Graubünden Verwaltungsgericht 4. Kammer 14.07.2005 R 2005 18

R 05 18 4. Kammer URTEIL vom 14. Juli 2005 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Wiederherstellung gesetzlicher Zustände/Baubusse 1. a) Die Eheleute …, luxemburgische/deutsche Staatsangehörige, sind seit Herbst 1999 je hälftig Miteigentümer einer 5½ -Zimmerwohnung samt Kellerabteil (Kaufpreis Fr. 1.55 Mio.; StWE-Einheit HB-Blatt-Nr. 54’007) in der Gemeinde …, wobei der Kaufvertrag auf die Baugesetzbestimmung der Gemeinde hinwies, wonach die Pflicht zur Wohnsitznahme in der Ortsgemeinde (Ziff. 15: Erstwohnungsverpflichtung für die Dauer von 20 Jahren) bestünde. In der Folge zog das Ehepaar von … (bisheriger Wohnsitz während 12 Jahren) auf die … in ihre neue gemeinsame Wohnung um. Infolge gesundheitlicher Probleme (Schwindelanfälle; Ohrensausen) der Gattin … (Jhrg. 1928), verursacht durch die veränderte Höhenlage von bisher 585 m.ü.M. auf neu 1'214 m.ü.M., beschloss das Ehepaar ihren Wohnsitz per Ende 2003 nach …/NW (435 m.ü.M.) am … zu verlegen. b) Nachdem die kommunale Baubehörde von diesem Umzug Kenntnis erlangt hatte, forderte sie das Ehepaar … im Juni 2004 erstmals zur Stellungnahme auf, wie sie es mit der Erfüllung der Erstwohnungsverpflichtung halte. Im Oktober 2004 antwortete das Ehepaar, dass der der Einwohnerkontrolle gemeldete Wohnsitzwechsel per 01.01.2004 auf die Gesundheitsprobleme der Gattin … zurückzuführen sei, dass es nicht mehr an die besagte Nutzungsauflage gedacht habe, dass der Verkauf oder die Vermietung der Wohnung derzeit nur mit Verlust (Anlagekosten Fr. 1.8 Mio.) möglich wäre und die Wohnung auf der … seither dafür intensiv von der übrigen Familie genutzt würde. Um eine für alle Beteiligten vernünftige sowie befriedigende

Lösung zu befinden, sei daher die fragliche Erstwohnungsvorschrift (Ziff. 15) vorläufig bis Ende 2006 zu sistieren. c) Im November 2004 hielt die Gemeinde gegenüber dem Ehepaar fest, dass sie seine Stellungnahme zur Missachtung von Baupolizeirecht, zur drohenden Bestrafung und zu den Einkommens-/Vermögensverhältnissen der dafür Verantwortlichen vermisse. Ferner machte sie klar, dass sie auf der Wiederherstellung der gesetzeskonformen Nutzung (als Erst-, nicht als Zweitwohnung) beharren werde und eine Ersatzabgabe zur Vorteilsausgleichung - wie vom Ehepaar angeregt – infolge Fehlens einer entsprechenden Bestimmung im kommunalen Baugesetz (BG) nicht möglich sei. Eine Dispensation von der Erstwohnungsnutzung käme nur befristet in Betracht; und dies auch höchstens solange, bis die Betroffenen zweckmässige Massnahmen (Verkauf, Vermietung oder Rückkehr) zur Bereinigung des illegalen Zustands getroffen hätten. In diesem Sinne würde allenfalls ein Dispens bis Ende 2005 gewährt. d) Im Dezember 2004 erteilte das Ehepaar … aufforderungsgemäss Auskunft über die noch offenen Fragen, wobei der Ehemann … (Jhrg. 1934) sein Einkommen auf Fr. 250'000.