R 06 12 4. Kammer URTEIL vom 19. Mai 2006 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Wiederherstellung des gesetzlichen Zustandes 1. a) Am 26. Januar 2004 erteilte die Baubehörde … … die Bewilligung für den Bau einer Gewerbehalle an der ... Am 15. Juni 2004 wies sie ein Gesuch zur Erstellung der Einfahrt auf der ganzen Parzellenbreite von 31 m ab. Sie liess … wissen, dass über die Pflicht zur Wiederherstellung des Trottoirs in den ursprünglichen Zustand und die Einleitung eines Baustrafverfahrens in einem separaten Entscheid befunden werde. Eine dagegen eingereichte Beschwerde an den Gemeinderat wurde von diesem mit Entscheid vom 7. Juli 2004 abwiesen. Dieser Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft. b) Am 5./6. April 2005 wurde … wegen Verletzung formeller und materieller Bauvorschriften und einer Zuwiderhandlung gegen einen Baustopp vom 8. Juni 2004 mit CHF 8'000.-- gebüsst und verpflichtet, das Gemeindetrottoir im ursprünglichen Zustand wiederherzustellen (mit Ausnahme des Bereichs der Einfahrt gemäss bewilligten Plänen vom 26. Januar 2004). Die Wiederherstellungsfrist wurde auf den 20. Mai 2005 festgesetzt. … wurde überdies verpflichtet, entlang seiner Parzellengrenze ab Einfahrt bis südliche Parzellengrenze die in den bewilligten Plänen vorgesehene Grenzmauer innert gleichem Datum zu erstellen und Datum und Art der Ausführung der Grenzmauer vor Baubeginn der Baubehörde bekannt zu geben. Dagegen liess … am 23. Mai 2005 Beschwerde erheben, welche mit Entscheid des Gemeinderates vom 6., mitgeteilt am 8. Juni 2005, abgewiesen wurde. Auch dieser Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
c) Am 8./9. Dezember 2005 stellte der Gemeinderat … fest, er habe die Wiederherstellungsfrist letztmals bis am 15. September 2005 erstreckt. Bei der Bauabnahme vom 5. Oktober 2005 habe nun aber festgestellt werden müssen, dass weder das Trottoir zurückgebaut noch die Trennvorrichtung zwischen Parzelle 1210 und dem Trottoir … erstellt worden sei. Nachdem das Baugesuch vom 5. Mai 2004 am 15. Juni 2004 rechtskräftig abgelehnt und damit die Erweiterung der Einfahrt nicht bewilligt worden und auch die Wiederherstellungsverfügung vom 5. April 2005 in Rechtskraft erwachsen sei, sei nur noch darüber zu befinden, ob die Gemeinde zur Ersatzvornahme schreiten dürfe oder nicht. Im konkreten Fall könne der gesetzmässige Zustand nicht mehr anders als durch eine Erhöhung des abgesenkten Trottoirs auf den ursprünglichen Zustand und die Erstellung einer Sockelmauer mindestens in einer Höhe von 30 cm ab Fertigbelag von Parzelle 1210 entlang der Parzellengrenze ab bewilligter Einfahrt wiederhergestellt werden lassen. … habe sich beharrlich geweigert, die Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes selbst vorzunehmen und die ihm mehrmals angesetzte Frist sei unbenützt abgelaufen. Die Wiederherstellungsverfügung sei in Rechtskraft erwachsen, somit sei die Wiederherstellung gestützt auf Art. 94 KRG resp. Art 121 BG von der Gemeinde vornehmen zu lassen. Die Kosten der Ersatzmassnahme gingen zulasten von … und würden diesem nach Vorliegen in Rechnung gestellt. Zudem stehe der Gemeinde für die Kosten ein gesetzliches Pfandrecht zu. Überdies wurden ihm die Verfahrenskosten von CHF 1'500.-- überbunden. Dagegen erhob … Beschwerde und beantragte, die Ausführung der Arbeiten sei zu sistieren, bis das Baugesuch von … für eine Zufahrt zum Spritzwerk entschieden sei; zudem sei die Ausführungsfrist zu verlängern. Neue Eigentümerin von Parzelle 1210 sei die … AG. … miete das Spritzwerk ab 1. Januar 2006 u.a. unter der Voraussetzung, dass die … AG eine separate Einfahrt auf der Südseite (Hauptseite) gewähren könne. Auf die Beschwerde trat der … Gemeinderat am 9./13. Januar 2006 nicht ein. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, dass er nicht für die Sistierung der Rückbauverfügung zuständig sei. Diese sei von der Baubehörde erlassen und das Sistierungsgesuch wäre dieser einzureichen gewesen. Wenn das Gesuch von … bewilligt werden könne, werde die Baubehörde wahrscheinlich die
