicht abgelaufen ist. Umgekehrt gilt noch das bisherige Recht, wenn die Rechtsmittelfrist vor dem 1. Januar 2007 bereits abgelaufen ist. Hier hat die Rechtsmittelfrist noch im Jahre 2006 geendet, weshalb vorliegend bisheriges Recht zur Anwendung kommt. 2. a) Nach der höchstrichterlichen bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann der Grundeigentümer unter gewissen Bedingungen gestützt auf Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG; SR 700) einen Anspruch formeller Natur auf Überprüfung der bestehenden Nutzungsplanung erheben, namentlich dann, wenn die geltende Planung schon älter ist und sich die Verhältnisse seit Erlass der Planung beträchtlich geändert haben (BGE 120 Ia 227 = Praxis 1996 Nr. 7). Solche Ansprüche sind laut dieser Vorschrift durch den Gemeindevorstand zu behandeln und zu entscheiden. Damit wird gleichzeitig sichergestellt, dass abgelehnte Ansprüche auf Überprüfung der geltenden Nutzungsordnung auf dem Rekursweg dem Verwaltungsgericht zum Entscheid unterbreitet werden können. Sofern ein Verfahren für eine Teiloder Totalrevision der Ortsplanung bereits im Gang ist, können Ansprüche aus Art. 21 Abs. 2 RPG auch mit einer entsprechenden Planungsbeschwerde
gemäss Art. 101 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden (KRG; BR 801.100) geltend gemacht werden (vgl. Botschaft der Regierung an den Grossen Rat, Heft 3, 2004/2005, zur KRG-Revision). Vorliegend hätten die Rekurrenten folglich im Anschluss an die Genehmigung der Teilrevision durch die Gemeindeversammlung im Dezember 2005 an die Regierung gelangen können, mit dem Begehren, auch bezüglich der Parzellen 1715 und 1716 habe eine Planung stattzufinden. b) Aus diesem Grund erteilt Art. 47 Abs. 2 KRG eben auch keinen Anspruch auf Umzonung, sondern bloss einen Anspruch auf Einleitung eines Verfahrens auf Änderung der Grundordnung. Eine eigene Vorschrift, wonach bei Nichtausübung des Enteignungsrechtes durch das jeweils zuständige Gemeinwesen innert bestimmter Frist ein Anspruch auf Umzonung einer ZöBA besteht, kennt das bündnerische Recht nicht (vgl. Hänni, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 4. Aufl. Bern, 2002, S. 166). Im Einzelfall gehört das Eigentum an den ZöBA-Parzellen 1715/1716 bereits der Gemeinde, womit hier Gegenstand der Enteignung lediglich noch das Rückkaufsrecht sein könnte. Allein aus der Tatsache, dass die Rekurrenten seit 1984 immer noch dieses Rückkaufsrecht besitzen und die Vorinstanz die ZöBA-Parzellen noch nicht ihrer endgültigen Bestimmung zugeführt hat, kann jedoch noch nichts zu Gunsten einer allfälligen Umzonung hergeleitet werden, weil das Bundesgericht auch schon entschieden hat, dass die Gemeindebehörden die zu planenden öffentlichen Bauten und Anlagen nach den Bedürfnissen einer längeren Zeitperiode als derjenigen von Art. 15 RPG (15 Jahre) bemessen können (vgl. BGE vom 10.03.1995 in ZBl 1996 S. 116; BGE 114 Ia 339 - sogar 30 Jahre). c) Nach Art. 13 der Verordnung zum KRG (KRVO; BR 801.110) kann während der öffentlichen Auflagefrist betreffend Änderung der Grundordnung hingegen jedermann beim Gemeindevorstand Vorschläge und Einwendungen einbringen (Abs. 2). Der Vorstand hat die Eingaben zu prüfen und dazu gegenüber den Mitwirkenden Stellung zu nehmen. Das Ergebnis des Mitwirkungsverfahrens wird zuhanden des beschlussfassenden Organs zusammengefasst. Wird eine Vorlage nach der Mitwirkungsauflage geändert
und erfolgt keine zweite Auflage, gibt der Gemeindevorstand die Änderungen in der Publikation des Beschlusses über den Erlass oder die Änderung der Grundordnung bekannt und teilt diese ausserdem Direktbetroffenen schriftlich mit (Abs. 3). Dieses, aus Art. 4 Abs. 2 RPG fliessende Mitwirkungsrecht gibt aber bekanntlich keinen Anspruch auf Umzonung, weshalb die Rekurrenten entgegen der Behauptung der Vorinstanz – gar keinen derartigen Antrag resp. Rechtsanspruch geltend gemacht haben können. Die Ziff. 1 im Dispostiv der angefochtenen Verfügung erweist sich daher bereits im Ansatz als falsch. Die Rekurrenten haben nach dem Gesagten keinen Antrag auf Umzonung gestellt bzw. stellen können. Ebenso wenig haben sie unbestritten einen Antrag auf Einleitung des Verfahrens betreffend Änderung der Grundordnung im Sinne von Art. 47 Abs. 2 KRG gestellt. Die Ziff. 1 der Verfügung ist folglich aufzuheben. d) Was die Ziff. 2 anbetrifft, ist festzustellen, dass die Rekurrenten mit ihren Schreiben vom 05.04. und 13.10.2005 vorweg Ansprüche aus dem ihnen laut Kaufvertrag von 1984 zustehenden Rückkaufsrecht geltend gemacht haben. Die Beurteilung der Frage, ob diese Ausübung rechtmässig erfolgte, das heisst, ob die Voraussetzungen dafür gegeben sind, obliegen einzig und allein dem Zivilrichter. In denselben Schreiben und schon früher haben die Rekurrenten die Gemeinde ferner gebeten, die unter das Rückkaufsrecht fallenden Teile von Parzelle 1715 und 1716 anlässlich der laufenden Ortsplanungsrevision der entsprechenden Wohnzone zuzuteilen. Dies ist aber – wenn auch verspätet, weil nicht mehr in der Auflagefrist – im Zuge des laufenden Verfahrens in Ausübung ihrer Mitwirkungsrechte geschehen und ist jedenfalls nicht als Geltendmachung eines öffentlichrechtlichen Anspruches zu verstehen. Ein solcher Anspruch besteht, wie vorne in Erw. 1.b) erörtert, mangels einer gesetzlichen Grundlage nicht. Alles andere hat der Zivilrichter zu beurteilen. Daraus folgt, dass die Gemeinde nicht befugt war, die Teilnichtigkeit des am 08.06.1984 vereinbarten Rückkaufsrechts festzustellen. 3. a) Die angefochtene Verfügung ist daher in jeder Beziehung nicht rechtmässig, was zu ihrer Aufhebung und zur Gutheissung des Rekurses führt.
b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 75 VGG der Rekursgegnerin aufzulegen. Sie hat die anwaltlich vertretenen Rekurrenten aussergerichtlich noch angemessen zu entschädigen. Demnach erkennt das Gericht: 1. Der Rekurs wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung der Vorinstanz vollständig aufgehoben. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 5'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 221.-zusammen Fr. 5'221.-gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Vorinstanz hat die Rekurrenten aussergerichtlich mit Fr. 3'000.-- (inkl. MWST) zu entschädigen.