-- und sein Vermögen auf Fr. 2.5 Mio. bezifferte; die Ehefrau … verfüge indessen weder über ein nennenswertes Einkommen noch Vermögen. In der Sache selbst wurde – unter Verweis auf ein Arztzeugnis von Dr. … und die darin bestätigte Erkrankung der 77-jährigen Ehefrau – das Vorhandensein eines Härtefalls geltend gemacht, da die Eheleute unverschuldet zur Aufgabe ihres Alterswohnsitzes auf der … gezwungen worden seien und daher eben auch die Verhängung einer Busse nicht gerechtfertigt wäre. Vielmehr sei Art. 29 BG analog anwendbar, wonach der Tod des Erstwohnungseigentümers die gesetzliche Pflichtnutzung (über 20 Jahre) für dessen Erben doch ebenfalls ab sofort hinfällig werden lasse. e) Mit Entscheid vom 18. Januar 2005 verfügte die Gemeinde was folgt: Wegen Verletzung von Art. 25 BG werden … mit einer Busse von Fr. 1'500.-- (Dispositiv Ziff. 3.1) und … mit einer Busse von Fr. 1'000.-- (Ziff. 3.2) bestraft. Den genannten Eheleuten wird die Ausnahmebewilligung erteilt, die in ihrem

gemeinsamen Eigentum stehende 5½-Zimmerwohnung bis 30.09.2005 als Zweitwohnung zu nutzen. Ab diesem Zeitpunkt darf sie nur mehr als Erstwohnung verwendet werden (Ziff. 3.3). Die mit diesem Verfahren verbundenen Gebühren von Fr. 3'473.20 werden solidarisch den Eheleuten auferlegt (Ziff. 3.4). 2. Dagegen liessen die Gebüssten am 8. Februar 2005 frist- und formgerecht Rekurs beim Verwaltungsgericht erheben, mit den Begehren um kostenfällige Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Zur Begründung brachten sie im Wesentlichen vor, dass durch ihr Versäumnis (kein Ausnahmegesuch gestellt) lediglich formelles Baupolizeirecht verletzt worden sei, wofür das Baugesetz indes keine Sanktionen enthalte, weshalb die beiden Bussdekrete unbegründet seien. Die drei Ausnahmetatbestände gemäss Art. 29 BG würden die Widerrechtlichkeit einer objektiven Verletzung von Art. 25 BG und Art. 26 BG wieder aufheben, womit es sich in Anbetracht der unbestritten unverschuldeten Gesundheitsverschlechterung eines der beiden verheirateten Erstwohnungseigentümer hätte rechtfertigen lassen, auf die Befristung der Nutzung als Zweitwohnung (bis 30.09.2005) bzw. auf die Fortsetzung und Vollstreckung der Erstwohnungsverpflichtung (ab 01.10. 2005) zu verzichten. 3. In ihrer Vernehmlassung beantragte die Vorinstanz kostenfällige Abweisung des Rekurses. Den Einwänden der Rekurrenten hielt sie zur Hauptsache entgegen, dass eine rechtswidrige Wohnungsnutzung ab 01.01.2004 erstellt sei und somit Art. 25 BG greife, wonach materielles Baupolizeirecht verletzt sei. Art. 115 BG erfasse ferner die Verletzung aller Bauvorschriften, also selbst diejenigen mit fahrlässiger Tatbegehung, womit die Verhängung der Bussen, zumal sie sehr milde ausgefallen seien, zu Recht erfolgt seien. Die von den Gebüssten beanspruchte Rechtfertigung (ohne separate Ausnahmebewilligung) sei nur im Falle von Art. 29 Abs. 1 BG (unbefristete Erlaubnis zur Nutzung als Zweitwohnung bei Tod der Erstwohnungsverpflichteten) möglich; nicht hingegen bei den hier anwendbaren Art. 29 Abs. 2 BG (befristete Ausnahme bei vorübergehenden Veränderungen) oder Art. 29 Abs.3 BG (Vorliegen Härtefall). Da sie aber