Rückbauverfügung entsprechend modifizieren. Werde jenes Baugesuch indessen abgewiesen, bestehe kein Grund zur Änderung der Rückbauverfügung oder deren Sistierung. Die Frist für den Rückbau sei zwei Mal angemessen verlängert worden. Dass zwischenzeitlich eine Handänderung stattgefunden habe, sei nicht entscheidend, zumal Baubescheide auf den Rechtsnachfolger übergehen würden. Die Verfügung vom 8. Dezember 2005 sei materiell nicht angefochten worden. Eine dagegen erhobene Beschwerde wäre vom Gemeinderat auch abgewiesen worden. … habe ausreichend Zeit gehabt, dieses geringe Bauvorhaben selbst ausführen zu lassen. Entsprechend seien ihm auch die Verfahrenskosten von CHF 800.- - und eine Entschädigung der Baubehörde von CHF 500.-- aufzuerlegen. 2. Dagegen erhob … am 1. Februar 2006 beim Verwaltungsgericht frist- und formgerecht Rekurs und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Sodann sei von der Trottoirabsenkung und der Zumauerung abzusehen. Zur Begründung rügte er ein angebliches widersprüchliches Verhalten der Gemeindebehörde im Baubewilligungsverfahren und auch später; ferner bemängelte er Verfahrensfehler in den nachfolgenden Verfahren. Insbesondere beanstandete er, dass seine nachfolgenden Projektänderungsgesuche willkürlich abgelehnt worden seien. Zudem hätte der gemeindliche Rechtsvertreter zufolge Befangenheit in den Ausstand treten müssen. Die Anordnung der Ersatzvornahme sei rechtsmissbräuchlich und für den Mauerbau fehle gar die Rechtsgrundlage. Er sei im Übrigen nicht mehr Eigentümer der Liegenschaft und die Verfügung über den Mauerbau könne nicht mehr an ihn gelangen. Der neue Eigentümer habe bereits ein Gesuch eingereicht für die Südzufahrt zur Gewerbehalle und er habe lediglich eine Sistierung der Ersatzvornahme verlangt. Wenn der Gemeinderat nicht zuständig gewesen wäre, hätte er die Beschwerde an die zuständige Behörde weiterleiten müssen. Die Anordnung des Rückbaus des Trottoirs und des Mauerbaus seien auch nicht verhältnismässig. 3. Die Gemeinde … beantragte die Abweisung des Rekurses. Die Wiederherstellungsverfügung sei rechtskräftig und könne bereits daher vom Rekurrenten nicht mehr in Frage gestellt werden. Zum Begehren, es sei die
Trottoirabsenkung zu belassen und von der Zumauerung abzusehen, müsse festgehalten werden, dass diese Punkte gar nicht Gegenstand der Verfügung des Gemeinderates vom 13. Januar 2006 gewesen seien. Im Übrigen habe der Rekurrent in seiner damaligen Beschwerde an den Gemeinderat gar nicht materiell dem Entscheid der Baubehörde opponiert, sondern dort nur die Sistierung des Beschlusses bis zum Entscheid über das Baugesuch von … sowie eine Fristverlängerung für die Wiederherstellungsanordnung verlangt. Der Entscheid der Baubehörde sei daher materiell anerkannt worden. Es habe sich um ein Gesuch um vorläufige Einstellung mit zusätzlicher Fristverlängerung gehandelt. Damit hätte er an die Baukommission gelangen müssen. Deswegen sei der Gemeinderat auf die Beschwerde nicht eingetreten. Rechtsanwalt Blumenthal sei Rechtsberater der Baubehörde und habe diese beraten. Ein Doppelmandat habe er nicht geführt. 4. In einem zweiten Schriftenwechsel erhielten die Parteien Gelegenheit, die von ihnen eingenommenen Rechtsstandpunkte zu ergänzen und zu vertiefen. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Der Rekurrent beantragt, es sei die Trottoirabsenkung zu belassen und von der Zumauerung abzusehen. Wie seitens der Rekursgegnerin zu Recht erkannt worden ist, stellen diese Rechtsbegehren im Ergebnis nichts anderes dar, als ein Antrag auf Aufhebung der längst rechtskräftigen Wiederherstellungsverfügung vom 5./6. April 2005, welche auf entsprechende Beschwerde hin vom Gemeinderat mit Entscheid vom 6./8. Juni 2005 bestätigt worden und unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist. Weil ein Zurückkommen auf einen einmal in Rechtskraft erwachsenen Entscheid abgesehen von hier offenkundig nicht zutreffenden Ausnahmen - nicht möglich ist, kann diesbezüglich auf den Rekurs nicht eingetreten werden.