keine Ausnahmebewilligung für Abs. 2 oder 3 eingeholt hätten, hätten sie sowohl gegen formelles als auch materielles Baupolizeirecht verstossen. Im Übrigen sei die gesetzte Frist bis 30.09.2005 angemessen und fair, um die ganze Sache für alle Beteiligten vernünftig zu lösen und damit dem öffentlichen Interesse an der Verfügbarkeit von ausreichend vielen Erstwohnungen in der besagten Ferienregion (Leerwohnungsbestand lediglich 0.02%) glaubhaft zum Durchbruch zu verhelfen. 4. In ihrer Replik bekräftigten die Gebüssten nochmals, dass keine genügende Rechtsgrundlage vorliege, um ihr entschuldbares Meldeversäumnis mit Bussen zu ahnden. Zudem gestatte Art. 29 BG bei korrekter Interpretation eine den Erstwohnungsvorschriften zuwiderlaufende Nutzung, solange der unverschuldete Ausnahmezustand (hier: gesundheitlich bedingter Verhinderungsfall der Gattin) anhalte. Aus demselben Grunde sei die gesetzte Frist (bis 30.09.2005) willkürlich kurz bemessen und nicht haltbar, da erst der weitere Genesungsverlauf der Gattin (bis Ende 2006) abgewartet werden müsste, bevor definitiv über die ganze Sache entschieden werden könnte. 5. In ihrer Duplik ergänzte die Vorinstanz noch, dass die Interpretation von Art. 29 BG nur auf Willkür überprüft werden könnte und die vorliegend angestrebte Dispensation von der Erstwohnungsverpflichtung auf Dauer krass systemwidrig wäre. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Nach Art. 24 BG fördert die Gemeinde die Erstellung von Erstwohnungen in den Stammfraktionen und den zentrumsnahen Bauzonen von … und … durch die Festlegung von Erstwohnungsanteilen (Abs. 1 lit. a). Art. 25 BG legt fest, dass die Dauer dieser Verpflichtung (ausschliesslich als Erstwohnung nutzbar) auf 20 Jahre ausgelegt sei. Gemäss Art. 26 BG gelten als Erstwohnungen jene Wohneinheiten, die von Personen mit festem Wohnsitz in der Gemeinde als ständiger Wohnsitz genutzt werden (Abs. 1). Alle übrigen Wohnungen gelten als Zweitwohnungen (Abs. 2). Nach Art. 28 BG ist die

Nutzung von Erstwohnungen durch Personen mit fiktivem Wohnsitz oder vorgetäuschtem Aufenthalt wie auch der Abschluss von Gefälligkeits- oder fiktiven Mietverträgen und dergleichen nicht zulässig (Abs. 1). Umgehungen werden nach Art. 115 BG bestraft. Die Ausnahmen hiervor sind in Art. 29 BG abschliessend wie folgt geregelt: 1Stirbt der Eigentümer einer Erstwohnung, die bisher von ihm als Erstwohnung genutzt wurde, sind seine gesetzlichen Erben berechtigt, bis zu einer Veräusserung die Wohnung für eigene Bedürfnisse auch als Zweitwohnung zu nutzen. 2In andern besondern Fällen, wie vorübergehende Veränderung des Aufenthaltsortes aus beruflichen oder gesundheitlichen Gründen, kann die Baubehörde befristete Ausnahmen von der zweckgemässen Verwendung von Erstwohnungen gestatten. 3Ausnahmen in Härtefällen bleiben vorbehalten. b) Bezüglich des Missbrauchs (bzw. der Umgehung) bestimmt Art. 115 BG, dass wer vorsätzlich oder fahrlässig dieses Gesetz oder darauf beruhende Erlasse und Verfügungen verletzt, von der Baubehörde mit Busse bis zu Fr. 30'000.-bestraft wird (Abs. 1). Zur Wiederherstellung gesetzmässiger Bau- oder Bewilligungszustände hält Art. 116 Abs. 1 BG schliesslich noch fest, dass die Baubehörde, sofern sich dies im öffentlichen Interesse als notwendig erweist, neben der Ausfällung einer Busse auch noch die erforderlichen Abänderungen oder den Abbruch der Baute verfügen kann. c) Im Lichte der soeben erwähnten Bestimmungen gilt es zu entscheiden, ob die Ausfällung der zwei Bussen (Fr. 1'500.-- und Fr. 1'000.--) rechtens war und die gewährte Frist (bis 30.09.2005) für die Bereinigung der von den Eigentümern seit 01.01.2004 nicht mehr erfüllten Erstwohnungsverpflichtung verhältnismässig war. Ersteres ist zu verneinen, Zweiteres zu bejahen. 2. Ausgehend von der Tatsache, dass die Vorinstanz in ihrem Entscheid unter Ziff. 3.3 sinngemäss nichts anderes als eine befristete Ausnahmebewilligung bezüglich Einhaltung der Erstwohnungsverpflichtung erteilte und damit ein vermeintliches Fehlverhalten der Gebüssten nachträglich selbst sanktionierte, ist nicht einzusehen, inwiefern trotzdem noch auf eine Verletzung materiellen Baurechts erkannt werden könnte. Erstelltermassen beinhaltete die Ziff. 3.3 vielmehr ausdrücklich das Recht, die zur Diskussion stehende 5½ -

Zimmerwohnung bis mindestens Ende September 05 als Zweitwohnung zu verwenden, wobei indessen nicht verfügt wurde, seit wann diese Sonderbewilligung gelten sollte. Mangels gegenteiliger Regelung durch das verfügende Gemeinwesen ist jedoch davon auszugehen, dass die befristete Ausnahmebewilligung für den Zeitraum von der korrekten Abmeldung am bisherigen Wohnsitz (01.01.2004) bis zur künftig als zumutbar erachteten Bereinigungsfrist (30.09.2005) gegolten hat. Dies wird von der Gemeinde zudem in ihrer Vernehmlassung (S. 10) bestätigt. War die Nutzung der Wohnung als Zweitwohnung aber erlaubt, liegt kein Verstoss gegen die von der Vorinstanz angeführten Bauvorschriften vor. Auch die Bestrafung wegen angeblicher Verletzung von Formvorschriften und fahrlässiger Tatbegehung vermag nicht zu überzeugen, da über das Prozedere gegenüber den zuständigen Baubehörden in derartigen Fällen nachweislich keine eigenständigen und klaren Ordnungsvorschriften im Baugesetz existieren, weshalb auch nicht gegen formelles Baurecht verstossen werden konnte. Zum vermeintlichen Verschulden sei einzig noch betont, dass der Wohnortswechsel damals von den Gebüssten ordnungsgemäss nach den üblichen Meldevorschriften bei der Einwohnerkontrolle erfolgte, womit eine Täuschungsabsicht ebenfalls nicht gegeben ist. Für allfällige Mitteilungsversäumnisse oder Übermittlungsverzögerungen innerhalb der Gemeindeverwaltung können die Gebüssten aber bestimmt nicht verantwortlich gemacht werden. An den Bussen und der damit bezweckten Bestrafung kann daher im Ergebnis nicht festgehalten werden, was zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids bezüglich der Ziff. 3.1 und 3.2 führt. 3. a) Zur kritisierten Fristsetzung gestützt auf Art. 29 BG sei vorab festgehalten, dass es bei der Erstwohnungsanteilsverpflichtung (EWAV) nach dem Willen des Gesetzgebers grundsätzlich darum geht, den Einheimischen noch bezahlbaren Wohnraum zur Verfügung zu stellen. Die dauernde Nutzung solcher Erstwohnungen als Zweitwohnungen ist deshalb aus sozialpolitischen Gründen äusserst restriktiv zu handhaben. Eine (vorbehaltlose) dauerhafte Ausnahme davon wird in Art. 29 Abs. 1 BG einzig beim Tod des Erstwohnungseigentümers vorgesehen, was aktenkundig vorliegend nicht der