2. Soweit der Rekurrent seinen Rekurs in formeller Hinsicht mit Ausstandsüberlegungen gegenüber dem gemeindlichen Rechtsvertreter begründet, kann ihm nicht gefolgt werden. Er verkennt völlig, dass der betreffende Rechtsanwalt lediglich als Rechtsberater der Baukommission (i.S. von Art. 122 BG) amtete. Als deren Anwalt bzw. Rechtsberater ist er aber offenkundig nicht Behördenmitglied, und untersteht bereits daher nicht den in der Gemeindeverfassung (Art. 9 Gemeindeverfassung) und in weiteren, vom Rekurrenten sinngemäss angerufenen kantonalen und kommunalen Gesetzen vorgesehenen Ausstandsregeln (vgl. zum Ganzen PVG 1995 Nr. 98, 1997 Nr. 1 und 6, 2001 Nr. 32). Entsprechend musste er bei der Beratung der Baukommission auch gar nicht in den Ausstand treten. Das Gesagte gilt ohne weiteres auch für den Einwand, dass der Anwalt neben der Baukommission auch noch den Gemeinderat beraten habe. Was der Rekurrent sonst noch in diesem Zusammenhang pauschal vorbringt (aktenkundiger Ausstand von Gemeinderat Brot bei der Behandlung der rekurrentischen Sachgeschäfte), erweist sich offenkundig als völlig haltlos. 3. a) Fest steht, dass der Rekurrent gegen formelle und materielle Bauvorschriften verstossen hat und dafür sowie wegen einer Zuwiderhandlung gegen einen Baustopp mit einer Baubusse gebüsst worden ist und dass diese Festlegungen in Rechtskraft erwachsen sind. Fest steht auch, dass ihn die Gemeinde unter Androhung der Ersatzvornahme verpflichtet hat, das Gemeindetrottoir im ursprünglichen Zustand innert Frist wiederherzustellen (mit Ausnahme des Bereichs der Einfahrt gemäss bewilligten Plänen vom 26. Januar 2004). Streitig kann im vorliegenden Verfahren noch sein, ob die Androhung der Ersatzvornahme unter Verweis auf das der Gemeinde für den Ersatz der daraus entstehenden Kosten zustehende gesetzliche Pfandrecht zulässig ist. b) Entgegen der rekurrentischen Auffassung war die Gemeinde dazu im Rahmen des Wiederherstellungsverfahrens ohne weiteres berechtigt. Die gesetzliche Grundlage für die Anordnung der Ersatzvornahme stützt sich auf Art. 121 BG resp. auf Art. 94 Abs. 3 KRG. Gemäss Art. 121 BG hat der Bauherr den vorschriftswidrigen Zustand zu beseitigen. Als solcher ist er denn
auch in aller Regel Adressat der Ersatzvornahmeverfügung. Für die Kosten der Ersatzvornahme wiederum steht der Gemeinde ein gesetzliches Pfandrecht indessen gegenüber dem Grundeigentümer zu. Art. 94 Abs. 3 KRG trägt dieser Konstellation (der Bauherr muss nicht zwingend mit dem Grundeigentümer identisch sein) Rechnung, als er festhält, dass die Pflicht zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes sowohl den Grundeigentümerin als auch den Personen, welche den rechtswidrigen Zustand herbeigeführt haben, obliegt. Kommen die Pflichtigen einer rechtskräftigen Wiederherstellungsverfügung innert Frist nicht nach, lässt die zuständige Behörde nach erfolgter Androhung die verfügten Massnahmen auf Kosten der Säumigen durch Dritte vornehmen. c) Im Lichte dieser gesetzlichen Vorgaben betrachtet, lässt sich das von der Gemeinde gegenüber dem Rekurrenten gewählte Vorgehen nicht beanstanden. Nachdem die formelle und materielle Baurechtswidrigkeit der baulichen Vorkehren rechtskräftig feststand, hat sie zunächst gegenüber dem Rekurrenten die Wiederherstellung unter Androhung der Eratzvornahme verfügt und ihm gleichzeitig eine angemessene Frist für die Wiederherstellung eingeräumt. Diese Frist hat sie in der Folge verlängert. Erst nach unbenutztem Ablauf der verlängerten Frist hat sie die Ersatzvornahme verfügt und dem Rekurrenten die Kosten für die Absenkung des Trottoirs und die Erstellung der Grenzmauer auferlegt (vgl. dazu VGU R 04 37). Richtigerweise wurde als Adressat der Ersatzvornahmeverfügung der Rekurrent als so genannter Verhaltensstörer (vgl. dazu Christine Ackermann Schwendener, Die klassische Ersatzvornahme als Vollstreckungsmittel des Verwaltungsrechts, Diss., Zürich, 1999, S. 113; VGU R 2000 62) ins Recht gefasst. Die angefochtene Verfügung erweist sich unter dieser Optik betrachtet als gültig und nicht zu beanstanden. d) Von der Gültigkeit der Verfügung zu unterscheiden ist im Ergebnis die Vollstreckbarkeit der Ersatzvornahme und des gesetzlichen Pfandrechts im konkreten Fall. Angesichts der Handänderung der Liegenschaft ist die angeordnete Ersatzvornahme faktisch gar nicht vollstreckbar, weil die neue Eigentümerschaft bis anhin nicht ins Verfahren einbezogen worden ist. Diese