Fall ist. Eine bloss befristete Ausnahme sieht Art. 29 Abs. 2 BG indes ausdrücklich dann vor, wenn lediglich vorübergehende Hinderungsgründe vorliegen, was im Einzelfall (Gesundheitsprobleme der Gattin) offensichtlich auch von der Vorinstanz anerkannt wurde. In diesen Fällen handelt es sich demnach nur um eine Übergangslösung, die innert vernünftiger Frist wieder einer gesetzeskonformen Nutzung zugeführt werden muss, wobei die Lösungsansätze von einem Verkauf, einer Vermietung bis hin zur erneuten Eigennutzung als Erstwohnung reichen können. Eine Gleichstellung oder graduelle Gleichbehandlung der erwähnten Sonderfälle von Abs. 1 (Tod) und Abs. 2 (Momentanverhinderung) – wie dies die Betroffenen wegen der in der Höhe stets auftretenden bzw. anhaltenden Gesundheitsprobleme der Ehefrau (Schwindel/Tinnitus) verlangen - verbietet sich damit. Jede andere Betrachtungsweise würde zu schwierigen und nicht mehr mit vertretbarem Kontrollaufwand lösbaren Abgrenzungsproblemen führen, da der Sinn und Zweck sowie besonders der rechtsgleiche Vollzug der EWAV so beträchtlich erschwert, wenn nicht sogar verunmöglicht würde. Es kann sich damit vorliegend einzig noch die Frage nach der Angemessenheit der gesetzten Frist stellen, wobei zwischen der Abmeldung bei der Einwohnerkontrolle (01.01.2004) und dem Fristablauf zur Ausnahmenutzung als Zweitwohnung (30.09.2005) immerhin 21 Monate bzw. 1¾ Jahre verstrichen sind, in denen die Wohnungseigentümer eine auch für sie vertretbare Problemlösung hätten finden oder zumindest tatkräftig (im Rahmen der gesetzlich vorgesehenen Möglichkeiten, wozu die Abgeltung mittels Kompensationszahlungen nicht zählt) hätten anstreben müssen. An der von der Gemeinde im Rahmen ihres pflichtgemässen Ermessens gesetzten Wiederherstellungsfrist (bis 30.09. 2005) für die Schaffung gesetzmässiger Zustände gibt es folglich nichts auszusetzen. Sie erweist sich vielmehr – selbst unter Berücksichtigung des erstellten Leidens der Ehefrau - als rechtens (Art. 29 Abs. 2 BG). b) Soweit die Bejahung eines Härtefalls nach Art. 29 Abs. 3 BG und gestützt darauf eine Ausnahmebewilligung infolge ausserordentlicher Verhältnisse (im Sinne von Art. 8 BG) beantragt wurde bzw. bei Befolgung der gesetzlichen EWAV das Vorliegen einer „unverhältnismässigen Härte“ behauptet wurde, kann das Gericht dem ebenfalls nicht zustimmen. Richtig ist zwar, dass die

Gesundheitsprobleme der Ehefrau einen objektiven Hinderungsgrund für die Benutzung als Erstwohnung darstellen. Insofern könnte das Vorliegen ausserordentlicher Verhältnisse allenfalls noch bejaht werden. Indes ist das Kriterium der unverhältnismässigen Härte damit noch immer nicht erfüllt. Allein der Wegzug und die damit befürchtete finanzielle Einbusse (Kaufpreis Fr. 1.55 Mio. bzw. eigene Anlagekosten Fr. 1.8 Mio.), da die 5½- Zimmerwohnung nicht zu einem adäquaten Gegenwert verkauft oder vermietet werden könnte, vermag für sich betrachtet nämlich noch keinen Härtefall zu begründen. Rein pekuniäre Interessen – wie