wird aber - da ihr Eigentum betroffen ist - nachträglich am Verfahren beteiligt werden müssen. Im Belieben der Gemeinde wird es stehen, ob sie auch gegenüber der neuen Eigentümerin die Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes verfügen oder ob sie eine Duldungsverfügung (vgl. Ackermann Schwendener, a.a.O., S. 142 f.) erlassen will. Sofern eine Handänderung stattgefunden haben sollte, bleibt noch festzuhalten, dass diesfalls den gemeindlichen Überlegungen in der Ersatzvornahmeverfügung, wonach für die Kosten der Ersatzvornahme zugunsten der Gemeinde ein gesetzliches Pfandrecht bestehe lediglich informativer Charakter zukommen kann. Die Gemeinde wird - im Lichte der eingangs zitierten Bestimmungen - allenfalls das gesetzliche Pfandrecht gegenüber der neuen Grundeigentümerin noch einmal geltend machen müssen. e) Zu prüfen bleiben damit noch die übrigen, vom Rekurrenten in seinen weitschweifigen Eingaben gemachten Einwände und Anträge. Zutreffend ist, dass der gemeindliche Nichteintretensentscheid kleinere (formelle) Mängel aufweist, die jedoch keinen entscheidenden Einfluss auf den Ausgang dieses Rekursverfahrens haben. So hat der Rekurrent in seiner Beschwerde an den Gemeinderat die Sistierung der Ausführungsarbeiten beantragt und zudem eine Verlängerung der Ausführungsfrist verlangt. Darauf ist der Gemeinderat in seinem Entscheid vom 9. Januar 2006 nicht eingetreten. Im Lichte dieser Anträge hätte der Gemeinderat an sich auf die Beschwerde eintreten und diese sowohl hinsichtlich der anbegehrten Verfahrenssistierung als auch hinsichtlich der verlangten Fristverlängerung abweisen müssen. Dass er dies nicht getan hat, spielt im konkreten Fall bereits deshalb keine Rolle, weil dem Rekurrenten aus diesem Mangel kein Rechtsnachteil entstanden ist. Zudem lassen sich die materiellen Gründe, welche letztlich für eine Abweisung sprechen, den Erwägungen im angefochtenen Entscheid ohne weiteres entnehmen und er konnte den Entscheid denn auch ohne weiteres frist- und sachgerecht anfechten. f) Hinzu kommt, dass der Rekurrent in seiner Beschwerde an den Gemeinderat ausser verfahrensrechtlichen Anträgen gar keine Anträge zur Sache selbst resp. in Bezug auf den angefochtenen Entscheid der Baukommission vom
8./9. Dezember 2005 beantragt hat, mit anderen Worten gesagt, den Entscheid als solchen gar nicht angefochten hat. Damit liegt gar keine Beschwerde im Sinne von Art. 122 BG vor, weswegen der Gemeinderat auch keinen Anlass hatte, darauf einzutreten. g) Hinsichtlich der geklagten Nichtweiterleitung des Sistierungsgesuches an die zuständige Baubehörde ist, soweit die Vollstreckung noch nicht erfolgt ist, dem Rekurrenten kein Rechtsnachteil erwachsen, dies umso mehr, als er bei der zuständigen Behörde jederzeit ein Sistierungsgesuch einreichen kann. - Im Lichte des Dargelegten erweist sich der Rekurs daher als vollumfänglich unbegründet und ist somit abzuweisen. 4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten des Rekurrenten. Von der Zusprechung einer aussergerichtlichen Entschädigung an die Rekursgegnerin kann abgesehen werden, da sie nicht anwaltlich vertreten war. Demnach erkennt das Gericht: 1. Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 187.-zusammen Fr. 1'187.-gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.