sie von den Gesuchstellern im Wesentlichen geltend gemacht wurden – können in diesem Zusammenhang generell keine Berücksichtigung finden. Sie sind deshalb für die Bejahung eines Härtefalls grundsätzlich unerheblich. Hinzu kommt, dass der Art. 29 Abs. 3 BG präzisierende Art. 8 BG ausdrücklich festhält, dass dadurch (Gewährung Ausnahme) auch keine öffentlichen Interessen verletzt werden dürften. Über die zentrale Stellung und Respektierung der EWAV für einen funktionierenden Immobilienmarkt im (öffentlichen) Interesse der einheimischen Wohnbevölkerung wurde schon eingangs mit Art. 24 ff. BG hingewiesen; was die Eigentümer der betreffenden Wohnung dagegen an rein privaten Gründen vorbrachten, vermag jenes öffentliche Interesse an der glaubwürdigen und rechtsgleichen Einhaltung der EWAV längst nicht zu überwiegen. Die Erteilung einer unbefristeten Ausnahmebewilligung mittels Annahme eines Härtefalles fiel damit ausser Betracht. Die Ziff. 3.3 im angefochtenen Entscheid ist demnach auch unter diesem erweiterten Blickwinkel nicht zu korrigieren. 4. Schliesslich wurde noch eine Überprüfung bzw. Aufhebung der Gebühren (Ziff. 3.4) verlangt, ohne aber im Rekurs oder in der Replik näher darauf einzugehen. Die gesetzliche Grundlage findet sich in Art. 113 BG, wonach die Gemeinde für ihre Umtriebe im Bewilligungsverfahren kostendeckende Gebühren erheben darf (Abs. 1). Die Baubehörde erlässt dazu eine Gebührenordnung (Abs. 2). Davon hat sie Gebrauch gemacht, wobei die Gebühren in komplexeren Fällen nach Arbeitsaufwand und zusätzlichen Anstrengungen (z.B. Einspracheverfahren, Bussverfahren und dgl.) ermittelt und erhoben werden sollten. Im Lichte dieser Vorgaben sowie der geführten

Korrespondenzen können die hier konkret in Rechnung gestellten Bearbeitungs- und Schreibgebühren von Fr. 3'473.20 indessen weder als übermässig hoch noch als sachlich ungerechtfertigt bezeichnet werden. Damit gibt es auch an Ziff. 3.4 im strittigen Entscheid nichts auszusetzen. 5. a) Zusammengefasst ergibt sich, dass die angefochtenen zwei Bussen (Ziff. 3.1: Fr. 1'500.--; Ziff. 3.2: Fr. 1'000.--) aufzuheben sind und der Rekurs in diesen beiden Punkten gutzuheissen ist; im Übrigen (Ziff. 3.3: Fristansetzung zur Wiederherstellung gesetzmässiger Zustände; Ziff. 3.4: Gebühren) ist der Rekurs unbegründet und daher abzuweisen. b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 75 des Verwaltungsgerichtsgesetzes (VGG) anteilsmässig zu 2/3 den im Hauptpunkt (Ziff. 3.3) unterliegenden Rekurrenten bzw. zu 1/3 der Vorinstanz aufzuerlegen. Die aussergerichtlichen Parteientschädigungen werden indessen gegenseitig wettgeschlagen, womit jede Partei ihre Anwaltskosten selbst zu tragen hat. Demnach erkennt das Gericht: 1. In teilweiser Gutheissung des Rekurses werden die Bussen aufgehoben. Im Übrigen wird der Rekurs abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'500.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 204.-zusammen Fr. 3'704.-gehen zu 2/3 zulasten der Eheleute … sowie zu 1/3 zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Aussergerichtliche Entschädigungen werden keine zugesprochen.